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論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文（通用8篇）
在平平淡淡的日常中，大家或多或少都會接觸過論文吧，論文是進行各個學術領域研究和描述學術研究成果的一種說理文章。那么問題來了，到底應如何寫一篇優(yōu)秀的論文呢？下面是小編整理的論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文，歡迎閱讀與收藏。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇1
內(nèi)容提要:
在我國，涉及不動產(chǎn)權利人不作為引起的侵權案件主要有三類。第一類為公共場所或群眾性活動場所中發(fā)生不作為侵權糾紛，對此可依《侵權責任法》的規(guī)定予以處理。第二類和第三類涉及在私人場所引發(fā)的對合法進入者或非法進入者的不作為侵權糾紛，我國立法對此沒有明確規(guī)定，實踐中爭議頗大。我國可借鑒美國《侵權法第三次重述》之新規(guī)定，即對所有進入者均采用合理注意義務標準，僅將罪惡昭彰的不法侵入者排除在外，要求私人場所占有人或管理人對除極為惡劣的不法侵入者外的所有進入者負有合理限度的危險防范義務。
不動產(chǎn)權利人是指占有或管理不動產(chǎn)、對不動產(chǎn)享有一定控制或支配權利的人，包括公共場所占有人或管理人、私人場所占有人或管理人。作為義務是指行為人負有的以其積極行為防免危險、維護他人合法權益的義務，即行為人有義務積極從事某些行為、采取某些積極措施防范危險，避免他人遭受不合理的損害或防止損害的進一步擴大。不動產(chǎn)權利人作為義務的課加可以視為對私權加以適度限制的方式之一，即通過在權利觀念中植入義務內(nèi)容來限制權利。(注：有關私權適度限制的問題，可具體參見董學立:《民法基本原則研究———在民法理念與民法規(guī)范之間》，載《政法論叢》，20XX年第6期。)在我國實踐中，因不動產(chǎn)權利人不作為而導致他人受損的糾紛并不少見。例如，客人在他人飯店或者賓館享受服務時，因踩到飯店或者賓館地板上的香蕉皮而滑倒，飯店或賓館是否應承擔侵權賠償責任?客人受邀請到朋友家里一聚，坐在朋友家中破舊的椅子上摔傷，客人可否要求朋友承擔侵權賠償責任?當一個小偷進入他人屋中盜竊財物時，因他人搖搖欲墜的電燈掉落而遭受損害的，小偷要求房屋主人承擔侵權損害賠償?shù)闹鲝埧煞瘾@得法院的支持?我國學術理論與司法實踐存在著不同的看法。
一、我國關于不動產(chǎn)權利人的作為義務之爭議
在我國，涉及不動產(chǎn)權利人不作為引起的侵權案件，一般可以分為三類：第一類，消費者或其他社會活動者在賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所或者群眾性活動的場所享受服務時，因為上述不動產(chǎn)權利人在控制其物件或環(huán)境方面沒有盡到合理的注意義務引致?lián)p害，消費者或其他社會活動者要求上述不動產(chǎn)權利人承擔損害賠償責任的案件。第二類，合法進入者在私人場所活動時，私人場所占有人或管理人的物件或環(huán)境致使合法進入者遭受損害時，受害人要求私人場所占有人或管理人承擔損害賠償責任的案件。第三類，行為人未經(jīng)不動產(chǎn)權利人的同意擅自進入他人場所，因場所里人為或自然的狀況而遭受損害，受害人要求此不動產(chǎn)權利人承擔損害賠償責任的案件。
第一類案件較易解決，根據(jù)我國《侵權責任法》第37條的規(guī)定，即“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”上述場所占有人或管理人沒有盡到積極的注意義務，未保障相關當事人的人身或財產(chǎn)安全的，應當對受害人因此遭受的損害承擔賠償責任。這一類案件我國現(xiàn)有立法已作出相關的規(guī)定，可以依法予以處理。
對于第二類案件，我國卻沒有相應的明確規(guī)定予以調整，然而這些人之間相互交往、發(fā)生互動關系是最頻繁的，由于沒有可參照的法律加以規(guī)制，使得實踐中大量的糾紛難以獲得合理地解決。立法者、學者對于是否應在立法上確立私人場所占有人或管理人的作為義務之爭議，集中體現(xiàn)在濃縮作為義務之實質的安全保障義務是否應擴大到私人場所之爭議上。有的認為，應該將該義務擴大到私人場所。有的提出，隨著社會交往方式和人們觀念的變化，涉及私人場所安全保障義務的糾紛會越來越多，對此應予以規(guī)范，使法官有法可依，也可引導私人場所的主人盡到相關注意義務。有的則主張，從現(xiàn)階段我國國情看，私人場所暫時不應列入。
我國法律亦未對第三類案件作出明文的規(guī)定，實踐中對此爭議頗大。有的法官認為，非法進入者的行為本身是對他人財產(chǎn)權益的侵犯，因此非法進入者在他人的私人場所中所遭受的損失不應給予賠償，否則將有悖于社會公德、善良風俗，甚至是不利于對社會公共利益的維護。有的法官認為，即使是非法入侵者，其自身人身權、財產(chǎn)權也應受到保護。
不動產(chǎn)權利人不作為引發(fā)的侵權糾紛是世界各國幾乎都存在的一個常見問題。早期美國法對此采身份區(qū)分的原則予以處理，然現(xiàn)今美國《侵權法第三次重述：有形損害與精神損害編》(Re-statementoftheLaw，Third，Torts：LiabilityforPhysicalandEmotionalHarm，以下簡稱《侵權法第三次重述》)的第七章“作為義務”(AffirmativeDuties)和第九章“土地占有人的義務”(DutyofLandPossessors)對此作出了重大的突破，其發(fā)展之新動向可為我國解決此等難題提供有益的參考。
二、美國法上不動產(chǎn)權利人的作為義務之闡釋
不動產(chǎn)權利人之作為義務在美國法上體現(xiàn)為土地占有人之作為義務。(注：根據(jù)美國《侵權法第三次重述》的規(guī)定，其所指的土地占有人應作廣義的理解，包括占據(jù)土地并加以控制的人；在沒有符合上述條件的土地占有人時，有權直接占據(jù)和控制土地者為土地占有人；在沒有符合上述兩項條件的土地占有人的情形下，已經(jīng)占據(jù)并控制著土地者為土地占有人。傳統(tǒng)普通法采用身份區(qū)分的方法來確定土地占有人的作為義務，但由于這一方法存在缺陷，所以美國法對此進行了改革，取消了傳統(tǒng)的三分法，而對除罪惡昭彰的非法入侵者外的其他所有進入土地者采用統(tǒng)一的合理注意義務標準。(注：在這里，“罪惡昭彰的”是指極為邪惡的或極為殘忍的，而不是顯眼之意。
(一)傳統(tǒng)以身份區(qū)分為基礎的義務規(guī)則(status-basedduties)
傳統(tǒng)普通法確立了一系列嚴格的規(guī)則來規(guī)范土地占有人對處于其土地上的他人所承擔的注意義務。決定這些規(guī)則適用的重要因素是土地上受害人的身份，即受害人是不法侵入者(trespassers)、或是被許可進入者(licensees)抑或應邀來訪者(invitees)。不法侵入者指沒有權利(包括未經(jīng)法律授權或未得到土地占有人的授權)而進入該土地的人。許可進入者指獲得土地占有人的同意、或依據(jù)某種特權而進入該土地的人，其從事的活動不具有直接或間接的經(jīng)濟利益。應邀來訪者包括公共受邀人和商業(yè)受邀人。前者是指，作為公眾的.一員，為了實現(xiàn)土地向公眾開放的目的，而受邀進入或停留在該土地之上的人。后者是指，為了實現(xiàn)與土地占有人的商業(yè)交易有直接或間接相關的目的，進入或停留在該土地上的人。
根據(jù)這一分類，土地占有人對不法侵入者一般不承擔責任，只在特殊情況下，即當不法侵入者是未成年人、知悉的侵入者、救助者或在該土地上經(jīng)常有不法侵入者時，土地占有人才可能承擔注意義務。在美國有些州的法院一般不要求土地占有人對不法侵入者承擔合理的注意義務，而只是要求土地占有人不能“不合理地、恣意地或草率地行事”。即使在該土地上經(jīng)常有不法侵入者的情形下，法院亦只要求土地占有人盡到向不法侵入者提醒潛在危險存在的義務。
然而對于未成年人，法院通常會要求土地占有人承擔更高標準的注意義務。如美國《侵權法第二次重述》第339條所做的規(guī)定，土地占有人應對其土地上存在的人為狀況給不法侵入土地的未成年人所造成的人身損害承擔責任，如果：
(1)土地占有人知道或有理由知道，未成年人可能會被其土地上存在的某種狀況所吸引而進入該土地；
(2)土地占有人知道或有理由知道，此等狀況存在著可能導致不法侵入的未成年人死亡或嚴重身體傷害的不合理的危險；
(3)該不法侵入的未成年人因年幼無知，沒有發(fā)現(xiàn)土地上的此等狀況，或沒有意識到此等狀況的潛在危險；
(4)對于該不法侵入的未成年人可能遭受的危險來說，土地占有人維持此等狀況所產(chǎn)生的利益或為消除危險所付出的代價是輕微的；
(5)土地占有人沒有盡到合理的注意以消除危險或以其他方式保護未成年人。但如果土地上存在的是自然狀況，而非人為狀況，則多數(shù)法院會認為土地占有人對不法侵入的兒童不負侵權責任。該規(guī)定被Bankerv.McLaughlin一案援引。
許可進入者多半是社交客人，但不以此為限，他還可以是為了自身利益而進入土地的人(如推銷員、游說者)。美國《侵權法第二次重述》第342條規(guī)定了土地占有人在下述情況下應當承擔許可進入者因土地上的危險而遭受人身傷害的侵權責任：
(1)土地占有人知道或應當知道該危險的存在，認識到該危險有可能對許可進入者造成不合理傷害，并認為許可進入者不會發(fā)現(xiàn)和認識到該危險的存在；
(2)土地占有人沒有盡到使危險狀況變得安全的合理注意，或沒有對許可進入者作出該危險狀況存在的警告；
(3)許可進入者不知道或有理由不知道該危險的存在。
通常認為，土地占有人對應邀來訪者負有比對不法侵入者、許可進入者更高程度的注意義務。美國《侵權法第二次重述》第343條對此作出了相應的規(guī)定，土地占有人在下述情況下應當承擔應邀來訪者因土地上的危險而遭受人身傷害的責任：
(1)土地占有人知道或盡合理注意就能夠發(fā)現(xiàn)該危險的存在，并認識到該危險有可能對應邀來訪者造成不合理傷害；
(2)土地占有人認為應邀來訪者不會發(fā)現(xiàn)和認識到危險的存在，或者認為應邀來訪者不能保護自己的安全；
(3)土地占有人沒有盡到保護應邀來訪者人身安全的合理注意�？梢姡恋卣加腥瞬坏辛x務警告應邀來訪者存在某種危險狀況，而還有義務檢查土地上潛在的危險狀況。土地占有人對占有土地之前該土地上存在的建造和設計上的缺陷，亦可能要承擔責任。應邀來訪者只能在一定范圍內(nèi)從事活動，超出范圍則可能失去應邀來訪者的身份，成為不法侵入者或許可進入者，此時，土地占有人的注意義務也會相應發(fā)生變化。
(二)身份區(qū)分為基礎的義務規(guī)則之變革
在司法實踐中，長期以來，美國法院都認為土地占有人對受害人所承擔的義務是有別的，土地占有人對不法侵入者承擔的義務極小，對被許可者則比對不法侵入者承擔更多的保護義務，而對應邀來訪者則承擔最大限度的保護義務。但是自20世紀60年代以來，美國有些州已經(jīng)全部或者部分地廢除了對處于他人土地之上的人所作的分類。
Rowlandv.Christian一案是此過程中的一個里程碑案例。該案法院判決指出：雖然原告的身份問題(不法侵入者、許可進入者或應邀來訪者)與被告的責任有一定的關系，卻不是決定性的因素。每一個案件中最重要的問題是確定被告是否盡到了合理的注意義務，而普通法有關土地占有人的侵權責任規(guī)則有悖于侵權行為法的一項根本原則，那就是每個人都應對因為自己的疏忽而導致的損害負責。而法院還認為，根據(jù)原告的身份分類來確定土地占有人的責任不能夠反映過失侵權案件中一些確定責任的決定性因素，如損害的可預見性、原告遭受損害的確定性、避免損害的可行性、被告行為的惡劣性質、預防事故的有效性以及獲取保險的可能性等。該案多數(shù)法官的意見認為：確定土地占有人侵權責任的標準應當是，鑒于他人在其土地上受到損害的可能性，土地占有人在管理其土地時，其行為是否符合一個合理人在相同情況下的行為標準。加利福尼亞州最高法院的這一判決促使其他州將土地占有人的義務對象擴張到所有進入土地者。
一些法院很快地遵循了Rowland判例，Rowland趨勢在19世紀70年代比較強勁，到80年代有所減弱，然又在90年代末再度興起。愛荷華州最高法院在Koenigv.Koenig一案做出判決，對應邀來訪者與許可進入者采用統(tǒng)一的合理注意義務標準。隨后，大多數(shù)州開始修改本州關于土地占有人負有的以身份區(qū)分為基礎的義務規(guī)則。
《侵權法第三次重述》則反映了Rowland案的動向，對所有進入者均采用合理注意義務標準，僅將罪惡昭彰的不法侵入者排除在外。詳述如下：土地占有人應就自己行為引發(fā)的危險、或者其土地上人為狀況引發(fā)的危險、或者其土地上可自然狀況(naturalconditions)引發(fā)的危險、或者在可適用《侵權法第三次重述》第七章所規(guī)定的作為義務之情形下的其他危險，對其土地上的進入者負有合理的注意義務。
土地占有人基于土地上的人不同的身份而承擔不同的作為義務，有其歷史原因。在以身份區(qū)分為基礎的義務規(guī)則得以發(fā)展之時，不存在一般性的注意義務，義務是根據(jù)關系或特定的活動來確定的。因此，這一規(guī)則與當時的過失侵權法相吻合。但是隨著合理注意的一般義務(《侵權法第三次重述》第7條規(guī)定了該義務)之確立，這一規(guī)則便與現(xiàn)代侵權法制度極不協(xié)調。此外，傳統(tǒng)以身份區(qū)分為基礎的原則對身份的區(qū)分模糊，導致有些案件的結果出現(xiàn)不公平；在司法實踐中，法官在適用于被許可進入者和不法侵入者的原則外發(fā)展出了一些例外，其適用結果與對所有進入者適用統(tǒng)一注意義務標準的結果相似；土地所有人本應為應邀來訪者的利益盡到合理的注意義務，故要求其對非法入侵者也盡到合理的注意并不會給土地占有人課加額外的負擔。籍此，《侵權法第三次重述》摒棄了傳統(tǒng)的做法，對土地進入者采統(tǒng)一的合理注意義務標準。新規(guī)則要求土地占有人以合理的注意去檢查、發(fā)現(xiàn)危險的狀況，對土地上應當知道或者可合理知道的狀況盡到合理的注意義務。
土地占有人對罪惡昭彰的不法侵入者僅負有一項義務，即不以故意、非法或恣意的方式之行為(actinanintentional，willful，orwantonmanner)造成不法侵入者的有形損害。但罪惡昭彰的不法侵入者陷入危險無助或不能保護自己的，土地占有人對該不法侵入者亦負有合理的注意義務。
三、以美國法變革為鑒構建我國法上不動產(chǎn)權利人之作為義務
美國法的新趨向體現(xiàn)了對侵權法體系一致性之維護，彰顯了法律對受害人平等保護之價值取向，昭示了法律對人之生命與健康的日益重視，凸顯了法律的人文精神，有其值得借鑒之處。筆者在汲取美國法可取之處的基礎上，就上文提及的兩類爭議頗大的侵權糾紛案件，結合我國的具體國情、立法體系與司法實踐加以具體闡析。
(一)對第二類案件的評析
就上文提到的第二類案件而言，反對者的理由在于：一是公共場所的管理人具有較高的責任承擔能力，而私人的責任承擔能力較弱；二是經(jīng)營者和消費者有強弱之分，而私人之間具有平等性；三是公共場所是營利或者提供公共服務的，而私人場所一般進行的都是私人性質的活動；四是如果私人負有過多的義務，對現(xiàn)階段的私人交往會產(chǎn)生負面的影響。有的人提出，規(guī)定安全保障義務的主要目的是提高人們在公共場所的安全感，提高公共服務機構的服務質量。根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，不應該將安全保障義務的主體擴大到私人領域，否則可能會限制私人之間的交往。國外的規(guī)定大都擴展到私人場所，但是我們完全照搬不太合適。
此等觀點雖有一定的合理之處，但筆者更贊成將作為義務拓展到私人場所。個中理由詳述如下：其一，反對者認為公共場所管理人有較高的責任承擔能力，而私人責任承擔能力較弱，所以不宜課加義務。其實，責任承擔能力的大小之別并不是決定是否課加義務的因素。我們不能因為小客棧的責任承擔能力較高級賓館的責任承擔能力弱而不向其課加必要的安全保障義務。課加責任的依據(jù)在于行為人是否開啟或維持了一種危險源，作為私人場所占有人，當他們邀請或許可他人進入，或將其場所向一些公眾開放時，他們作為危險的開啟或維持者應負有保障他人人身或財產(chǎn)安全的作為義務。當然，向私人場所占有人所課加的義務也僅是與私人能力相適應的合理限度內(nèi)的作為義務，而非與普通經(jīng)營者相同的義務。
其二，反對者主張經(jīng)營者和消費者存在強弱之別，而私人之間具有平等性，不宜課加義務。筆者認為，正是因為私人之間的平等性，方有必要課加這一義務。每個人的人身安全、財產(chǎn)安全是同等重要的，在某些時候，社會成員之一可能作為客人被邀請或被許可進入他人的私人場所，而在某些時候，他可能作為私人場所主人邀請或許可他人進入其場所，所以當他對所邀請或許可的人盡到保障其人身、財產(chǎn)安全義務時，他可以合理期待當他作為客人時，其他社會成員也會對他盡到合理的積極注意義務。故而，該義務的課加是在平等、互利的前提下，實現(xiàn)了權益的相互保障，有利于營造一個平等、和諧、安定的交往環(huán)境。
其三，反對者認為，公共場所是營利或者提供公共服務的，而私人場所一般進行的都是私人性質的活動，所以不向私人場所占有人課加義務。實際上，不論營利性質的場所還是非營利性質的私人場所，都可能存在因場所的自然因素或人為因素導致他人損害的風險。對于場所占有人或管理人而言，他們均控制、管理著這些場所，相較于其他人，能更好地預見到其場所上可能發(fā)生的危險，能更好、更便利地采取措施防范危險的發(fā)生。由場所占有人或管理人承擔作為義務，符合課加這一義務的危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險，誰承擔責任”的原則。
其四，我國的傳統(tǒng)觀點認為，受邀者多為無償或者僅是支付少量的錢物而來到私人場所，私人場所占有人或管理人的行為是一種友好的、慷慨的或禮尚往來的行為，當合法進入者在此等場所遭受損害時，倘若要求場所占有人或管理人承擔責任，不盡情理，還可能影響人們之間互動友好的往來。但從實質上說，合法進入者基于邀請或許可，與私人場所占有人或管理人之間建立起了特殊的緊密關系。合法進入者來到該場所，表明他們對私人場所占有人或管理人所選定場所安全的信任，合法進入者食用私人場所占有人或管理人安排的飯菜，表明他們對此等主體所制作或選購食品安全的放心，合法進入者對邀請或許可的接受中蘊涵著對私人場所占有人或管理人保障該場所內(nèi)的人身、財產(chǎn)安全的信賴，因此私人場所占有人或管理人違反了合理的作為義務的，應承擔賠償責任。否則，讓合法進入者提心吊膽、自帶工具、自我防范地進入他人場所，一則不利節(jié)約社會成本，二則反而有害于私人之間的友好交往。
綜上所述，我國可吸納域外法(包括美國法)中不區(qū)分公共場所與私人場所的做法，私人場所占有人或管理人對進入場所者亦應負有合理的積極注意義務，否則須承擔損害賠償責任。
(二)對第三類案件的評析
就上文所述的第三類案件而言，筆者認為，作為一般的未經(jīng)邀請或許可進入他人場所者，其無意圖給不動產(chǎn)權利人的利益造成損害，只偶入或誤入，便剝奪對其人身、財產(chǎn)保護的合理注意的要求，對此等人而言是顯失公平的。而不動產(chǎn)權利人所盡到的義務僅是合理的積極注意，以合理范圍為限度，并不會給義務人課加過多的負擔，相較于采取保護措施的成本而言，未對不動產(chǎn)權利人造成嚴重危險者的人身、財產(chǎn)合法利益更值得予以保護。此外，雖然受害人的身份問題(是非法進入者還是合法進入者)與不動產(chǎn)權利人的責任之間有一定的關聯(lián)，卻不是決定性的因素。每一案件中最重要的問題是確定不動產(chǎn)權利人是否盡到了合理的注意義務，而對身份加以區(qū)分的侵權責任規(guī)則有悖于現(xiàn)代侵權行為法的基本原則，即通常情形下，每個人均應當對因為自己的過錯而導致的損害承擔責任。尤其是在我國，《侵權責任法》已確立了侵權責任的一般條款，即第2條。該條統(tǒng)率第6條(過錯與過錯推定責任)和第7條(無過錯責任)規(guī)定的侵權損害賠償責任。對于過失，我國通說采客觀標準，即法律、法規(guī)等規(guī)范所確立的注意義務和一個合理的謹慎的人所應當具有的注意義務標準。這一標準具有普適性，不因為相對人是否有權限進入某一場所而有所區(qū)別。于此立法體系下，對不動產(chǎn)權利人采區(qū)別身份制的義務標準，顯與整個立法體系不相容。但基于未成年人群體的特殊性以及立法對未成年人的特殊保護之考慮，不動產(chǎn)權利人應對未成年人盡到更高程度的注意義務，這亦是合理注意義務本身所包含內(nèi)容之一。對于非法進入者自身的過失，在損害賠償額上我們可以運用過失相抵的原則，相應減少其賠償數(shù)額，從而實現(xiàn)雙方利益的平衡。另外，所謂的身份區(qū)分，其實在司法實踐中很難準確地界定標準，身份之間的模糊性與易變性可能導致司法審判不一致，甚至是混亂。綜之，可以借鑒美國法新近關于土地占有人的義務的做法，即土地占有人對除了極為惡劣的非法侵入者外的其他進入者均負有合理的積極注意義務，以此作為判案的參考，從而緩解我國法院處理類似問題所面臨的困境。
試舉實踐一例予以闡釋。2003年10月5日，浙江省永康市3名未滿10歲的孩子小秀、小俊和小可相約一起玩耍。他們來到了小俊的大伯應某家門口，3個小孩將大門的木梢拔掉，進入了應某家，在院子里的水井邊嬉戲。小俊與小秀爬入井中，卻因井壁的石塊、泥土坍塌被埋于井底致死。事故發(fā)生后，小俊的大伯意識到水井的危險，便填埋了水井。小秀父母則訴請法院要求小俊的大伯承擔賠償責任。
對此案件的處理，法官有兩種觀點：一種觀點支持原告方，認為被告因為沒有對自己的井采取防范保護措施，導致原告之女死亡，應承擔一定的責任；另一種觀點支持被告，認為被告已經(jīng)鎖好門外出，原告是非法進入其土地，其權利不應受到過分保護，而原告之女死亡與原告沒有盡到監(jiān)護職責相關，所以被告不應承擔責任。
根據(jù)上文之闡析，筆者認為前一種觀點較為合理，結合本案來看，理由有三：
第一，被告作為水井的管理人與使用人，應對水井負有妥善管理、防范危險的義務，雖然被告將大門關閉插上門梢，但這并不足以防止他人入內(nèi)，并不足以防止進入者落入井中受傷。而在事后，被告將水井填埋的事實亦表征了被告具有采取相應防范措施的能力。
第二，從之前曾有小孩進入被告家里玩耍并落入井中致?lián)p的事實中可推定，被告知道、應當知道其水井對兒童來說有一定的吸引力，同時又隱藏著對兒童的極大危險性，因而被告應當對此盡到充分的注意，采取有效的措施(如采用厚重的、小孩不能移動的井蓋，在井邊圍以足夠高度的護欄，甚至是填埋等措施)防止防范意識與自我保護能力均較弱的未成年人掉入井中。被告未采取有效的措施，未盡到對未成年人的合理注意義務。
第三，雖然原告之女是非法進入被告住宅者，但被告仍應當對其人身安全負有積極注意義務，因為人身權尤其是生命權是至高的，相較于一般財產(chǎn)利益而言，尤值得予以保護。而被告防范危險發(fā)生的代價較輕微，采取有效防范措施的成本較低，非為昂貴不合理。故被告知道或者應當知道其不加防范措施的水井可能給他人人身健康甚至是生命安全造成嚴重威脅，卻不采取合理的措施，被告應當對因此造成的損害后果承擔賠償責任。
當然，在此案中，小秀未滿10周歲，是無民事行為能力人，作為小秀的父母負有照顧、管教小秀的法定監(jiān)護義務。但是在這起事故中，小秀父母未盡到其監(jiān)護義務，因此可根據(jù)過失相抵原則，相應地減少原告可獲得的賠償金額，但不能因此否認了被告未采取積極措施導致?lián)p害結果發(fā)生而應承擔的部分責任。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇2
[摘要]《物權法》出臺以前，我們只能依據(jù)民法通則的解釋，針對共同共有的情形對不動產(chǎn)適用善意取得的規(guī)定。理論上通說認為不動產(chǎn)不適用善意取得制度。新頒布的《物權法》在我國民法立法史上首次全方位地肯定了不動產(chǎn)的善意取得制度，是我國物權立法的一個突破，體現(xiàn)了對房屋買受人利益保護的側重，體現(xiàn)了對不動產(chǎn)交易安全的重視。本文重點探討了不動產(chǎn)善意取得制度的建立、認定以及合理性等問題。
[關鍵詞]不動產(chǎn) 善意取得 物權法 不動產(chǎn)登記 公信力
一、善意取得制度及其合理性
善意取得制度，是指財產(chǎn)占有人雖無權處分其占有的財產(chǎn)，但仍然將該財產(chǎn)轉讓給善意受讓人，該善意受讓人仍可取得該財產(chǎn)的所有權或其他物權的制度。
善意取得制度的合理性在于:第一，善意取得制度有利于維護市場交易的正常秩序，促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。第二，善意取得制度有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效用。第三，善意取得制度有利于及時解決民事糾紛。當無權處分人處分他人財產(chǎn)以后標的物可能數(shù)易其手，如果允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必會推翻現(xiàn)有的秩序，使大量的社會資源陷入無休止司法程序中，而大量的民事糾紛不能及時解決，必將使各方當事人亦陷入訟累。
二、不動產(chǎn)善意取得的爭論
不動產(chǎn)是否適用善意取得，理論界一直爭論較大。包括很多知名學者在內(nèi)，都認為應堅持不動產(chǎn)登記公信力的模式來解決相關問題，不動產(chǎn)善意取得制度沒有設立的'必要或者是不應被設立。代表性觀點比如:梁慧星認為，不動產(chǎn)的公示方法是登記，交易中不會簡單地將占有人誤認為所有人，故不動產(chǎn)不發(fā)生善意取得問題�；谖餀嗟怯浘邆涔帕Γ词沟怯涘e誤或遺漏，善意第三人相信登記的準確性而就此進行交易的，其利益應受到法律保護。孫憲忠則認為，不動產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動產(chǎn)交易安全給予保護便已足夠，不必另設不動產(chǎn)善意取得制度。并且，登記的公示性決定第三人不可能存在善意(不知或不應知交易瑕疵)，善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領域己經(jīng)無法適用。
絕大部分學者否定不動產(chǎn)善意取得制度，理由是不動產(chǎn)登記具備公信力。不動產(chǎn)占有人不能推定為所有人，也就不能適用善意取得。對于第三人利益的保護，可以憑借不動產(chǎn)登記公信力來實現(xiàn)，不動產(chǎn)物權沒有適用善意取得的必要。
三、不動產(chǎn)善意取得制度的建立
1988年通過的最高人民法院民通意見第89條規(guī)定:“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”上述規(guī)定中的財產(chǎn)可以理解為包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，這被認為是不動產(chǎn)適用善意取得的依據(jù)之一。2007年通過的《物權法》第一百零六條規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得，無處分權人將不動產(chǎn)轉讓給受讓人，所有權人有權追回；但是如果受讓人善意且以合理價格受讓，不動產(chǎn)也依法登記，則受讓人取得該不動產(chǎn)所有權。
四、不動產(chǎn)善意取得的認定
(一)受讓人的善意衡量標準
實踐中，買受人在簽訂買賣協(xié)議時是善意的，但不代表轉移房屋產(chǎn)權之前始終為善意。比如簽訂協(xié)議后其已知曉出賣人為無權處分人。因此，應明確受讓人在不動產(chǎn)產(chǎn)權轉移之前始終為善意。最高法院出版的《物權法條文理解與適用》一書中，雖然對是否善意沒有作明確地界定，但是明確說明受讓人在簽訂協(xié)議和交付財產(chǎn)時要善意。又比如，買受人取得不動產(chǎn)權利之前，第三人主張對該房屋享有所有權，并主張該買賣合同無效，如果審查結果認為第三人確為真正的所有權人，這時買受人執(zhí)意購買則很難被界定為善意。筆者認為，因為買受人已知道出賣人無權處分該房屋，轉讓合同效力待定。既然真正的物權人主張權利，說明其對出賣人的處分行為持否認態(tài)度，是不追認的，該買賣合同為無效合同，因此也無繼續(xù)履行的可能與必要。至于買受人的保護問題，可以通過追究出賣人的締約過失責任、責令其賠償買受人的信賴利益損失予以解決。
(二)不動產(chǎn)轉讓登記的認定
對此主要有兩種觀點:第一種觀點認為應以登記完畢時為準，理由是我國《物權法》規(guī)定受讓人在受讓時應為善意，受讓即為接受讓予之意，一個完整的受讓過程應當完成所有權的轉移。動產(chǎn)所有權的轉移以交付為準，不動產(chǎn)所有權的轉移則應在登記后始為發(fā)生，因此只有在登記完畢時仍為善意者，才適用善意取得。更何況《物權法》對善意取得的要件明確作出了規(guī)定“依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記”，其中“已經(jīng)登記”這一事實行為必須完成，否則無法發(fā)生善意取得的效力。第二種觀點認為應當以申請登記時為準，認為考慮我國登記機關混亂不統(tǒng)一，而且登記過程受讓人也難以控制，以申請時為準更能保護受讓人的權益。即使在登記過程中知道讓與人無處分權，也不妨礙善意取得的適用，只要受讓人提出登記申請時為善意即可。筆者認為，對于第二種觀點，將當事人申請登記視為登記完成，的確有助于更好地保護受讓人的合法權益，存在相當?shù)暮侠硇浴５怯兴痉ń忉層枰悦鞔_規(guī)定，否則如此理解《物權法》關于不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定，尚缺乏法律依據(jù)。筆者傾向于第一種觀點，只有登記手續(xù)履行完畢以后，善意受讓人才可以取得所有權。
(三)關于登記或公示的認定
對于登記或公示的形式，比較理想的形式是由統(tǒng)一的機關以統(tǒng)一的方式來辦理，按照《房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定是由縣級房地產(chǎn)管理機關統(tǒng)一制定登記簿，這也是《物權法》所倡導和要求的，但是，理想與現(xiàn)實之間總是存在一定差異的，面對我國不動產(chǎn)登記制度的混亂局面，即便是《物權法》也沒有確定可行的實施方案，而是在附則的第264條規(guī)定:法律、行政法規(guī)對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規(guī)定之前，地方性法規(guī)可以依照本法有關規(guī)定作出規(guī)定。但即使登記制度不健全，作為登記機關的公信力還是存在的，所以即便做出錯誤的登記也是具有公信力的，在登記被撤銷之前，人們只能相信此登記，也因此才存在不動產(chǎn)善意取得。
五、不動產(chǎn)善意取得制度合理性及權益衡量
(一)不動產(chǎn)善意取得制度的合理性
這里談不動產(chǎn)善意取得制度合理性，主要是考慮前述眾多學者試圖通過不動產(chǎn)登記公信力制度來否定不動產(chǎn)善意取得制度的合理性。對此，筆者認為不動產(chǎn)登記公信力制度與不動產(chǎn)善意取得制度不僅不沖突，而且恰恰是相得益彰。其一，通過不動產(chǎn)登記的公信力來保護第三人，與通過占有公信力來保護善意第三人的原理，在本質上有其共性，不排除不動產(chǎn)物權的善意取得，但不特別使用不動產(chǎn)善意取得的概念。其二，登記公信力實質就是不動產(chǎn)的善意取得，實際上所謂的不動產(chǎn)的善意取得也就是對登記公信力適用的法律要件及后果的概括。
(二)不動產(chǎn)善意取得制度的權益衡量
當無權處分人擅自處分原權利人的財產(chǎn)時，原權利人和善意受讓人的合法權利都有可能受到侵害，保護了其中一方的物權，另一方就只能通過提起侵權、違約、不當?shù)美蛘邍屹r償?shù)确绞綄崿F(xiàn)救濟，然而債權的保護畢竟不如物權的保護直接有力。換言之，取得爭議不動產(chǎn)物權的一方得到了最大程度的保護，善意取得是國家立法在衡量原權利人和受讓人的利益保護力度后進行的一種制度安排。我國《物權法》規(guī)定不動產(chǎn)善意取得必須在完成登記后才能實現(xiàn)，在最大程度上為原權利人保留了發(fā)現(xiàn)權利被侵害的時間，可見對原權利人的保護力度還是較大的。在對不動產(chǎn)善意取得制度的具體司法適用中，我們應充分理解《物權法》平衡這兩種保護關系的立法原意，充分考查原權利人和善意受讓人是否盡到了必要的注意義務，根據(jù)各自的過錯程度，確定物權的最終歸屬。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇3
不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的制定與發(fā)布，標志著我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度已經(jīng)起步。就我國當前的體制來講，不動產(chǎn)登記制度的實施依舊存在著各個方面的阻力，房地產(chǎn)作為不動產(chǎn)中的典型，在不動產(chǎn)登記執(zhí)行過程中受到的影響最為明顯。
一、不動產(chǎn)登記及其與房地產(chǎn)經(jīng)濟的關系
不動產(chǎn)登記指的是不動產(chǎn)登記機構依據(jù)當事人的申請與自身職權，將不動產(chǎn)的自然、權利等狀況在不動產(chǎn)登記簿中進行記載并公示。不動產(chǎn)包括土地、房屋、草原、林地等，本文中所提到的不動產(chǎn)僅僅指房地產(chǎn)。不動產(chǎn)登記的主要原因是不動產(chǎn)具有不可移動性，而且其權利歸屬非常的復雜，需要對其產(chǎn)權關系進行明確。對于房地產(chǎn)而言，不動產(chǎn)登記的目的與職能并不是降低房價，兩者之間并不存在直接的關系。房價的主要影響因素為房地產(chǎn)供求關系，其他因素所發(fā)揮的都是間接影響，通過對供求關系的影響來影響房價。不動產(chǎn)登記并不是單純地為了征收房產(chǎn)稅，兩者之間雖然存在內(nèi)在的邏輯關系，但不動產(chǎn)登記的目的并不是單一的房產(chǎn)稅征收。不動產(chǎn)登記僅僅是房產(chǎn)稅的技術準備與支撐。不動產(chǎn)登記主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：基礎——土地登記、核心——權屬、目的——物權保護、表達形式——空間信息、法律特征——勘驗取證、時態(tài)特點——現(xiàn)勢性強、作用——多用途性。實現(xiàn)不動產(chǎn)登記，首先能夠對房地產(chǎn)權人的權益進行保護。不動產(chǎn)登記能夠從根本上解決不動產(chǎn)權屬問題，從法律層面給與不動產(chǎn)權利人以保護，同時還能夠對交易安全與交易秩序進行維護。其次，能夠刺激二手房房源的增加，降低房屋的空置率，實現(xiàn)房屋本身的社會價值。最后，為政府的宏觀管理提供基礎，促進房地產(chǎn)經(jīng)濟的健康發(fā)展。
二、不動產(chǎn)登記對房價的影響
從房價的角度進行分析，人們所關注的并不是不動產(chǎn)登記制度的內(nèi)容與實施，而是在不動產(chǎn)登記基礎上房地產(chǎn)政策的調整狀況。房價的決定因素主要包括市場、人口、收入、貨幣供應等幾個方面，在對住房資源進行調節(jié)的過程中，保有環(huán)節(jié)房產(chǎn)稅具有非常關鍵的作用。不動產(chǎn)登記的主要功能并不是對房價進行調控，而是實現(xiàn)制度長遠性的設計與改進，促進有序、規(guī)范的房地產(chǎn)市場秩序的形成，降低住房交易雙方的產(chǎn)權風險，進一步促進房地產(chǎn)市場的`平穩(wěn)運行。從短期市場沖擊方面來講，不動產(chǎn)登記為個人住房房產(chǎn)稅的征收奠定了堅實的技術基礎，在一定程度上會對購房者的市場預期造成影響。從這個方面來講，不動產(chǎn)登記條例的頒布確實在一定程度上增加了房價下行的壓力。但是，不動產(chǎn)登記與房價下降之間并不存在必然的關系，不動產(chǎn)登記主要的目的是對產(chǎn)權進行明晰登記。不動產(chǎn)登記對于居民不動產(chǎn)的影響包括兩個方面：第一，老房子、舊房子的繼承問題，在房地產(chǎn)市場化之前存在著很多歷史遺留問題；第二，市場供需變化，部分只有多套住宅的人擔心房產(chǎn)稅推出，從而傾向于拋售房產(chǎn)。但這部分人數(shù)量有限，對房地產(chǎn)經(jīng)濟的沖擊也是有限的。
三、不動產(chǎn)登記對二手房的影響
不動產(chǎn)登記并沒有將房地產(chǎn)調控中作為其主要的目標，在短期內(nèi)對房地產(chǎn)市場的影響也是有限的。不動產(chǎn)登記的主要目標是對多個部門的工作進行統(tǒng)一，建立全國統(tǒng)一的信息管理基礎平臺，實現(xiàn)審批、申請流程等方面的簡化。當前，不動產(chǎn)登記條例的執(zhí)行對象中并未涉及到存量房地產(chǎn)，購房者在不動產(chǎn)登記信息管理平臺全面運行之前會保持觀望狀態(tài)，投資性購房者很少會出現(xiàn)大量拋售的情況。因此，不動產(chǎn)登記對房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響更多的體現(xiàn)在未來市場運行規(guī)范方面。不動產(chǎn)登記條例的實施確實對二手房市場產(chǎn)生了一定的沖擊，條例中并未提及自然人為條件對其名下的房產(chǎn)狀況進行查詢，但是能夠通過地址對房產(chǎn)持有人進行推導，打破了傳統(tǒng)的房產(chǎn)信息查詢的瓶頸，可能會引發(fā)投資性購房者的拋售行為，高端二手房供應量可能會出現(xiàn)增加的情況，有利于平抑二手房市場價格。從短期進行分析，不動產(chǎn)登記對房價的影響是有限的，對二手房房源的增加可能產(chǎn)生更大的影響，但是對于大中城市來講，二手房房源并不會對一手房產(chǎn)生較大的影響作用。從長期進行分析，不動產(chǎn)登記為房產(chǎn)稅的征收奠定了基礎，二房產(chǎn)稅的征收必然會對房價產(chǎn)生較大的影響。因此，不動產(chǎn)登記的長期影響較為顯著。不動產(chǎn)登記實施之后，政策對房價的影響將會逐漸體現(xiàn)出來，調控將更加精準�？傮w來講，不動產(chǎn)登記對于房價過快上漲并不存在明顯的抑制作用，不動產(chǎn)登記條例的實施將增加二手房房源，但是并不會對樓市供應產(chǎn)生巨大的“傾向力”。
四、不動產(chǎn)登記對整個房地產(chǎn)經(jīng)濟的影響
不動產(chǎn)登記在短期之內(nèi)都是利空的，這會對市場成交心理造成一定的影響，導致大眾在心理上傾向于少買房。但是這種利空影響僅僅是短期內(nèi)的，不動產(chǎn)登記實現(xiàn)全面貫徹落實需要3-4年的時間才能夠完全實現(xiàn)，對市場真實的影響并沒有想象中的那么大。國家在政策出臺的背后更多的關注房地產(chǎn)行業(yè)的市場化運行，不會對市場運行進行過多的政化操作。對于整個房地產(chǎn)行業(yè)來講，不動產(chǎn)登記政策是有利的，通過計算機技術能夠進一步實現(xiàn)行業(yè)信息分享機制的完善，解決行業(yè)內(nèi)存在的信息不對稱問題，使房地產(chǎn)企業(yè)能夠實現(xiàn)自由競爭。此外，通過不動產(chǎn)登記平臺的創(chuàng)建，能夠為未來房產(chǎn)稅的實施提供更多的有利影響，稅收改革將使得房地產(chǎn)行業(yè)更加成熟，消除非理性投資需求。統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度可能給樓市帶來的改變包括投資者數(shù)量降低、商品房短期供給量增加、樓市回歸理性等。從樓市的調控方面來講，不動產(chǎn)登記實際上就是通過計算機實現(xiàn)個人住房信息登記與聯(lián)網(wǎng)，個人住房信息系統(tǒng)的建立與完善能夠通過針對性的措施對樓市的分類、存量等進行有效的調節(jié)，從而影響城市樓市的供求關系，對于樓市的健康、長期發(fā)展具有積極意義。因此，不動產(chǎn)登記工作的不斷落實與發(fā)展對房價產(chǎn)生的影響當前僅僅局限在心理層面，并沒有過多的實質性影響。即使實現(xiàn)了不動產(chǎn)登記與房產(chǎn)稅政策的相互結合，其最大的效用與最終的目標也是實現(xiàn)不動產(chǎn)的精確管理與監(jiān)控，促進房產(chǎn)使用效率的提高，對于房產(chǎn)價格的影響非常有限。
不動產(chǎn)登記符合我國當前的國情，對房地產(chǎn)經(jīng)濟有著重要的影響，促進了房地產(chǎn)企業(yè)進一步的發(fā)展與完善。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇4
引言
隨著房地產(chǎn)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，每個人手中的房屋數(shù)量都有所上升。自古以來，房屋不僅是人們?nèi)粘Ｆ鹁拥闹匾獔鏊彩侨藗冎匾乃饺素敭a(chǎn)。在法治社會中，國家法律提倡對私人財產(chǎn)的保護，因此房產(chǎn)保護問題成為了人們關注的焦點。不動產(chǎn)登記制度是對房屋所有權保障的重要法律依據(jù)，可以說不動產(chǎn)登記制度保障了我國房地產(chǎn)經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，而房地產(chǎn)市場的繁榮發(fā)展也督促著該項制度不斷健全。雖然我國不動產(chǎn)登記制度歷經(jīng)了多次調整和修改，但是與其它國家相比，該項制度仍然處于初步發(fā)展的階段，需要不斷地加以完善和規(guī)范，來為人們房屋所有權提供更多的法律保障。
一、不動產(chǎn)登記制度的概述
�。ㄒ唬┎粍赢a(chǎn)登記制度的定義
不動產(chǎn)登記制度是我國物權法中的一項重要制度，即指在房地產(chǎn)市場交易活動中，經(jīng)過權利人的申請，國家職能部門依據(jù)法律依據(jù)和程序將該不動產(chǎn)變動的情況及時記錄在登記簿中。不動產(chǎn)登記被視為物權變動的公示，即權利人通過登記的方式來對外表示物權的變動，讓外界及時知悉房產(chǎn)變動的情況，這也是物權排他效力的重要體現(xiàn)。從法律層面來分析，不動產(chǎn)登記主要有兩方面作用：一是登記成立主義，即在未登記之前，該不動產(chǎn)權只能以債權的方式體現(xiàn)出來，無法收到物權法的保護；二是登記對抗主義，不動產(chǎn)經(jīng)過登記之后可以對抗第三人。
�。ǘ┎粍赢a(chǎn)登記制度的意義
結合目前房地產(chǎn)發(fā)展情況來看，不動產(chǎn)登記制度的確立和完善主要有以下幾方面的意義：一是可以為何權利人的合法權利。權利人通過房產(chǎn)登記的方式來表明自己對該房產(chǎn)的所有權，保證了交易流程的安全性；二是不動產(chǎn)登記制度使每人所擁有的房產(chǎn)數(shù)量都可以被查詢，無形中也幫助了反腐工作的開展；三是通過不動產(chǎn)登記的方式，可以讓國家隨時掌握我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展情況，及時出臺相關的政策進行調控，來維護房地產(chǎn)市場的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。
二、不動產(chǎn)登記制度中存在的問題
�。ㄒ唬┡c不動產(chǎn)登記的相關制度比較混亂
隨著房地產(chǎn)經(jīng)紀的繁榮發(fā)展，與房地產(chǎn)相關的法律制度數(shù)量越來越多，從效力登記上來看，從法律到各種司法解釋都有，這些文件所規(guī)定的內(nèi)容比較零亂，缺乏統(tǒng)一的標準，這導致實踐中在適用這些法律的時候會出現(xiàn)相互矛盾的情況。不同法律制度的不同規(guī)定，不僅加重了房地產(chǎn)管理部門的工作負擔，同時也可能影響到申請人的判斷，很多情況下申請人不知道依據(jù)哪條法律的規(guī)定來準備申請材料，這給房地產(chǎn)交易帶來的嚴重阻礙。在2015年的時候，國家針對房地產(chǎn)登記出臺了《暫行條例》，但是與房地產(chǎn)相關的法律比如《土地管理法》、《物權法》等都為做出相應的調整，導致該《條例》在適用的過程中仍然面臨著困難。
（二）機構整合力度比較差
根據(jù)《暫行條例》中的規(guī)定，國土資源部門是負責不動產(chǎn)登記工作的專門部門，對登記工作起到監(jiān)督和指導的作用，但是這只是針對省級層面和國家層面的規(guī)定。但是對于市縣兩級的房屋登記工作，仍然是由縣政府來負責，這實際上仍然未市縣登記統(tǒng)一。針對目前市縣國土部門未負責房地產(chǎn)登記的問題進行分析，發(fā)現(xiàn)很多地區(qū)的國土資源部門認為法律在未明確不同職能部門對不動產(chǎn)登記肩負的義務情況下，不動產(chǎn)登記工作會比較混亂，工作量會很大，因此他們更愿意將這項工作交由地方政府來負責，自己只是起到指導性的作用。
（三）登記標準不統(tǒng)一
針對多少年來不動產(chǎn)登記混亂的問題，在2015年出臺的《暫行條例》中也提出了“四統(tǒng)一”的登記標準，則指不動產(chǎn)的登記機構、法律依據(jù)、信息平臺、登記簿都應當堅持統(tǒng)一的標準，進行統(tǒng)一的操作，這樣不僅有利于登記工作的開展，也方面了社會群眾的查詢。雖然法律的制定有這樣美好的設想，但是在實踐中各地方的不動產(chǎn)登記工作仍然堅持的是地方標準，未嚴格按照“四統(tǒng)一”的標準來進行登記。在這樣的登記情況下，國家管理部門無法掌握各地方房產(chǎn)的總體情況。各個地方向上級匯報的數(shù)據(jù)無法兼容，還需要上級部門再次進行加工處理，浪費了很多的'時間。
�。ㄋ模┎粍赢a(chǎn)登記的公信力較差
之所以進行不動產(chǎn)登記，是為了保證該登記的公信力，從而保障房產(chǎn)交易活動額有秩序開展，但是從現(xiàn)狀來看，房產(chǎn)登記的公信力仍然缺乏，主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是從現(xiàn)有法律制度中，沒有推定該登記權利正當性的相關規(guī)定；二是現(xiàn)有制度規(guī)定中，房地產(chǎn)登記沒有信賴登記制度，這也使登記工作的公信力極大程度地下降。比如在實踐中會發(fā)生這樣的情況：房地產(chǎn)的名義登記人在該房產(chǎn)真正權利人不知悉的情況下，將該房產(chǎn)出售給了第三方，第三方基于對房產(chǎn)登記簿的信賴購買了該房屋從而引發(fā)了后續(xù)一系列的糾紛。此時真正權利人可以以自己享有對該房屋的所有權為理由來抗辯，這種情況下買受人很可能會失去房屋，遭受損失。
三、不動產(chǎn)登記制度完善策略分析
�。ㄒ唬┲贫▽ｉT的程序性法律
從目前的《暫行條例》內(nèi)容來看，對不動產(chǎn)登記的相關規(guī)定較為完善，但是因為等級效力的原因，該條《暫行條例》在與上位法沖突的時候，仍然以上位法為準。因此筆者認為在時機成熟的時候，可以將該《暫行條例》上升到法律的層面，來明確不動產(chǎn)登記的流程、性質、效力等。除此以外，為了保證不動產(chǎn)登記工作的順利開展，還應當盡快出臺與該《暫行條例》相配套的制度規(guī)定，比如國家可以通過立法方式為不動產(chǎn)登記提供一些財政方面的扶持，重點針對我國經(jīng)濟比較落后的中西部地區(qū)。
�。ǘ┙⒔y(tǒng)一登記的制度
針對各個地方政府部門在開展不動產(chǎn)登記工作缺乏統(tǒng)一登記的意識問題，筆者認為可以由國土資源部門出面，成立專門的指導小組，負責指導各地方不動產(chǎn)登記工作的開展，來提高各地方部門對不動產(chǎn)登記的認識，同時消除他們對不動產(chǎn)登記的抵觸畏難情緒。
�。ㄈ┍M快建立不動產(chǎn)登記標準
為了使各地方的不動產(chǎn)登記都遵循統(tǒng)一的標準，減輕上級管理部門的工作壓力，筆者認為應當在全國范圍內(nèi)建立起不動產(chǎn)的登記標準，通過信息化的手段來進行不動產(chǎn)的登記，實施信息化的管理。國家可以以招標的方式，聘請軟件公司開發(fā)專門的登記系統(tǒng)，包括不動產(chǎn)的發(fā)證、檔案查詢等工作在內(nèi)，來保證數(shù)據(jù)的統(tǒng)一性。
�。ㄋ模┙⒌膶ｉT的審查制度
要想提高登記工作的公信力，應當對房地產(chǎn)的登記進行嚴格的審查，筆者認為可以從制度層面來規(guī)定房地產(chǎn)的登記審查，采取全面實質審查的方式，即保證登記信息的準確有效，減少錯誤登記發(fā)生的頻率，降低房產(chǎn)交易中的風險。
四、結束語
隨著人們生活水平的逐漸提高，每個人手中的房產(chǎn)資源在逐漸增多，房地產(chǎn)登記制度是人們房產(chǎn)權利的重要保障。但是因為與房產(chǎn)登記相關制度不完善、登記標準不統(tǒng)一等問題，導致房產(chǎn)登記中還存在許多的矛盾。因此應當盡快完善不動產(chǎn)登記的相關制度，來為房地產(chǎn)市場的發(fā)展提供更多的法律保障。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇5
【摘要】從國家頒布《保險法》后，我國的保險業(yè)開始了迅猛的發(fā)展，關于保費和保險業(yè)總資產(chǎn)也不斷迅速擴張，保險公司所容納的資金也逐漸增多，但各個保險企業(yè)對于資金流的正確運用就成了重要的課題。國家為了緩解保險行業(yè)中投資渠道狹隘性的問題，也為了解決證券公司之間的問題和矛盾，及時下發(fā)相關保險資金與投資方面的管理文件，使得保險行業(yè)的投資方式及投資比例進行嚴格限制，同時也放寬了保險行業(yè)的資金在交通方面、通訊方面、環(huán)境保護方面的投入，進一步擴展保險行業(yè)的資金運用渠道，使得保險資金進一步得到利用最大化。本文主要探討關于保險行業(yè)資金問題，并為保險行業(yè)的資金投資提供大概的研究方向。
【關鍵詞】保險行業(yè)資金 研究 風險投資
我國經(jīng)濟不斷隨著科技發(fā)展而壯大，保險行業(yè)也日益興起，作為保險投資來講，很多投資工具隨著可持續(xù)性發(fā)展需要而更多地被選擇，比如股票投資、證券投資、公司可轉債投資等，保險行業(yè)的投資增加意味著保險行業(yè)資金流的壯大，也意味著投資的風險增加了很多渠道，也增加了很多不確定性因素。2011年9月，中國平安通過保監(jiān)會審核，獲得不動產(chǎn)投資牌照，給保險公司更大的自主經(jīng)營決定權，增加風險投資的可操作性。
一、我國保險行業(yè)資金現(xiàn)狀
所謂的保險行業(yè)資金，指的是相關保險行業(yè)公司所注冊的資本以及運用過程中的準備資金以及其他公積金匯總。作為保險行業(yè)運營的根本，作為投資運用的源泉，保險行業(yè)資金的運用是建立在效益最大化的基礎上的，通過對銀行存款投資、債券投資、股票投資，來進一步得到資金的投資利益，使得保險行業(yè)的資金得到運用的最大化成效。保險經(jīng)營資金的運用可分為風險保險管理與資金保險管理階段。風險保險管理中，保險人與投保人通過合同來約定風險范圍，避免一些非人為事故造成投保人的身體傷殘，使得投保人人身壽命得到最有效的保障。在合同約定中，身體條件可以甄別，篩選，投保人的.條件需要進行多方面角度的評析，確保保險人可以得到合理的推算價格，甚至得到合理的利潤生成。
20世紀70年代金融行業(yè)進行了創(chuàng)新改革，使得保險資金在經(jīng)過多種投資渠道領域中獲得較多的合理利潤，一方面彌補了承擔保險業(yè)務中的虧損漏洞，另一方面保險資金也獲得了額外的利益，現(xiàn)實的變化推動了保險投資的經(jīng)營思想的轉變，保險公司盈利渠道開始由直接的承包業(yè)務轉向外來投資渠道方面的業(yè)務，使得保險相關公司在對保險業(yè)務的定價上采取零利潤或負利潤措施，來期望獲得其他較多的保費收入。保險資金的運用一方面是用于自身業(yè)務上的經(jīng)營，另一當面通過其他投資渠道業(yè)務的擴展來獲取合理利潤，并用于彌補本身承擔保險業(yè)務所發(fā)生的虧損，從而額外獲取較高收益。
二、關于運用保險行業(yè)資金問題
現(xiàn)今保險行業(yè)資金受到現(xiàn)實多方面的挑戰(zhàn)，具體問題主要如下：
（一）渠道過于狹窄
資金渠道的狹窄使得保險資金增長受限，矛盾的沖突直接影響到整個保險公司的實際償付能力及運營情況。針對這一矛盾問題，要結合實際問題具體探討解決。一方面雖然在保險相關資金運用中，保險資金的銀行存款比例得到影響，會逐步下降，但隨著利率的下降幅度，已經(jīng)出現(xiàn)了負數(shù)利率的存在，會直接影響到保險相關資金的直接保障利益，也直接影響了保險公司的現(xiàn)有償付能力，對于保險行業(yè)公司的健康發(fā)展具有直接性的影響。雖然銀行存款是保險相關資金運用的直接渠道，但本身保險公司具有可協(xié)議大額存款的優(yōu)勢，存款的利率可以由存款人和銀行協(xié)商，而保險相關公司的壽保業(yè)務期限會比較長，且壽保業(yè)務較為普遍，規(guī)模廣泛，所以保險公司可以充分利用協(xié)議存款利率高于市場利率這一點來大做文章。
（二）風險增大
由于保險公司的相關內(nèi)容不匹配，會導致風險的不確定性，甚至風險加大的可能。例如，資產(chǎn)與不負債的不匹配性，與負債期限不匹配性，預期運用收益率與預定的保單利率不匹配性等等，都有可能增加壽保險利潤虧損的風險，甚至會產(chǎn)生在運營保險中新的風險因素加大的可能。保險公司相關壽保業(yè)務的資金都是長期期限，這些負債會呈梯形增加，而中國證券公司起步比較晚，保險公司債券的歷史也比較短，現(xiàn)在投資結構和保險公司的負債還不能很好的先對接，這些問題還有待時間的磨合。
�。ㄈ┩顿Y回報率過于低下
衡量保險相關公司的投資收益在于投資回報率的核算，投資回報率若是過低，一方面會直接影響保險相關公司的現(xiàn)有償付能力，同時也會降低保險相關公司的信譽，甚至可能直接影響保險相關公司的經(jīng)營形象甚至市場競爭能力。以中國人壽，新華人壽，太平洋人壽，平安人壽為例，保險相關公司所承擔的保險實際業(yè)務若是存在虧損，即使各家公司的保險資金運用可以彌補實際承擔保險業(yè)務的虧損漏洞，但盈利率也僅在1%左右。所以目前保險公司投資資產(chǎn)結構來看，銀行存款，債券等比例過高，而利率敏感的投資品種所受到的收益較為受到外來因素的影響，比如貨幣政策或者利率的走勢等等，因此這些投資品種風險也比較高，需要慎重選擇。
三、保險公司不動產(chǎn)投資的風險分析
大型設施的基礎建設都離不開政府的大力支持，而這正是保險公司的相關不動產(chǎn)投資大部分的投資渠道。有的大型設施的基礎建設工期較長，使得關于保險資金的回收具有很大的風險因素。再則就是投資回報率無法完全抵消實際生活的物價上漲，會有負效益或者通貨膨脹的危機存在。在基礎設施建設受時間因素、建設因素制約時，會導致大量的保險資金處于不可回收的狀態(tài)，這期間若是物價無法保持穩(wěn)定，那么對于未來的保險投資收益也會造成直接的影響。最后是項目本身所存在的風險，在投資保險資金前，保險公司需要在基礎設施項目進行專業(yè)選擇，專業(yè)的選擇指的是專業(yè)領域的技術人才，若是保險公司具備該領域的專業(yè)人才，在投資不動產(chǎn)方面會多一份勝算，若是不具備該專業(yè)人才，那么在投資過程中處于不利的被動地位，對于相關信息甚至項目的可行性無法進行實用性的考慮，若是建設方有意欺瞞，那么不動產(chǎn)的投資就存在一些潛在的風險。
四、結束語
為了中國各保險公司更好地迎接各種挑戰(zhàn)，本文建議：在風險可控的情況下，相關部門應適當降低風險投資不動產(chǎn)的門檻限制，給保險公司更大的自主經(jīng)營決定權，增加風險投資的可操作性，其次是加強專業(yè)人才的培養(yǎng)，使得專業(yè)性人才更好地流向保險業(yè)，最后就是相關行業(yè)對保險業(yè)不動產(chǎn)的風險進行深入研究，時刻關注市場動向，制定合理的投資策略。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇6
一、政策先行，允許保險資金投資不動產(chǎn)
為規(guī)范保險資金的用途，確保資金的安全性，國務院和保監(jiān)會都對保險資金的運用范圍進行了嚴格的限制。1995年，我國第一部《保險法》頒布實施，該法下禁止保險公司投資不動產(chǎn)。2002年對《保險法》進行了修訂，修訂后仍未提及保險資金可投資不動產(chǎn)，事實上保險資金仍禁止投資不動產(chǎn)。2006年經(jīng)國務院批準，保險資金允許投資基礎設施項目。2006年3月6日《保險資金間接投資基礎設施項目試點管理辦法》首次提出允許保險資金間接投資基礎設施項目，但對投資范圍做了明確界定，主要包括通訊、交通、能源、環(huán)境保護、市政等國家級重點基礎設施項目，有關投資比例也做了明確限定。2009年修訂的《保險法》首次允許保險資金進入不動產(chǎn)領域，這是對保險資金運用領域的一次擴展，這也是我國保險資金投資能力的進步和保險監(jiān)管逐漸理性的重要標志。2010年9月《保險資金投資不動產(chǎn)暫行辦法》進一步規(guī)范了不動產(chǎn)投資的具體要求，主要包括四個方面：一是要求投資主體是保險公司。二是規(guī)范了投資標的的范圍，保險資金只能投資成長期或成熟期的企業(yè)股權；創(chuàng)業(yè)期的風險投資基金，高污染、高耗能等不符合國家政策和技術含量較低、現(xiàn)金回報較差的企業(yè)股權、商業(yè)住宅等不能涉及，并且不能直接參與房地產(chǎn)開發(fā)、投資設立房地產(chǎn)企業(yè)；三是規(guī)范了投資方式，既可以直接投資也可以間接投資；可以直接投資不動產(chǎn)和企業(yè)股權。四是加強了風險控制機制。2012年保監(jiān)會發(fā)布《關于保險資金投資股權和不動產(chǎn)有關問題的通知》一方面放松了部分限制另一方面加強了風險控制要求。國家逐步放開了對保險資金運用的限制，從2006允許間接投資基礎設施項目，到2012年允許間接投資不動產(chǎn)，六年的時間保險資金投資范圍逐漸擴大，尤其是在不動。
二、保險資金運用發(fā)展
保險業(yè)是我國國民經(jīng)濟中發(fā)展最快的行業(yè)之一。2013年我國保費收入已達到1.72萬億元，同比增長11.2%。保費規(guī)模已躍居全球第四位，并且與第三位十分接近。全國共有保險集團公司10家，保險公司143家，保險資產(chǎn)管理公司18家，其他公司3家。與保險業(yè)快速發(fā)展相伴的是保險資金積累量的不斷增長，2007年到2013年，我國保險業(yè)總資產(chǎn)以及保險資金運用余額連續(xù)快速增長，從27000億增長到76900億，增長2.85倍，這部分資源如果不充分加以利用將是個巨大的浪費。相比保險資產(chǎn)和保險資金運用余額的快速穩(wěn)步增長，投資收益差強人意。保險資金運用發(fā)展經(jīng)歷了曲折的過程。2001年到2003年受限于投資渠道狹窄并且又受到降息的.影響，保險資金的收益率持續(xù)走低。2003年以后，為了緩解這種局面，保險資金的投資渠道逐步被放寬，政策也不斷完善，在這之后收益率隨之走高。2004—2007年投資收益率持續(xù)上升了一段，并且由于股票市場的繁榮2007年資金運用收益率達到12.17%的歷史高位。然而2008年國際金融危機爆發(fā)，全球股市大幅下跌，保險資金也受到了很大的影響，收益率下跌至1.91%。2009年在保險公司投資結構的調整下，投資收益率又有所提升，恢復至6.41%。但在這之后到2012年，我國保險資金的運用收益率一直下降，2012年只有3.39%，創(chuàng)下了金融危機以來的新低。2014年中國股市走牛給保險投資帶來了豐厚的收益，資金運用收益率率達到6.3%，是2010到2014五年來最高收益。保險業(yè)務利潤和保險資產(chǎn)投資管理收益是保險業(yè)收入的兩大主要來源，并且提高保險資金管理利用效率對提高保險業(yè)快速健康發(fā)展是意義重大的。然而相對國外發(fā)達保險市場的保險公司而言我國保險資金的利用率偏低，發(fā)達保險市場的保險公司資金運用率可以達到90%以上，而我國僅為30%—40%。發(fā)達保險市場保險公司的投資領域涉及股票、債券、房地產(chǎn)、抵押或擔保貸款等；而我國保險資金運用限制多，法定投資渠道窄，這些都限制了保險資金運用發(fā)展。
三、保險資金進入不動產(chǎn)
目前大多保險集團仍然依靠保險業(yè)務收入產(chǎn)生的利潤，而投資收益較低。保險資金涉入不動產(chǎn)領域為我國保險行業(yè)完善資產(chǎn)管理提供了新的途徑。分析國外發(fā)達的保險市場，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟波動、法律監(jiān)管、公司資產(chǎn)負債結構等多種因素對保險資金在房地產(chǎn)的配置受有較大影響，并且各國差異較大。在美國保險資金可用于不動產(chǎn)投資的比例較低僅為1%到4%，英國的比例較高，在4%至8%的范圍；亞洲國家如日本、韓國的投資比例限制在3%至9%之間。比例的差異很大程度上與其制度監(jiān)管要求有關，美國對保險資金直接投資不動產(chǎn)有嚴格的監(jiān)管并且在投資方式和投資方面也有嚴格的限制，要求投資占總資產(chǎn)比例不高于10%。英國則較為寬松，并沒有明確規(guī)定投資的范圍和比例。此外，保險資金投資不動產(chǎn)比例還會受到行業(yè)景氣度和經(jīng)濟波動影響。一般來說，房地產(chǎn)行業(yè)快速發(fā)展期，各國保險資金都會加大不動產(chǎn)的配置；而在蕭條期，則主動降低房地產(chǎn)投資比例。例如美國房地產(chǎn)行業(yè)在經(jīng)歷過快發(fā)展后、特別受2008年金融海嘯的沖擊目前仍處于低迷期。低迷的房地產(chǎn)市場促使美國主要的保險公司降低房地產(chǎn)的資產(chǎn)配置。而亞洲作為新興的經(jīng)濟體，房地產(chǎn)市場發(fā)展前景較為廣闊，近年來的飛速發(fā)展帶動更多的機構資金涌入，保險公司不動產(chǎn)配置比例的加大正是上述因素驅動的結果。我國保險資金用于不動產(chǎn)投資，起步晚增長快。2010年放開不動產(chǎn)投資政策后，投資規(guī)模增長迅速，2011年保險資金用于不動產(chǎn)投資的資金為330億元，占投資總額的比例為0.59%；2013年增長為689億元，占比為0.90%。
四、我國四大險企投資房地產(chǎn)情況
我國四大上市保險企業(yè)2014年投資性房地產(chǎn)金額為269億元，較2013年微降3%。雖然投資額有所下降，但是涉房子公司數(shù)量卻翻了一倍，由16家增至32家。四大上市保險公司有三家略微縮減了投資性房地產(chǎn)的金額，但涉房子公司數(shù)大幅增加，可見在戰(zhàn)略上仍是計劃在不動產(chǎn)投資領域加大力度的。并且從報表中看盡管壓縮了投資性房地產(chǎn)的金額，但在地產(chǎn)股權投資上卻增加了投資。還需注意到的一點是，2014四大上市險企在投資性房地產(chǎn)金額的減少與保監(jiān)會的在2014年出臺的監(jiān)管政策有很大關系。2014年6月保監(jiān)會下發(fā)《關于清理規(guī)范保險公司投資性房地產(chǎn)評估增值有關事項的通知》，要求保險公司已經(jīng)采用公允價值計量的投資性房地產(chǎn)，以2014年3月31日賬面余額為基準，不得再確認新的評估增值。并且采用成本計量的投資性房地產(chǎn)不得改用公允價值計量。這很大程度上影響了在房地產(chǎn)投資的金額確認，使得賬面上用于房地產(chǎn)投資的金額減少。
五、建議
保險公司經(jīng)營性質是負債經(jīng)營，這決定了保險資金的運用安全第一，收益第二。因此為保證保險公司經(jīng)營的穩(wěn)健性，控制風險很重要，大多數(shù)國家或地區(qū)的法律對保險資金投資不動產(chǎn)都有比較嚴格的比例限制。但是也有較少數(shù)的國家沒有限制投資房地產(chǎn)的比例，比如英國。從美國來看，隨著經(jīng)濟發(fā)展保險資金的運用日益成熟，這種比例限制是逐漸遞減的，也就是說對于投資范圍、投資方式、以及投資比例都是在逐漸放松的。比如美國對保險資金投資不動產(chǎn)的限制也是一個不斷放松的過程。但是在經(jīng)歷重大挫折之后往往又會限制投資，比如2008年的經(jīng)濟危機美國因房地產(chǎn)泡沫引發(fā)的次貸危機致使其調整了保險資金投資不動產(chǎn)的比例。事實上，近十幾年很多發(fā)達保險市場上的保險公司投資不動產(chǎn)的比例是有所下降的。究其原因，是發(fā)達的保險市場往往也意味著完善發(fā)達的資本市場，資本市場上有種類豐富的金融工具，并且相對不動產(chǎn)收益更高，流動性更好好，比如股票和債券。不動產(chǎn)的投資回報周期更長，有一定的流動性風險，因此不動產(chǎn)的投資需求減少了。以財險為主的保險公司相對壽險公司對資金的流動性要求較高，為了確保保險公司的穩(wěn)健性，有時會降低不動產(chǎn)的投資比例。借鑒發(fā)達保險市場中保險公司的投資歷程可以猜想，在我國保險資金進入不動產(chǎn)投資的初期，各家公司必將表現(xiàn)出較大的熱情，但是在政策、經(jīng)濟的不斷調整、波動下會逐漸趨于理性。不動產(chǎn)投資是保險資金運用管理的新渠道，很好的平衡了股票、債券等風險高的特點，對于保險公司的穩(wěn)健發(fā)展有十分重要的意義。因此我建議逐漸放開保險投資范圍，加強對國外投資經(jīng)驗的研究，注重培養(yǎng)專業(yè)人才，加強投資不動產(chǎn)的風險管控。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇7
摘 要：隨著網(wǎng)絡技術的快速發(fā)展，電子商務活動正以前所未有的速度創(chuàng)造著新的商務環(huán)境，而我們所定義理解的知識產(chǎn)權是在網(wǎng)絡和電子商務沒有出現(xiàn)或者是在還沒有得到廣泛普及應用的時候提出的，因此產(chǎn)生了許多關于知識產(chǎn)權方面的糾紛。網(wǎng)絡具有虛擬性，知識產(chǎn)權本身也具有非物質性的特點，兩種“虛擬性”的碰撞勢必會對電子商務中的知識產(chǎn)權保護造成極大的沖擊，電子商務環(huán)境下催生的新侵權方式也對知識產(chǎn)權人的利益造成了新的危害，這就需要我們完善電子商務中的知識產(chǎn)權保護，從而促進電子商務的持續(xù)健康發(fā)展。
關鍵詞：知識產(chǎn)權；電子商務；沖擊與挑戰(zhàn)；侵權方式；保護措施
知識產(chǎn)權是一個經(jīng)過長期發(fā)展、演變形成的概念，專利權和商標權都是伴隨著近代資本主義工商業(yè)的發(fā)展而逐漸興起的。相比知識產(chǎn)權制度的較為悠久的歷史，電子商務的發(fā)展時間則短得太多，它是伴隨著計算機網(wǎng)絡技術而興起的一種嶄新的商務手段。我們所定義理解的知識產(chǎn)權是在網(wǎng)絡和電子商務沒有出現(xiàn)或者是在還沒有得到廣泛普及應用的時候提出制定的，但今天電子商務活動正以前所未有的速度創(chuàng)造著新的商務環(huán)境，這就出現(xiàn)了許多亟待解決的新問題，我們的知識產(chǎn)權制度也就需要不斷地改進和完善。
一、電子商務對知識產(chǎn)權保護的沖擊與挑戰(zhàn)
傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護是在特定的時間空間中保護知識產(chǎn)權所有人對其智力成果享有的專有權利，不允許其他人在法律不允許的范圍內(nèi)實施他人的智力成果，而電子商務的產(chǎn)生，不僅打破了知識產(chǎn)權保護的時空范圍還對其專有性質下的人身、財產(chǎn)利益產(chǎn)生了重大威脅，并且對知識產(chǎn)權保護程序也發(fā)出了挑戰(zhàn)。
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著作權又稱版權，其保護對象為作品，著作權法所保護的作品只是一種表現(xiàn)形式并不包括其內(nèi)容本身，其要求原創(chuàng)性，即獨立完成，即使是內(nèi)容相同但是完全獨立創(chuàng)作的兩個作品，著作權法均對其保護，而網(wǎng)絡發(fā)展促進下的電子商務環(huán)境中，著作權的保護受到了巨大挑戰(zhàn)。
第一，體現(xiàn)在網(wǎng)絡虛擬性方面，著作權的獨創(chuàng)性、專有性保護被大大削弱。獨創(chuàng)性，即獨立創(chuàng)作的作品完成即享有著作權；專有權，即排他性，未經(jīng)許可其他人不允許以營利為目的使用。電子商務環(huán)境中，人們無法直觀實體商品，僅僅憑借被轉制而成的商品數(shù)字信息做出判斷，更有的商品直接是以數(shù)字形式存在的，例如音樂、電影等，網(wǎng)絡上數(shù)字化作品的公共傳播可謂方便快捷，數(shù)字化的復制更是簡單易舉，并且在電子商務環(huán)境中著作權人的身份實在難以確定，購買人更是不屑于知道誰是著作權人，署名權認定困難一定程度上也加劇了對著作權人專有性權利的破壞。
第二，電子商務環(huán)境對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護的時空范圍也產(chǎn)生了巨大挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權的保護是有其時間范圍的，著作權保護的時間范圍是作者的終生加死后的五十年，而在電子商務中，首先作品的保護起算時間難以確定，其次作品的更新?lián)Q代速度大大提高，每時每刻推陳出新是電子商務的生存法則，這也就使得著作權人對其作品即使在保護范圍內(nèi)也不一定能夠享有經(jīng)濟利益。地域方面的挑戰(zhàn)更是顯而易見，知識產(chǎn)權是有其地域性的，在國內(nèi)享有著作權國外不一定當然享有，而網(wǎng)絡這條世界大通道使得產(chǎn)品信息流入流出問題變得簡單容易，信息在“地球村”中傳播迅速，這種跨國界的傳播對著作權的'地域性形成了巨大沖擊，然而各國的著作權法的規(guī)定也不盡一致，這也對著作權的保護造成了困難。
（二）專利權
專利權不同于著作權一樣能夠自動產(chǎn)生，我國關于是否授予專利權有三個實質性條件，即要滿足實用性、新穎性、創(chuàng)造性。網(wǎng)絡技術對專利的新穎性、創(chuàng)新性、實用性造成了極大的沖擊。一般而言新穎性的判斷是與特定領域內(nèi)已有知識的對比，而在電子商務環(huán)境下，新穎性的認定是十分困難的，這與電子商務技術的快速更替、范圍無限的特性有關，同時網(wǎng)絡的公開性也放大了專利公開制度的危害，先行實施的認定也是難以下手，另一方面在電子商務環(huán)境中，關于侵權主體的認定以及管轄問題的確定還沒有定論。
電子商務的快速發(fā)展帶動了網(wǎng)絡技術的發(fā)展，網(wǎng)絡技術的專利授予問題也就隨即提出。網(wǎng)絡技術的發(fā)展來自于電商又作用于電商，而專利的授予可能影響某一行業(yè)的持續(xù)發(fā)展。電子商務在發(fā)展的過程中所形成的網(wǎng)絡通用技術是否具有創(chuàng)造性、能否授予專利的問題也就值得探討。
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在傳統(tǒng)商務中，商標起到了十分重要的作用，它有著識別商品服務來源、品質保證、廣告與競爭的功能。而在電子商務環(huán)境中，商標的使用方式除了標示商品或服務來源以及廣告宣傳用途外，還有著使用其商標作為域名以及在網(wǎng)絡搜索引擎中作為關鍵詞來使用的功能。一般來說，傳統(tǒng)的商標是以平面的形式存在的相對固定不變的文字、圖形、字母數(shù)字等元素的組合，而在電子商務中，將傳統(tǒng)商標動態(tài)化，或者將傳統(tǒng)商標以聲音、視頻等形式加以改造成為了可能，而這種以原有受商標權保護的商標進行改造的行為是否構成商標侵權還無定論，對于這一過程是否含有智力創(chuàng)造成果的判定目前還未有標準。
另外，在電子商務中與商標息息相關的域名問題也值得關注。任何進行電子商務的企業(yè)首先必須注冊自己的域名。在電子商務中，域名同樣起到了標識符號的作用，與商標并無兩樣。因此筆者認為，域名也應屬于商標的范疇，受商標法保護。域名簡單說就是互聯(lián)網(wǎng)地址，我們知道，商標權具有嚴格的地域性，商標所有權人一般只能在申請國享有獨占的權利，而域名則不具有地域性，它在唯一的、排他的同時又具有全球性，所以很有可能出現(xiàn)域名與商標沖突的情況，例如，A國的甲與B國的乙均只在本國申請了相同的注冊商標，在他們用自己的商標申請域名時，就會產(chǎn)生沖突。
二、電子商務中對于知識產(chǎn)權侵權的方式
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著作權問題是電子商務中出現(xiàn)最多的知識產(chǎn)權問題。我國著作權的主要內(nèi)容有二，分別是著作人身權與著作財產(chǎn)權。著作人身權中的發(fā)表權顧名思義，即決定作品是否公之于眾的權利，著作財產(chǎn)權中的復制權及發(fā)行權則與作者對其著作權享有經(jīng)濟利益有莫大的關系。而有些行為，例如未經(jīng)過允許、未支付報酬私自將著作權法所保護的傳統(tǒng)作品數(shù)字化或者直接將數(shù)字形式存在的作品投放網(wǎng)絡，進行網(wǎng)絡傳播、無形交易，這就在電子商務環(huán)境下侵犯了著作權人的發(fā)表權以及發(fā)行權，同時將作品轉化成數(shù)字化這一過程也涉嫌侵犯了作者的復制權。作品一旦在網(wǎng)絡上公之于眾，其傳播速度之快是無法想象的，作者的信息網(wǎng)絡傳播權也就遭到侵害。由于網(wǎng)絡上的交易具有隱蔽性的特點，這就給抄襲、剽竊、冒名頂替以及將他人作品稍加修改署上自己的姓名的一些侵權行為提供了便利，這也就侵犯了作者的署名權、發(fā)行權、復制權、修改權以及保護作品完整權。并且，在電子商務環(huán)境中，商務信息以及數(shù)據(jù)庫也是著作權所保護的重要對象，這涉及侵權與被侵權，篡改、盜用他人的創(chuàng)造性商務信息及管理數(shù)據(jù)庫等侵權行為。
其次，網(wǎng)站網(wǎng)頁起到了提供交易平臺、展示商品性能的作用。網(wǎng)站的設計體現(xiàn)了制作人的智力勞動成果，其實質應為匯編作品，因此筆者認為應屬于著作權法所保護的作品范圍，這里就涉及到素材、網(wǎng)頁復制、非法使用網(wǎng)頁、超鏈接等侵權問題。有些網(wǎng)頁制作者未經(jīng)許可未支付費用將他人的文字作品、攝影作品、美術作品、音樂作品作為素材使用在公共網(wǎng)頁網(wǎng)站上來獲取利益，這顯然侵犯了作者對作品享有的發(fā)表權、發(fā)行權、復制權、展覽權、表演權。這也是對其鄰接權的一種侵犯，例如錄音錄像著作者權、表演者權等等。另外，前文提及，網(wǎng)頁的制作應屬于著作權保護的作品范圍內(nèi)，但網(wǎng)頁的復制以及非法使用他人網(wǎng)頁的現(xiàn)象也大量存在。網(wǎng)站上非法使用超鏈接的問題更是棘手，在一個網(wǎng)站上通過超鏈接的模式，輕易將其他網(wǎng)頁上的某種信息直接鏈接到自己的網(wǎng)站上，或者直接將下載地址超鏈接到網(wǎng)站上提供直接下載服務，這是一種典型的復制行為。如果只是將他人的網(wǎng)站鏈接到自己的網(wǎng)頁上，也存在著對被鏈接的網(wǎng)站的侵權行為承擔連帶責任的風險。
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在電子商務環(huán)境下，專利的保護對象主要是：技術專利、商業(yè)方法等。圍繞著國內(nèi)外電子商務專利的現(xiàn)狀分析，國內(nèi)大多數(shù)的專利覆蓋在電子支付與安全保障等方面，一些網(wǎng)絡傳輸技術、數(shù)據(jù)庫、物流系統(tǒng)等方面略有涉及數(shù)量很少；國外的電子商務專利主要關注電子商務方法，即商業(yè)方法方面的專利最多。
電子商務的發(fā)展催生了很多專利權保護的新客體，例如商業(yè)方法、電子商務模式、電子商務軟件、網(wǎng)絡技術、電子支付技術等等，而這些包括商業(yè)方法在內(nèi)的專利，與電商企業(yè)的經(jīng)濟利益、所獲收益大大相關，而我們在電子商務的商業(yè)方法、商業(yè)模式等方面的保護仍十分不足，但在電子商務環(huán)境下這些方法手段會被競爭對手快速復制。對于網(wǎng)絡上的電子商務經(jīng)營模式給予專利的保護，盡管面臨很大爭議，但它確實可以刺激及推動電子商務的發(fā)展，電子商務模式已成為專利保護的一種客體，事實不容忽視。另一方面看，通過電子方式進行知識產(chǎn)權的申請核準也是一種發(fā)展方向，是一種特殊的電子商務，但其中也暗藏著搶注的弊端。
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在電子商務中商標權侵權方式中最普遍存在的應該就是域名搶注行為。所謂域名搶注，又稱惡意注冊和使用域名，是指注冊人將他人的注冊商標、企業(yè)名稱等搶先注冊為自己域名的行為。我國的一些著名企業(yè)和商標，例如長虹、全聚德等在域名注冊上就被其他人搶先注冊，最終雖又以高價將域名買回，但遭受了巨大的損失。而有些人也正利用了域名制度，專門從事?lián)屪⒂蛎再u給商標所有權人謀求經(jīng)濟利益的事業(yè)，這嚴重侵害了商標權人的合法權益，也縱容了商標侵權行為的發(fā)生。
其次，在網(wǎng)頁鏈接中的商標侵權現(xiàn)象也較為常見。在自己的網(wǎng)頁上將某些知名商標、馳名商標的商標標識設置成鏈接入口，通過網(wǎng)絡鏈接的技術，用戶點擊后直接進入設置鏈接人的網(wǎng)頁，通過知名商標來騙取網(wǎng)絡用戶點擊量。有時通過深入鏈接等技術手段進入某網(wǎng)頁的消費者會誤認為該網(wǎng)頁顯示的商品確實是標識所示的知名商標產(chǎn)品，從而誤導消費者對商標及商品產(chǎn)生混淆。
在商標地址使用中也出現(xiàn)過相應的情況，一些人為假冒商品的來源，或者虛假宣傳實際并未銷售某種產(chǎn)品而在域名后面加上他人商標的名稱誤導消費者，這也構成了商標侵權。
另一種侵權行為是搜索引擎中的商標侵權，這是一種隱形商標侵權。網(wǎng)頁設計者在設計網(wǎng)頁時將元標識符嵌入到源代碼中，這樣網(wǎng)絡用戶在搜索引擎中搜索其他商標時，就會無意中訪問該網(wǎng)站從而對商標權人的權益造成侵害。
還有一些網(wǎng)絡侵權行為是傳統(tǒng)侵權行為在網(wǎng)絡上的延續(xù)，盜用、冒用他人商標，利用知名商標騙取點擊量，利用假冒名牌等手段進行虛假宣傳等等。
三、電子商務中知識產(chǎn)權的保護措施
網(wǎng)絡具有虛擬性，知識產(chǎn)權本身也具有非物質性的特點，兩種“虛擬性”的碰撞勢必會加大電子商務中的知識產(chǎn)權保護的困難，這就需要我們完善電子商務中的知識產(chǎn)權保護。
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知識產(chǎn)權的保護需要仰仗法律，當法律這張盾牌出現(xiàn)“裂紋”的時候，我們應該去努力“修復”它。目前，我國在電子商務立法方面仍存在許多“真空”區(qū)域。首先在超文本鏈接方面，新修訂的《著作權法》并沒有相關的規(guī)定；關于馳名商標的保護，《商標法》中并沒有提及在電子商務環(huán)境中應作如何處理；域名惡意搶注、電子商務模式等問題我國的法律也沒有詳細的規(guī)定。在法律完善方面，首先應該將電子商務納入法律覆蓋范圍內(nèi)，詳細規(guī)定列明侵權行為與方式，切實保證知識產(chǎn)權人的利益，借鑒國外的一些法律再結合本國國情制定出能夠促進社會主義市場經(jīng)濟的電子商務良好發(fā)展的法律法規(guī)。
（二）加強執(zhí)法，規(guī)范電子商務網(wǎng)絡平臺
近年來，我國也制定了《專利法》《商標法》《著作權法》《計算機軟件保護條例》等一系列知識產(chǎn)權保護的法律法規(guī)，初步形成市場經(jīng)濟條件下與國際經(jīng)濟貿(mào)易接軌的知識產(chǎn)權法律保護體系。法律制度的健全更加需要在執(zhí)法方面的進步.完善知識產(chǎn)權注冊登記制度，恪守公平正義原則，不只以時間先后作為判定標準，靈活處理搶注域名等行為。各相關行政部門緊密合作分工明確加大基礎設施建設規(guī)范電子商務網(wǎng)絡平臺，對于危害網(wǎng)絡平臺安全的行為要加大打擊力度，對于侵犯他人知識產(chǎn)權的行為進行懲罰性罰款。
�。ㄈ╇娚唐髽I(yè)應加強知識產(chǎn)權的管理與規(guī)劃
有些電商企業(yè)認為自己擁有知識產(chǎn)權就可以高枕無憂了，然而知識產(chǎn)權的保護是需要仰仗法律的，而法律對此相關利益的保護是一種事后的保護，并且由于知識產(chǎn)權非物質性的特點，在被侵權后的舉證問題對于大多數(shù)被損害利益的電商企業(yè)來說是相當大的問題，而且得到的賠償常常不盡如人意，遠遠不及所受損害而失去的利益，并且參加訴訟等程序會耗費大量的精力與財力，所以對于電商企業(yè)來說，其自身擁有較完善的保護措施相當必要。建議企業(yè)成立知識產(chǎn)權開發(fā)與保護部門，完善法務部門的相關工作，增加知識產(chǎn)權保護相關方面的職能，彌補企業(yè)知識產(chǎn)權管理上的漏洞，加強知識產(chǎn)權方面管理。
�。ㄋ模┨岣咧R產(chǎn)權保護的意識，形成良好的保護知識產(chǎn)權的氛圍
電商企業(yè)一般對相關知識掌握較少，對電子商務中知識產(chǎn)權被侵犯的具體情形認識不清，往往會造成知識產(chǎn)權保護方面的保護漏洞，意識到侵權問題時，往往造成了難以挽回的損失，例如域名搶注的問題。從事電子商務的企業(yè)應盡早了解及時行動保護自身利益，清楚一般侵權的方式方法，提高保護知識產(chǎn)權的意識，做到有的放矢，見招拆招，同時企業(yè)也應該樹立尊重他人知識產(chǎn)權的意識。對于廣大網(wǎng)絡用戶而言，應做到合法下載、文明瀏覽相關信息，不要跨越合理使用的范圍而對著作權人利益造成損害，也不要私自將他人作品上傳網(wǎng)絡并主動傳播，尊重他人的智力勞動成果。
（五）提高網(wǎng)絡技術，通過技術途徑保駕護航
電子商務環(huán)境中的侵權除了一般侵權，還存在利用網(wǎng)絡技術進行的隱形侵權，而目前一些應用于保護知識產(chǎn)權的網(wǎng)絡技術也開始出現(xiàn)，像數(shù)字水印技術、加密技術、防火墻技術等等。數(shù)字水印技術能夠幫作者在作品上留下相關印記以表明著作權歸屬，加密技術能夠防止不正當使用相關商務信息保護網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫的安全，防火墻技術更是能夠阻礙一些技術途徑的隱形侵權行為。同時，再開發(fā)一些監(jiān)控、預警、追蹤的網(wǎng)絡技術以保證知識產(chǎn)權人能夠迅速發(fā)現(xiàn)定位侵權行為的發(fā)生采取措施維護自身權益。
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由于網(wǎng)絡的全球性，電子商務儼然成為了一種全球性的商務手段，而知識產(chǎn)權的地域性特點卻限制著電子商務中知識產(chǎn)權的保護。每個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平不同，立法也不盡相同，對知識產(chǎn)權侵權行為的認定與懲罰標準也是不同的，而每個知識產(chǎn)權人智力成果應受到廣泛的尊重與保護，各國之間應加強溝通，多些合作，共同致力于維護知識產(chǎn)權，共同制定保護知識產(chǎn)權的國際公約，促進國際間電子商務的良好發(fā)展。
論不動產(chǎn)權利人之作為義務論文 篇8
摘要：
農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民問題在當下的中國，究竟是個市場失靈問題，還是前市場問題？從雙重壟斷的市場結構到三層缺陷的集體產(chǎn)權，本文試圖給出一個分析框架，這也在一定程度上展現(xiàn)了村民自治的經(jīng)濟背景，鄉(xiāng)村市場與產(chǎn)權制度論文。一個缺乏競爭的市場，不能給出“正確的價格信號”。普遍殘缺不全的產(chǎn)權，難以順應資源的優(yōu)化配置，并造成村治的內(nèi)在沖突。今后的改革應在這兩個方面加強努力。
關鍵詞：“三農(nóng)問題”；市場結構；產(chǎn)權制度。
一、引言：市場失靈問題還是前市場問題？干預解決問題還是導致問題？
二、夾縫求生：雙重壟斷的市場
三、徒有虛名的集體，殘缺不全的產(chǎn)權，內(nèi)在沖突的村治
四、結束語
從理論上講，政府的干預僅應當基于市場的失靈。西方經(jīng)濟學所主張政府干預農(nóng)業(yè)的理由－－如果有理由的話－－在我看來不外是：農(nóng)產(chǎn)品的需求缺乏彈性，而供給方的生產(chǎn)周期較長，那么從簡單的蛛網(wǎng)模型就可以推斷，其價格波動將趨于發(fā)散，因而不太適宜純粹的.市場調節(jié)。但是，諸如期貨市場等制度安排，已經(jīng)可望在較大程度上矯正這種市場失靈。所以政府的用武之地實在是有限的。
現(xiàn)在，“農(nóng)民真苦、農(nóng)村真窮、農(nóng)業(yè)真危險”，這是一個普通鄉(xiāng)黨委書記上書國務院領導的信中的一句話，社會文化論文《鄉(xiāng)村市場與產(chǎn)權制度論文》。從中央到地方的“三令五申”不絕于耳，“加強”、“重視”也可謂不遺余力，“三農(nóng)”問題仍然日益突出。
但這些現(xiàn)象究竟是市場失靈或者說市場的過度作用所至，還是干預本身進一步造成了市場的嚴重發(fā)育不足？在我國，“市場失靈”的論調常常成為行政干預的理由。在農(nóng)業(yè)問題上尤其如此。然而干預解決了多少問題，還是帶來了更多問題，是大可疑問的。某些學者經(jīng)常把本質上屬于“前現(xiàn)代”的陰魂不散附庸成“后現(xiàn)代”的潮流所向，譬如把鞍鋼憲法當作經(jīng)濟民主的先聲，把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)當作西方工業(yè)化道路的超越，等等。我們要避免這種食洋不化的誤區(qū)，不如仿照“后現(xiàn)代”、“前現(xiàn)代”的格式，提出一個“前市場”的概念，以免混淆于“市場失靈”。
鑒于市場與產(chǎn)權，總是一對“雞生蛋、蛋生雞”這樣難解難分的問題，所以在本文中先后予以討論。至于現(xiàn)行戶口制度，對于理解“三農(nóng)”問題當然也是必不可少的，但論者較多，本文從略。
“三農(nóng)問題”，直觀地看，集中表現(xiàn)為農(nóng)民收入過低、增長緩慢的問題，農(nóng)民收入問題又往往直接取決于農(nóng)產(chǎn)品價格特別是糧食價格，而價格被普遍認為是個市場信號。農(nóng)村的農(nóng)民，其在農(nóng)業(yè)活動中，所遭遇的究竟是一個怎么樣的“市場”？確切地說是一個怎么樣的市場結構呢？
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