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程序性爭議的庭前聽證程序
內(nèi)容提要: 新刑訴法首次規(guī)定審判人員可以在庭前召集控辯雙方聽取有關(guān)程序問題的意見，這被學界認為是針對程序性爭議的庭前聽證程序的雛形。庭前聽證程序的性質(zhì)與庭審程序具有相似性，但因裁判對象不同也有其獨有的特征。英美及很多大陸法系國家均建立了針對重大程序性爭議的庭前聽證程序。我國現(xiàn)階段由法官在庭審階段行政化處理程序性爭議，這一方式所存在的缺陷也催生了新刑訴法庭前聽證程序的初步確立，但具體的實施規(guī)則尚需完善。
引 言
隨著“裁判中心主義”理念在刑事訴訟中被普遍接納，審判階段成為我國學界研究的熱點，不過學者們多側(cè)重于與定罪量刑等實體性爭議相關(guān)的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的研究，對于審判階段發(fā)生的控辯審之間的程序性爭議如何處理則關(guān)注不多。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法解釋，除對個別的如非法證據(jù)排除、回避等程序性爭議有所規(guī)范外，并沒有針對程序性爭議的一般處理程序。實踐中，若控辯雙方在審判階段對程序性問題產(chǎn)生爭議，或者一方向法官提出異議或程序性申請，一般由法官以行政命令的方式直接決定，甚至不予理睬。程序性爭議的處理被認為是法官的職權(quán)范圍，控辯雙方?jīng)]有影響結(jié)果形成的機會。并且，控辯雙方只有在庭審階段才有正式提出異議或申請的機會，即使庭前向法院提出，法官也是在庭審階段處理實體爭議時附帶加以處理。
新《刑事訴訟法》第 182 第 2 款的規(guī)定有望改變這一現(xiàn)狀。根據(jù)該規(guī)定，在決定開庭審判并送達起訴書之后、開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人針對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的程序性爭議了解情況、聽取意見。這條規(guī)定雖然較為粗疏，有些內(nèi)容尚待司法解釋予以明確和完善，不過它首次確立了庭前階段法官主導下控辯雙方到場就重大程序性爭議進行探討的專門程序，被認為是庭前聽證程序的雛形。與現(xiàn)行刑訴法規(guī)定的庭審階段法官對程序性爭議的行政化處理方式相比，這一規(guī)定具有重大突破。一方面，這是我國刑訴法首次針對一般程序性爭議而構(gòu)建的專門的處理程序;另一方面，該程序是控辯審三方在場的具備基本訴訟形態(tài)的聽證程序，而且發(fā)生在庭審前階段，改變了我國一直以來聽證程序僅適用于庭審階段處理實體性爭議的現(xiàn)狀。由于這是我國刑事訴訟的首次嘗試，學者們對于庭前聽證程序的基礎(chǔ)理論尚缺乏系統(tǒng)性的探究。鑒于此，本文擬對庭前聽證程序的基礎(chǔ)理論及庭前聽證程序在我國的構(gòu)建進行初步的探討。
一、庭前聽證程序的性質(zhì)與要素
聽證程序本質(zhì)上是第三方主持下的爭議解決程序，因此它與庭審程序有很多相通之處，需維系中立第三方下爭議雙方平等對峙的格局，具備基本的程序正義的要素。同時，庭前聽證發(fā)生在正式審判之前的準備階段，承擔著服務(wù)庭審的功能，而庭審是整個刑事訴訟活動的核心;庭前聽證程序解決的是程序性爭議，與庭審階段處理的定罪量刑等實體性爭議的重要性不可同日而語，因此它的程序相比庭審來說更為簡化和靈活。具體說來，庭前聽證程序具有以下要素：
其一，聽證對象。與庭審階段裁判被告人定罪量刑的實體性爭議不同，庭前聽證程序所針對的是程序性爭議，并且該爭議須對控辯雙方訴訟權(quán)利具有較大影響，因此才需要第三方介入以公正處理。主要包括：當事人因質(zhì)疑受案法院的管轄權(quán)提出的管轄異議;認為審判人員無法做到公正審判提出的回避申請;適用普通程序還是簡易程序?qū)徖淼漠愖h;控辯雙方在證據(jù)展示過程中產(chǎn)生的爭議;辯方對被告人所適用強制措施的異議;辯方提出的排除控方證據(jù)的申請;辯方向法官提出的證據(jù)調(diào)取、證人出庭、專家輔助人出庭的申請等等。當然，不包括庭審之前無法預見的、法官為主持庭審進行需隨時予以處理的、無法與庭審過程分離的程序性爭議。[1]關(guān)于非法證據(jù)排除申請是否應(yīng)在庭前予以裁判目前仍存在爭議。[2]有觀點認為，應(yīng)將非法證據(jù)區(qū)分為強制排除的非法證據(jù)與裁量排除的非法證據(jù)，前者由庭前法官在庭審前裁定是否排除，后者由庭審法官在庭審過程中裁定應(yīng)否排除。[3]筆者同意這一觀點。在適用強制排除的情況下，證據(jù)排除與否有明確的規(guī)則可供適用，庭前階段排除也避免了非法證據(jù)對裁判者心證的污染;在適用裁量排除的情況下，排除與否需要裁判者根據(jù)案件性質(zhì)、違法嚴重程度、權(quán)利侵害大小、排除后果等等多方考量，因此宜由能夠把握案件的庭審法官為之，但也應(yīng)在庭前提出，給控方以必要的準備時間。
其二，聽證時間。與實體性爭議在庭審階段進行裁判不同，針對程序性爭議的聽證程序一般在庭審之前進行。雖然審判階段發(fā)生的程序性爭議一般有庭前解決與庭審階段解決兩種方式，但為了保障庭審階段集中處理實體性爭議，若非必須經(jīng)過全案審理才能解決的程序性爭議，一般均在庭前予以解決。庭前聽證程序在正式庭審之前啟動，由控辯審三方在場專門針對程序性爭議展開簡易庭審。程序性爭議在庭前階段得以解決，可有效避免在庭審中因程序性爭議導致庭審的中斷與拖延。英美法系國家對集中審理的要求較高，因此一般是在庭審之前處理重要的程序性爭議，以保障庭審不間斷地進行。
其三，聽證方式。程序性爭議的解決方式在實踐中有兩種，即裁判者單方面的審查處理方式及爭議雙方在裁判者面前展開的聽證方式。由于庭前聽證處理的多為影響到控辯雙方訴訟權(quán)利的重大程序性爭議，因此采取的是類似于庭審程序的后一種方式。聽證程序啟動后，在中立第三方主持下爭議雙方到場，雙方有機會針對爭議事項充分發(fā)表自己的觀點與理由，涉及事實爭議時還有機會進行舉證及相互質(zhì)證，第三方在聽取雙方意見的基礎(chǔ)上加以裁判。聽證程序給予了與爭議事項有利害關(guān)系的當事方影響裁判結(jié)局的機會，具備了基本的訴訟形態(tài)。
其四，聽證裁決。作為爭議解決程序，與庭審結(jié)束后發(fā)布判決類似，庭前聽證程序結(jié)束后裁判者亦須作出相應(yīng)的裁決以了結(jié)爭議。缺少裁決的聽證程序僅能起到庭審準備作用，而不具備爭議解決功能。由于判決的形成過程更為復雜，所針對的是更為重要的實體問題;而決定一旦作出一般不能上訴或抗訴，當事人失去了申請再次救濟的途徑，因此，為了保證爭議雙方有繼續(xù)申請司法救濟的機會，聽證裁決應(yīng)當以書面形式作出，并采取裁定的方式。
二、庭前聽證程序的比較法考察
(一)英美法系國家的庭前聽證程序
英美法系國家注重控辯雙方對訴訟程序的主導作用及庭審階段的集中審理，審判階段出現(xiàn)程序性爭議后多通過聽證方式在庭前解決。在美國，當重罪案件被決定交付管轄法院審判時，管轄法院均應(yīng)及時安排提審。提審的意義在于聽取被告人對起訴書的答辯，以決定之后的審理程序。被告人作有罪答辯、無爭論答辯或阿爾弗德答辯時，如果法官經(jīng)審查后決定接受答辯，則被告人就放棄了正式審判的權(quán)利。一旦法官接受有罪答辯，被告人在有限的情況下才能撤回有罪答辯，并須出示合理理由。被告人作無罪答辯或拒絕答辯的，法院則會安排正式的審判。[4]審判前階段辯方還可以提出動議，這被認為是被告人權(quán)利保護的一條途徑;不過起訴方其實也可以提出。審前動議主要用以解決證據(jù)可采性或與審判程序有關(guān)的問題，如排除證據(jù)的動議、申請證據(jù)展示的動議、提出合理的聽證或?qū)徟腥掌诘膭幼h等。這些動議需要在審判前裁定。有些案件，法官可能通過閱讀辯護狀作出裁定;而對一些裁決對案件很重要且法律問題不清楚的動議，法官則指定口頭辯論;對于一些需要事實認定的爭議，則需舉行事實認定聽審。[5]根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第 17. 1 條規(guī)定，在提交大陪審團起訴書或檢察官起訴書后，法庭根據(jù)當事人申請或自由裁量，可以命令召開一次或數(shù)次會議以考慮有助于促進審判公正和審判效率的事項。在會議結(jié)束時，法庭應(yīng)對達成協(xié)議的事項準備和提交備忘錄。[6]其中的重要功能即解決準備工作中出現(xiàn)的有關(guān)證據(jù)展示等程序問題的爭議及協(xié)商確定審判的日期。在美國還存在“中間上訴”制度，它是為了糾正可能對當事人造成不可彌補的損害而在最終判決產(chǎn)生之前允許當事人啟動上訴復審的一種制度，比如關(guān)于排除非法證據(jù)的裁定，對于有爭議問題的及時復審有利于案件結(jié)果的公正性，并可能避免了最終判決作出后的上訴。[7]
在英國，除嚴重詐騙以外，所有案件在審判進行之前都要進行法官主導的答辯和指令聽審，該程序與美國的提審程序類似，目的之一即在于得到被告人的答辯。如被告人答辯有罪，法官應(yīng)當在只要可能的時間進行量刑;如果被告人答辯無罪，或其答辯不能為控方接受時，控辯雙方應(yīng)當將預期出庭的證人人數(shù)、證據(jù)可采性問題、證人及律師可以出庭的日期等問題通知法院。對于與案件有關(guān)的法律問題，審前會由法官作出裁決。該裁決一旦作出即具有約束力，除非根據(jù)一方當事人申請或自己的動議，法官在看來符合正義的目的時可撤銷或改變裁決，而申請方須表明情況在裁決作出后或上次申請后已經(jīng)發(fā)生了實質(zhì)性變化。經(jīng)任何一方申請或法院自己的動議，在陪審團審理之前還可以決定進行預備聽審程序，該決定很可能在答辯和指令聽審程序中作出。它可以被用來解決不需要陪審團參加的程序性問題。在該程序中，法官可以作出與案件有關(guān)聯(lián)的任何法律問題的裁決，包括證據(jù)可采性問題。該裁決在整個審判中都有約束力，但法官可以根據(jù)申請以符合正義的目的改變或撤銷它。根據(jù)規(guī)定，該裁決可以被上訴到上訴法院并最終到上議院，只有到上訴被決定或放棄時，才能開始陪審團審判。中間上訴條款是為了保證在陪審團開始審議之前解決證據(jù)可采性和法律問題，以確保一個復雜而可能是漫長的審判不會被證明是失敗的。[8]
(二)部分大陸法系國家的庭前聽證程序
大陸法系國家由于其職權(quán)主義傳統(tǒng)，一般傾向于由法官依職權(quán)審查處理程序性問題。不過近來不少大陸法國家都在借鑒英美法系的當事人主義模式對其職權(quán)主義傳統(tǒng)進行改革，其中包括采取庭前聽證程序來處理重大的程序性爭議。日本刑事案件的審理準備程序包括第一次審理前的準備程序和第一次審理后的準備程序。出于排除預斷的考慮，第一次審理前的準備程序主要以當事人的準備活動為中心，但對于訴訟日期的確定或變更，必要時法官會要求控辯雙方進行協(xié)商;第一次審理后的準備程序則以法官為主導，并讓檢察官、被告人和辯護人到場，進行爭點和證據(jù)的整理。在這一程序中，當事人可以提出調(diào)取證據(jù)等申請或有關(guān)調(diào)查證據(jù)請求的異議，法官對此應(yīng)作出裁定。[9 ]在裁判員參加審理的重大案件中，或法院認為需要持續(xù)的、有計劃的、迅速的進行審理的案件、在聽取控辯雙方的意見的基礎(chǔ)上，可以決定適用審理前整理程序。這一程序是庭前法官主持下、控辯雙方同時在場的聽證，當事人有權(quán)提出調(diào)取證據(jù)的申請、對證據(jù)展示的請求或異議、證據(jù)能力的審查的申請、變更審理日期的申請等。法院在整理程序終了時，必須在檢察官和被告人以及辯護人之間確認案件的爭點和證據(jù)整理的結(jié)果，在審理階段法官須將該結(jié)果公布出來，包括其形成過程。審判過程中，請求新的證據(jù)將受到限制，除非是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)或者有“不得已的事由”。[10]
在俄羅斯的刑事案件的開庭準備階段，根據(jù)當事人申請或依職權(quán)，法官可以決定在庭審前開啟庭前聽證程序。應(yīng)當決定庭前聽證的根據(jù)包括：一方提出排除證據(jù)的請求;發(fā)現(xiàn)可能將刑事案件退回檢察長的情況;發(fā)現(xiàn)中止或終止刑事案件的根據(jù)等。庭前聽證由法官在不公開的審判庭獨任進行，控辯雙方參加，可以對一方提出的排除證據(jù)請求或辯方提出的傳喚證人出庭或調(diào)取補充證據(jù)的申請等問題進行裁判。在庭前聽證過程中，根據(jù)控辯雙方的申請，任何了解偵查行為或提取并歸入刑事案件文件的情況的人都可以作為證人被詢問。為開庭所進行的庭前聽證過程應(yīng)制作筆錄，而其結(jié)果應(yīng)體現(xiàn)在法官以裁定形式作出的裁判中。另外，每當刑事被告人被選擇監(jiān)視居住或者羈押作為強制措施時，法官都要實施一個類似于庭前聽證的活動，以解決所選擇的強制措施的合理性問題。對根據(jù)庭前聽證結(jié)果作出的法庭裁判通常不得上訴，只有終止或中止刑事案件、變更案件管轄和選擇強制處分的裁判例外。排除證據(jù)的裁定雖然意味著該證據(jù)失去了法律效力和不能作為判決或其他法庭裁判的根據(jù)，但這一裁判的作出并未剝奪一方在案件以后的訴訟過程中提出認定已被排除的證據(jù)可以采信的申請的可能性。[11]
即使在傳統(tǒng)的大陸法系國家法國，對于有無管轄權(quán)的審查及對被告人羈押與否的裁決，均是經(jīng)上訴法院預審庭的聽證程序而作出。該程序?qū)嵭?ldquo;有限辯論的庭訊審查形式”，所謂有限辯論，是由于庭訊不展開充分的辯論，只要求控辯雙方簡要說明意見。最終由法庭作出起訴與否的裁決，其中包含人身保全措施的裁定，并說明理由。[12]該裁定具有確定管轄權(quán)的效果，當事人有異議的話可以向最高司法法院提出上訴，在重罪法院審理程序啟動之前進行。[13]
(三)兩大法系庭前聽證程序的比較
從上述兩大法系庭前聽證程序的設(shè)計可以看出，對于重大的程序性爭議，多數(shù)國家傾向于在庭前以第三方主持、控辯雙方共同參與的聽證方式加以裁決。首先，聽證的啟動多由控辯雙方提出申請，并由法官決定，在申請符合法定要求的情況下，法官一般都會啟動聽證程序，同時法官也可以依職權(quán)自行啟動;其次，聽證裁決的結(jié)果一般以裁定的形式作出，具有一定的效力，不能被之后的程序所任意推翻;再次，對當事人訴訟權(quán)利影響重大的程序性爭議，一般均規(guī)定了聽證裁決作出后不利方所享有的救濟途徑。
不過，兩大法系在聽證程序的具體設(shè)計上仍有所不同。首先，聽證的功能不同。英美法系國家庭前聽證程序的功能較為單一，即解決審判階段的程序性爭議;大陸法系國家的庭前聽證程序則不僅解決程序性爭議，很多情況下同時具備公訴審查職能。其次，聽證的適用范圍不同。英美法系國家庭前聽證程序適用的程序性爭議范圍較為寬泛，而大陸法系國家則控制得較為嚴格，限于對當事人訴訟權(quán)利影響非常重大的程序性爭議。再次，聽證的裁判者不同。英美法系國家由于采用陪審團制度，因此聽證的裁判者與庭審中實體性爭議的裁判者相分離;而大陸法系國家則大多庭前法官與庭審法官不分，庭審法官同時負責裁判程序性爭議與實體性爭議;最后，對聽證的裁決及救濟方式不盡相同。有些大陸法系國家在聽證后并不作出正式的裁定，裁決作出后的中間上訴也受到較為嚴格的限制;英美法系國家則一般用書面裁定的方式，回避、非法證據(jù)排除等重要的程序性爭議均允許當事人中間上訴。
盡管兩大法系在庭前聽證程序的設(shè)計上存在著上述不同，但通過庭前聽證程序處理審判階段的重大程序性爭議已經(jīng)成為不同法系很多國家的共同選擇，這是由庭前聽證程序獨特的功能所決定的。
三、庭前聽證程序的功能
其一，保障訴權(quán)對裁判權(quán)的制約。在我國及傳統(tǒng)的大陸法系國家，程序事項的處理被認為是法官的職權(quán)范疇，當事人很難對其加以制約。但事實上，訴訟形態(tài)不僅應(yīng)存在于法院就被告人的刑事責任等實體問題加以裁決的場合，對于與訴訟雙方關(guān)系密切的程序性爭議也應(yīng)按照訴訟方式進行裁決，這可以通過當事人訴權(quán)的行使最大限度地限制法院的自由裁量權(quán)，為訴訟各方提供一個有效的“為權(quán)利而斗爭”的機會，使得程序決定過程充分體現(xiàn)利害關(guān)系人的參與與意志。[14]這也是程序正義理論中對程序參與性的要求。根據(jù)這一理論，那些權(quán)益可能會受到刑事裁判結(jié)局直接影響的主體應(yīng)有充分機會并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。[15]對于涉及當事人重大程序利益的事項通過聽證的方式進行，由法官居中裁判，是訴權(quán)制約裁判權(quán)的有效方式。英美法系及一些改良的大陸法系國家均通過聽證方式來解決重大的程序性爭議，很好地體現(xiàn)了訴權(quán)對于裁判權(quán)的制約，使得這一解決模式具備了完整的訴訟形態(tài)，當事人的訴求也得到了尊重。
其二，維護庭審中集中審理。所謂審理集中，是指案件的審理應(yīng)當不間斷地持續(xù)進行，直到審理完畢的審理原則，它是訴訟及時原則在審判階段的具體體現(xiàn)。[16]集中審理原則與直接言詞原則聯(lián)系密切，二者被認為是訴訟中發(fā)現(xiàn)實體真實、法官形成心證、提升裁判品質(zhì)的必然要求。為了避免庭審階段由于各種問題的出現(xiàn)而導致庭審中斷，各國均試圖將所有不是必需在庭審階段才能處理的問題置于庭前程序之中，其中的重點就是程序性爭議的解決，這成為不同法系國家的共同選擇。例如案件的程序分流問題，一般各國都會設(shè)置相應(yīng)的庭前程序，以決定是否啟動庭審程序及啟用何種庭審程序，避免庭審啟動后再行確定導致的資源浪費與訴訟拖延。美國的提審程序和英國的答辯和指令聽審程序就起到了這樣的作用，法國也于 2004 年設(shè)置了被告人“審前認罪出庭程序”。[17]又如證據(jù)先悉權(quán)問題，雖然大陸法系和英美法系國家采取了不同的方式來保障辯方的先悉權(quán)，前者通過閱卷權(quán)方式，后者通過證據(jù)展示制度，但都是在庭前加以解決，以避免庭審中證據(jù)突襲。同樣為了集中審理的需要，證據(jù)調(diào)取的申請和證人出庭申請大多規(guī)定在庭前準備階段提出。在法庭審理以案卷筆錄為中心、證人甚至被害人基本不出庭的情況下[18]，間斷式審理并沒有造成太大的困擾。但是，若要構(gòu)建一個以直接言詞原則為主導的，證人、被害人、鑒定人出庭接受雙方質(zhì)證的，具備獨立產(chǎn)生裁判結(jié)果能力的庭審方式，保障集中審理則就成為了首要前提。日本刑訴法的修改歷程就很好地說明了這一點。二戰(zhàn)后日本實行起訴狀一本主義，由于新法對庭前準備程序沒有足夠的重視，致使庭審拖延。這種間斷式審理模式也導致日本證人出庭率一直較低，直接違背了直接言詞原則。上個世紀50 年代開始，日本最高法院啟動了促進訴訟、實現(xiàn)集中審判的司法改革運動，先后在刑事訴訟規(guī)則中增設(shè)了訴訟關(guān)系人的準備義務(wù)。1961 年增設(shè)了庭前準備規(guī)則。為了彌補形式準備程序的不利，刑事訴訟規(guī)則設(shè)立了對復雜案件第一次開庭后的準備程序，以進行實質(zhì)性的準備活動。2004 年日本刑訴法設(shè)立審前準備法官，把開庭后的準備提前到庭前準備。[19]可見，集中審理是直接言詞原則的必然要求，而將審判中的程序性爭議在庭前階段先行解決，則是集中審理的保障。
其三，實現(xiàn)庭審中的控辯平等武裝。控辯平衡是各國公認的刑事訴訟基本原則，它源于西方法律史上的“平等武裝”理念。由于國家作為追訴機關(guān)，辯方不可能在實力上與之相抗衡，因此尋求控辯平衡就有了另一種模式，即增大控方義務(wù)，同時賦予辯方以特權(quán)，將天平倒向弱者一方。[20]而許多程序性爭議在庭前階段的解決，正是為了庭審中控辯雙方能夠?qū)嵸|(zhì)上平等對峙，這也是程序正義理論中程序?qū)Φ刃砸氐幕疽�。[21]美國刑事訴訟將審前動議認為是保護被告人權(quán)利的一條途徑，庭前的程序性爭議多為辯方為了維護被告人的訴訟權(quán)利所提起，控方作為公權(quán)力機關(guān)，少有需要法院出面主持公道的必要。一方面，保障辯方的先悉權(quán)就是很好地平衡控辯雙方力量格局的手段。由于辯方在案件證據(jù)調(diào)取方面不可能有與控方相媲美的資源，為求平衡，各國都給予辯方以證據(jù)先悉權(quán)，并給予有效保障。英美法系國家采對抗制模式，控辯雙方互負證據(jù)展示義務(wù)，一旦證據(jù)展示過程中出現(xiàn)爭議，雙方可向法官提出動議，通過聽證程序予以解決。大陸法系國家采職權(quán)主義訴訟模式，辯方享有從控方獲取全部證據(jù)信息的特權(quán)，不負展示義務(wù)。另一方面，保障辯方的調(diào)取證據(jù)申請權(quán)及證人、專家輔助人出庭申請權(quán)也是平衡控辯雙方力量格局的重要手段。大陸法系國家由于實行單軌式偵查體制，辯方自行獲得的證據(jù)材料極為有限，證據(jù)調(diào)取的申請權(quán)就成為辯方的一項重要權(quán)利。在德國審判前的中間程序階段，辯方有權(quán)提出證據(jù)調(diào)查的申請，對此法院應(yīng)作出一項不得提起抗告的裁定;在庭前準備階段，辯方有權(quán)申請證人出庭，審判長對于這一申請應(yīng)當加以裁判，拒絕申請需說明理由。上述申請被拒絕的情況下，審判階段辯方可再行提出，甚至可以直接傳喚證人及鑒定人。[22]
四、我國程序性爭議解決程序的構(gòu)造
(一)我國現(xiàn)行的行政化處理方式及其缺陷
我國現(xiàn)行刑訴法沒有規(guī)定專門程序用以處理審判階段出現(xiàn)的程序性爭議，當控方或辯方對于程序性事項發(fā)生異議時，很多情況下并沒有中立第三方加以裁決。即使有，一般也是由法官在庭審階段附帶處理。很多程序性事項被認為是法官的職權(quán)范疇，當事人無法參與到法官決定的制作過程當中，難以對法官的決定施加影響，甚至沒有對程序性問題提出異議的機會。因此，我國現(xiàn)行的程序性爭議的處理帶有強烈的行政色彩，處理過程帶有很強的隨意性，不具備基本的訴訟形態(tài)。現(xiàn)行處理方式主要存在以下缺陷：
首先，大量的程序性爭議沒有納入立法規(guī)范，控辯雙方即使提出也不會被法院受理，當事人權(quán)利得不到救濟。我國現(xiàn)行刑訴法及司法解釋僅規(guī)定了幾條關(guān)于審判階段程序性爭議處理的規(guī)定，包括申請回避的規(guī)定、申請新的證人出庭或調(diào)取新的證據(jù)的規(guī)定等，大量的程序性爭議沒有任何法律加以規(guī)范。例如變更管轄問題。根據(jù)刑訴法及其司法解釋的規(guī)定，法院對檢察院提出的公訴案件，應(yīng)當審查案件是否屬于本院管轄，認為不屬于本院管轄的，應(yīng)當退回人民檢察院。這一過程完全排除了控辯雙方的參與。又如，開庭時間的變更。根據(jù)刑訴法規(guī)定，法院庭審之前只需提前三天將開庭時間、地點通知控辯雙方即可，至于控辯雙方對開庭日期提出異議的情況如何解決，則沒有任何規(guī)定。實踐中，一旦律師時間有所沖突，大多情況下法官會要求律師自行解決，嚴重影響到被告人辯護權(quán)的順利行使。
其次，有些程序性爭議雖有法律規(guī)范，但均留置庭審階段附帶處理導致庭審經(jīng)常性中斷，有違集中審理原則，也無法保障辯方在庭審中與控方的平等對抗。其一，申請回避問題。根據(jù)刑訴法及最高院司法解釋的相關(guān)規(guī)定，開庭程序啟動之后，當事人才有機會知悉審判人員的組成并申請審判人員回避。這經(jīng)常導致庭審剛剛開始即告中斷。其二，非法證據(jù)排除問題。根據(jù)五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，無論辯方在庭審前或者庭審中提出被告人審前供述是非法取得，法庭均在庭審階段處理，而這常常也會導致庭審的中斷。其三，申請調(diào)取證據(jù)、證人出庭及閱卷問題。根據(jù)刑訴法規(guī)定，辯方在法庭審理階段才有權(quán)申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證，若法官同意則法庭需要再次開庭;而庭審前有限的閱卷權(quán)導致辯方只有到庭審階段才有機會了解完整的控方證據(jù)，這必然導致庭審的拖延。另外，由于辯方無法在開庭前掌握控方的指控證據(jù)，也無法獲取有利證據(jù)，導致庭審中無法形成完整的辯護策略，也難以對控方證據(jù)加以有效質(zhì)證，嚴重影響辯方在庭審中的對抗。
再次，法官采取單方審查的方式處理程序性爭議，不利于當事人訴訟權(quán)利的維護，裁判權(quán)也無法得到有效制約。在為數(shù)不多的法律規(guī)定的幾類程序性爭議中，一旦控辯雙方提出申請，也只是由法院單方面審查作出最終處理決定，即使在法院作為爭議一方的情況下也是如此。這一過程中排除了爭議相對方有效參與并影響結(jié)論的可能，也沒有中立第三方的介入，當事人權(quán)利難以得到保障。例如，在回避申請程序中，當事人無從知曉、更無法參與決定作出的過程，甚至不清楚決定作出的理由。又如，根據(jù)現(xiàn)行刑訴法及最高院司法解釋的規(guī)定，法院適用簡易程序?qū)徖砜梢越?jīng)檢察院建議并經(jīng)法院審查后確定，也可以法院要求并經(jīng)檢察院同意后適用，雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定決定適用簡易程序應(yīng)當征得被告人的同意，但實踐中法官只是通過律師征求被告人的意見，一般不會采取聽證的形式，被告方也無權(quán)主動申請適用簡易程序。
最后，法官處理程序性爭議的結(jié)果一般以決定形式口頭宣布，當事人一般沒有再次申請救濟的機會，不利于被告人權(quán)利的保障。決定是法院在辦理案件過程中對某些程序性問題進行處理的一種形式，是典型的行政化處理方式。決定作出后均立即生效，不允許上訴或抗訴，只有申請回避的決定可以申請復議一次。決定作出后均立即生效，而刑事審判階段的某些程序性爭議，可能涉及到當事人特別是被告人的重大訴訟利益，甚至影響到定罪量刑的實體結(jié)局，但被告方只能被動接受法院審查后的處理結(jié)果，沒有任何的救濟途徑，這種處理方式帶有濃重的行政色彩。
(二)我國新刑訴法初步確立的庭前聽證構(gòu)造
為了保障庭審階段集中處理被告人定罪量刑問題，提高訴訟效率，更好地服務(wù)庭審，同時維護當事人尤其是被告人的訴訟權(quán)利，我國新《刑事訴訟法》第182 條第2 款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”針對這一程序，實務(wù)及學術(shù)界有“庭前會議”及“庭前聽證”等不同的稱謂，對該程序的理解也有所不同。一種觀點認為，這一程序的目的在于確定庭審重點，提高庭審效率，保證庭審質(zhì)量，并不進行實質(zhì)性的處理，該程序本質(zhì)上只是開庭前的準備工作;[23]另一種觀點認為，該程序并非簡單的庭前準備程序，而是要求審判人員在控辯雙方在場聽證的基礎(chǔ)上就程序性爭議加以裁決。[24]筆者贊同后一種觀點，因此明確將該程序稱為“庭前聽證程序”。唯此，該程序才能起到以訴權(quán)制約裁判權(quán)、維護庭審集中審理、保障控辯平等的功能，該程序的建立才具有重要的現(xiàn)實意義。
首先，該程序有利于保障辯方在庭前的證據(jù)獲取權(quán)。辯方可以在該程序中提出申請法院調(diào)取控方掌握而未提交的有利于被告人的證據(jù)及對被告人有利的其他證據(jù)，并申請證人、被害人、專家輔助人出庭，而不是留待庭審時再行提出，從而為庭審階段的平等對抗進行充分的信息準備。其次，該程序?qū)⒂欣谔岣咴V訟效率，避免庭審不必要的中斷。對于重大復雜的案件，提前確定回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等問題將有效避免庭審階段提出這些申請所必然導致的審判中斷。再次，該程序?qū)⒂欣谥萍s法官的自由裁量權(quán)，由控辯雙方在該程序中提出重要的程序性爭議并申明理由，而不是由法官獨自秘密做出決定，使得控辯雙方有機會對法官的決定施加影響。
不過，新刑訴法的這條規(guī)定并沒有明確具體的操作規(guī)則，因此僅是庭前聽證程序的雛形，該程序的確立及實施尚需相關(guān)司法解釋對其加以完善。如前文所述，庭前聽證程序?qū)τ谛淌聦徟性V訟效率和程序正義的實現(xiàn)具有重要意義，庭前程序的設(shè)置應(yīng)注重訴訟效率的追求，過于繁瑣的程序?qū)е略V訟程序的拖沓，同時又要注意當事人的重要訴訟權(quán)利的維護，以維持聽證程序中程序正義的基本要素。
其一，聽證的適用范圍。根據(jù)新刑訴法規(guī)定，該程序所針對的是回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判有關(guān)的問題，明確了聽證程序適用對象限于程序性爭議。但具體還有哪些程序性爭議包含其中則沒有列舉，尚待明確。筆者認為，聽證的前提在于程序性爭議的存在，如果沒有一方提出異議，或者對方對于異議表示贊同，則沒有舉行聽證的必要;同時，出于效率考慮，適用聽證程序的應(yīng)限于那些對控辯雙方訴訟權(quán)利具有重大影響的程序性爭議。
其二，聽證的啟動。新刑訴法規(guī)定審判人員可以在開庭以前召集控辯雙方就與審判相關(guān)的問題了解情況、聽取意見，也即將程序的啟動權(quán)賦予了審判人員，而控辯雙方作為爭議事項的利害關(guān)系人，能否有權(quán)啟動這一程序則沒有明確�？剞q雙方作為程序性爭議的當事人，與程序性爭議的處理結(jié)果有著直接的利害關(guān)系，應(yīng)有權(quán)申請啟動聽證。當然，為了方便庭審及關(guān)照被告方權(quán)益的需要，法官在認為必要的情況下也應(yīng)有權(quán)啟動聽證。[25]
其三，聽證的主持者。根據(jù)新刑訴法規(guī)定，審判人員是聽證程序的召集者和主持者，控辯雙方在審判人員面前發(fā)表意見，確立了中立第三方主持聽證的格局。但是聽證程序中的審判人員是否為庭審階段的審判人員，還是專門設(shè)立的庭前法官，則沒有明確。立法者在對新刑訴法的釋義中指出，該審判人員可以是合議庭組成人員。[26]不過為了避免庭審法官主持聽證造成的先入為主，建議由專門的庭前法官來處理程序性爭議。結(jié)合目前很多法院開展的立審分離、“大立案”工作模式，可以考慮由立案庭的法官作為程序爭議聽證的主持者。[27]
其四，聽證的程序。新刑訴法為審判人員主持下聽取控辯雙方意見的庭前聽證程序提供了初步構(gòu)架，但具體的程序設(shè)計尚有待完善。出于訴訟效率的考慮，建議在維持基本的程序正義要素的基礎(chǔ)上盡量簡化。聽證程序一般可不公開進行，由爭議雙方到場，被告人同意的情況下可不在場，但須有辯護律師。如僅涉及法律適用問題，則采用“對席辯論”方式，一般可以兩輪為限;如涉及重大的事實性爭議，則爭議雙方有權(quán)提出己方證人及證據(jù)，并有權(quán)相互質(zhì)證。
其五，聽證的證據(jù)規(guī)則。我國新刑訴法也僅針對實體性爭議設(shè)置了證據(jù)規(guī)則，對于程序性爭議裁判中證據(jù)規(guī)則的運用則沒有任何規(guī)定。借鑒英美及大陸法系的做法，庭前聽證原則上應(yīng)遵循自由證明的理念，不應(yīng)對證據(jù)能力和證明標準設(shè)置過于嚴格的要求。在控辯雙方證據(jù)的準入資格問題上，一般不適用證據(jù)排除規(guī)則;在證明責任的分配問題上，應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”這一基本規(guī)則;在證明標準的設(shè)定上，應(yīng)適用一般的 “優(yōu)勢證據(jù)”標準。不過，對被告人供述的合法性問題，應(yīng)由控方承擔證明責任，證明標準也較一般認定要高。
其六，聽證后的裁決。新刑訴法沒有規(guī)定審判人員在向控辯雙方了解情況、聽取意見之后是否做出相應(yīng)裁決，立法者對此似乎也持保守的態(tài)度，而這正是區(qū)別聽證程序與單純準備程序的關(guān)鍵。如果法官召集控辯雙方僅是了解情況、聽取意見，無須對爭議事項作出判斷，那該程序僅是明確雙方爭議、方便庭審進行的準備活動，不具備程序性爭議解決能力，也就不具有聽證程序的功能。因此，構(gòu)造庭前聽證程序，法官在聽證后應(yīng)作出專門的程序性裁決，如裁定駁回應(yīng)說明理由，但內(nèi)容可以簡化。為保障當事人享有再次救濟的機會，可采用書面的裁定形式。
五、庭前聽證程序的效力與救濟
我國現(xiàn)行刑訴法中關(guān)于審判階段的程序性爭議一般是通過決定的形式口頭做出，所有的決定一旦做出立即生效，不得上訴或抗訴，也不得在之后的庭審程序中再次提出，只有駁回回避申請的決定可以申請同級機關(guān)進行復議。這種行政命令式的處理方式雖然有明確高效的優(yōu)點，但使得當事人失去了再次申請救濟的機會，不利于控辯雙方尤其是被告人訴訟權(quán)利的保障。當然，如果庭前聽證程序做出的裁決隨時可以在庭審階段被爭議一方再次提出、且法官可以不受限制地對該裁決予以否決的話，那么庭前聽證程序則失去了效力，控辯雙方也會喪失參與這一程序的動力。英國的答辯和指導庭審程序就曾面臨這樣的窘境。為了矯正這種情況，法律規(guī)定審判開始前的裁決一旦作出，除非經(jīng)一名法官撤銷或改變，在陪審團作出裁決或者檢察官決定不再進行訴訟之前，都具有約束力。法官根據(jù)一方當事人的申請或者自己的動議，在看來符合正義的目的時，可以撤銷或改變裁決。而申請方須顯示從上次裁決作出后情況有了實質(zhì)性的變化。這使得審前裁決獲得了一種地位，雖然不是不可逆轉(zhuǎn)的，但也不會在任何時間任何一方想要時就受到自動的重新考慮。[28]
可見，對于庭前聽證裁決效力的設(shè)置需要慎重對待，它不僅影響到訴訟程序的效率與效力，同時決定了爭議雙方當事人能否享有申請再次救濟的機會。從訴訟效率的角度考慮，庭前聽證裁決一旦作出應(yīng)當具有暫時性了結(jié)程序性爭議的能力，除非法定原因該裁決不能為之后的程序所否決;從維護當事人訴訟權(quán)利的角度考慮，庭前聽證的裁決又不能是不可推翻的，應(yīng)給予爭議事項以接受再次審查的機會。當然，不同程序性爭議的性質(zhì)不同，對控辯雙方訴訟權(quán)利的影響也不同，所作裁決的效力及當事人的救濟方式自然也應(yīng)不同。根據(jù)公正與效率并重的原則，庭前聽證救濟程序的設(shè)計既要注意當事人訴訟權(quán)利的維護，又要注意訴訟效率的平衡，可靈活運用中間上訴、事后上訴、庭審階段繼續(xù)審查等多種救濟形式。當然，非經(jīng)法定程序予以撤銷，庭前聽證的裁決將持續(xù)有效。
首先，中間上訴的救濟。一些對庭審活動的效力或案件實體結(jié)果具有決定性影響的程序性爭議，應(yīng)賦予爭議雙方在聽證裁定作出后立即上訴的權(quán)利，以免影響到整個庭審活動的效力。其一，管轄異議和回避申請。這是必須在庭審前階段做出最終裁判的事項，不適合當事人在庭審階段再行提出，為了給當事人以充分的救濟機會，以免庭審結(jié)束后提起造成庭審無效從而浪費司法資源，應(yīng)當給予當事人在申請被駁回后立即上訴的機會，而上訴法院對于下級法院及其審判人員的審判資格進行審理也更為超脫。英美及部分大陸法系國家都對管轄異議給當事人提供了中間上訴的機會。其二，排除非法證據(jù)的申請。鑒于一些指控證據(jù)排除與否嚴重影響到整個案件的實體性結(jié)局，在關(guān)鍵證據(jù)被裁定排除的情況下控方的指控很可能被法院駁回，被告人無罪獲釋;而在辯方證據(jù)排除申請被裁定駁回的情況下，被告方可能會因為證據(jù)上的失利而被認定有罪，因此應(yīng)當給予控辯雙方對證據(jù)排除與否的裁決提出中間上訴的機會。
其次，庭審階段繼續(xù)審查的救濟。有些程序性爭議雖然不會直接影響到整個庭審活動的效力，但對于被告人權(quán)利影響重大，可給予其庭審中繼續(xù)提出申請的機會。其一，關(guān)于調(diào)取證據(jù)、申請證人及專家輔助人出庭問題。一旦當事人提出的申請被聽證法官裁定駁回，出于訴訟效率的考慮，不宜通過中間上訴的方式來重新審查，可以考慮在庭審階段給當事人以再次提出申請的機會，但當事人應(yīng)當提出聽證程序中未能提出的新證據(jù)以支持其申請，或?qū)β犠C裁定中駁回申請的理由加以辯駁。對此，庭審法官需要慎重加以考慮，在符合法律規(guī)定的情況下，可以撤銷庭前聽證的裁定。若當事人在庭前聽證中沒有提出上述申請，除非有證據(jù)表明庭審階段才發(fā)現(xiàn)申請事由，否則庭審時直接提出申請，法官可不予受理。其二，對被告人適用強制措施的異議。在被告人被適用逮捕、監(jiān)視居住或拘留等強制措施的情況下，辯方有權(quán)申請對被告人適用非羈押性強制措施，一旦庭前聽證裁決駁回辯方的申請，出于保護被告人訴訟權(quán)利的考慮，應(yīng)給予辯方庭審階段再次提出申請的機會，申請時應(yīng)說明不同于聽證程序時的新的理由，或?qū)β犠C駁回的理由進行辯駁。
再次，事后上訴的救濟。有些程序性爭議的裁定作出后，出于訴訟效率的角度不宜立即上訴，或者在之后程序中提出又被駁回的，若因侵犯被告人的訴訟權(quán)利以致可能影響公正審理的，可以在上訴時作為上訴理由一并提出。其一，開庭時間的異議問題。如辯方提出的變更開庭時間申請被聽證裁決駁回的，出于訴訟效率的考慮，一般不宜采用中間上訴的方式進行審查，而一旦開庭再行提出也失去意義，但如果因開庭時間問題導致被告人辯護權(quán)受到侵犯的，如辯護人無法到庭為其辯護，或庭前沒有得到充分的準備等，辯方可以在庭審結(jié)束后上訴時在上訴理由中一并提出，二審審查后認為一審因開庭時間問題導致被告人沒有得到有效辯護的，應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。其二，上述適用中間上訴或庭審階段再次審查的程序性爭議，如果駁回申請的裁定被上訴法院或庭審法官維持的，當事人仍可在庭審后上訴時在上訴理由中提出。但之前程序中均未曾提出，或聽證裁定后當事人沒有進行中間上訴或在庭審階段提起的，二審上訴時則不得再提，除非有新證據(jù)表明上訴階段才發(fā)現(xiàn)申請事由。
結(jié) 語
庭前聽證程序在我國建立具有重大的現(xiàn)實意義，是我國實現(xiàn)直接言詞原則與控辯平等原則的重要保障，同時也是裁判中心主義的要求。不過，庭前聽證程序并不是孤立存在的，作為整個訴訟程序中的一部分，它能否真正確立還要取決于這一程序能否與我國整個刑事訴訟程序相契合，是否符合我國刑事訴訟的現(xiàn)狀及理念。
庭前聽證程序若能有效實施，首先，個體的裁判主體須享有通過訴訟程序獨立作出裁決的權(quán)力。一方面，這需要實踐中刑事判決須經(jīng)法院領(lǐng)導甚至上級法院審批的現(xiàn)象得以轉(zhuǎn)變;另一方面，法院應(yīng)享有就公安或檢察機關(guān)行為進行裁判的權(quán)威，而實踐中的刑事訴訟結(jié)構(gòu)及法院的弱勢地位造成法官的權(quán)威性缺失;[29]其次，庭前聽證程序的舉行必須有辯護人的參與，被告人自身無法自行啟動并參與該程序，但我國目前的辯護率如此之低，這決定了絕大部分刑事案件不可能啟動該程序;再次，國家須有控制政府權(quán)力以保障公民權(quán)利的理念，就程序性爭議提出申請的一般為代表被告人的辯方，法院作為第三方對其予以關(guān)照或救濟，而它反映的其實是一個國家中國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。
可見，刑事訴訟的改革是一個整體的、漸進的過程，需要整個國家訴訟理念的進步，而庭前聽證程序的建立則是這一改革中的一環(huán)，它的構(gòu)建與實施同樣有賴于整個刑事訴訟領(lǐng)域的變革。
注釋:
[1]包括庭審中一方因?qū)Ψ劫|(zhì)證方式向法庭提出的異議、對于是否延期或中止審理的異議等。
[2]贊成庭前判斷證據(jù)能力的觀點認為，不具備證據(jù)能力的證據(jù)本不應(yīng)出現(xiàn)于庭審之上，以免對裁判者心證產(chǎn)生污染;贊成庭審階段判斷證據(jù)能力的觀點認為，庭前判斷導致庭前法官介入了案件的實質(zhì)調(diào)查，已經(jīng)超出了庭前準備的范疇。
[3]參見韓紅興：《起訴狀主義下庭前程序若干問題研究》[J]，《社會科學》2011 年第5 期。
[4]參見[美]愛倫?豪切斯泰勒?斯黛麗：《美國刑事法院訴訟程序》[M]，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學出版社 2002 年版，第 409- 433 頁。
[5]同前注[4]，第 369 -370 頁。
[6]參見《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》[M]，卞建林譯，中國政法大學出版社 1996 年版，第 58 -59 頁。
[7]參見汪建成、甄貞：《外國刑事訴訟第一審程序比較研究》[M]，法律出版社 2007 年版，第 307 -308 頁。
[8]參見[英]約翰?斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》[M]，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學出版社 2006 年版，第 332 -336 頁。
[9]同前注[7]，第 221 -222 頁。
[10]參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》[M]，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社 2010 年版，第 204 -221 頁。
[11]參見[俄]K. Ф. 古岑科：《俄羅斯刑事訴訟教程》[M]，黃道秀等譯，中國人民公安大學出版社 2007 年版，第 411 -417 頁。
[12]參見韓紅興：《刑事公訴庭前程序研究》[M]，法律出版社 2011 年版，第 133 -134 頁。
[13]參見[法]貝爾納?布洛克：《法國刑事訴訟法》[M]，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社 2009 年版，第 466 -467 頁。
[14]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》[M]，中國人民大學出版社 2005 年版，第 466 -469 頁。
[15]參見陳瑞華：《程序正義理論》[M]，中國法制出版社 2010 年版，第 99 頁。
[16]參見宋英輝：《刑事訴訟原理》[M]，法律出版社 2007 年版，第 301 頁。
[17]同前注[13]，第 478 頁。
[18]參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》[J]，《法學研究》2006 年第 4 期。
[19]參見陳衛(wèi)東、韓興紅：《慎防起訴狀一本主義下的陷阱——以日本法為例的考察》[J]，《河北法學》2007 年第 9 期。
[20]參見冀祥德：《控辯平等之現(xiàn)代內(nèi)涵解讀》[J]，《政法論壇》2007 年第 6 期。
[21]同前注[15]，第 103 -104 頁。
[22]參見[德]克勞思?羅科信：《刑事訴訟法》[M]，吳麗琪譯，法律出版社 2003 年版，第 377 -386 頁。
[23]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義及實用指南》[M]，中國民主法制出版社 2012 年版，第350 頁;中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《“兩個證據(jù)規(guī)定”實施狀況的真實調(diào)研》[N]，《法制日報》，2012 -03 -07。
[24]參見陳瑞華：《評〈刑事訴訟法修正案(草案)〉對審判程序的改革方案》[J]，《法學》2011 年第 11 期;張伯晉：《構(gòu)建中國特色“庭前會議”程序——就新刑訴法第182 條第2 款專訪陳衛(wèi)東教授》[N]，《檢察日報》，2012 -04 -01。
[25]參見陳瑞華：《程序性制裁理論》[M]，中國法制出版社 2010 年版，第 282 -283 頁。
[26]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《?中華人民共和國刑事訴訟法?釋義及實用指南》[M]，中國民主法制出版社 2012 年版，第 350 頁。
[27]同前注[26]，第 350 頁。
[28]同前注[8]，第 237 -238 頁。
[29]參見中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心：《“兩個證據(jù)規(guī)定”實施狀況的真實調(diào)研》[N]，《法制日報》，2012 -03 -07。
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