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民法保護胎兒利益的理論基礎(chǔ)探究
民法保護胎兒利益的理論基礎(chǔ)，唯有在“活著出生規(guī)則”限制下的權(quán)利能力說能合理解決該問題。
學(xué)者一致公認(rèn)胎兒利益應(yīng)受民法保護，但民法保護胎兒的依據(jù)是什么卻眾說紛紜。探討該問題對解決我國目前在胎兒保護問題上的立法空白將大有裨益：既能解開胎兒利益為何應(yīng)受民法保護的困擾，又能合理確定我國未來民法典保護胎兒利益的立法模式，
一、民法學(xué)界的理論觀點
法學(xué)界關(guān)于胎兒保護的理論基礎(chǔ)中比較有影響力的學(xué)說有權(quán)利能力說、法益說和權(quán)利說。
(一)權(quán)利能力說
“民事權(quán)利能力”是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權(quán)利能力者有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。該說沿襲大陸法系民法傳統(tǒng)，認(rèn)為決定胎兒利益能否得到民法保護的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力及承認(rèn)胎兒有多大范圍的權(quán)利能力：承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護;承認(rèn)胎兒有部分權(quán)利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護;否認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，則胎兒不能獲得民法保護。該學(xué)說在部分大陸法系國家民法典中得到印證，并因此形成三種關(guān)于胎兒利益保護的立法體例：
1.總括保護主義。認(rèn)為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。”
2.個別保護主義。即并不概括承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認(rèn)胎兒具有和已出生的自然人一樣的權(quán)利能力，便于胎兒行使權(quán)利。如《日本民法典》第721條：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生。”《德國民法典》第1923條：“在繼承開始時尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”
3.絕對主義。即否認(rèn)胎兒具有任何權(quán)利能力，堅持自然人民事權(quán)利能力始于出生的理論。如我國《民法通則》第9條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”
(二)法益說
有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利與其他法益有劃分之必要，權(quán)利僅限于名義上被稱作權(quán)利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱其他法益。 究竟何謂“法益”，學(xué)者至今未能達成一致，但“法益說”卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學(xué)者的追捧。
德國民法理論中將法益說稱之為“生命法益保護說”，并在司法實踐中用作保護胎兒利益的判決理由。如“醫(yī)院輸血案” ，該案中，被告上訴稱本案不能適用《德國民法典》第823條第一款 的規(guī)定，因為“不法侵害他人”應(yīng)以侵害前有一個未受侵害狀態(tài)的存在為前提，而本案侵權(quán)行為發(fā)生之時，原告尚未受胎或出生，并沒有一個得受侵害之未受損害狀態(tài)的存在。生命法益保護說則認(rèn)為該規(guī)定中所稱的“生命、身體、健康、自由”屬于生命法益，與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”不同，生命法益本身并非權(quán)利，對所有權(quán)等權(quán)利而言，法律設(shè)有明確的界限，對權(quán)利的損害須以權(quán)利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對人類自然成長的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權(quán)利。
我國目前受學(xué)者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權(quán)延伸保護說，認(rèn)為當(dāng)民事主體享有民事權(quán)利能力時，其人格利益和身份利益通過人身權(quán)而享有、維護、支配;當(dāng)民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。立法者不承認(rèn)其為權(quán)利，但承認(rèn)其為合法利益，并予以法律保護，因而成為法律保護的客體。 其核心思想仍是法益說。
(三)權(quán)利說
該說從民法保護胎兒的目的出發(fā)，既然法律保護胎兒是為了保護未來民事主體的合法權(quán)益，結(jié)合胎兒與自然人之間的關(guān)聯(lián)性，考慮到司法實踐中關(guān)于胎兒利益保護的案件多數(shù)是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規(guī)定胎兒的權(quán)利能力，法律可直接規(guī)定胎兒的民事權(quán)利，同樣可達異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權(quán)利。該學(xué)說在部分國家民法典中得到印證，如《德國民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力，始于出生的完成。”堅持人的權(quán)利能力始于出生，第884條卻規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)。”承認(rèn)了胎兒的損害賠償請求權(quán)。
德國著名法學(xué)家Larenz認(rèn)為：“一個生物有機體于出生前所受之侵害，對此發(fā)展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會繼續(xù)。于此情形實可認(rèn)為一個人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規(guī)定，人之權(quán)利能力始于出生，并未規(guī)定其作為生物體之存在，亦始于出生。關(guān)于此種對人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請求權(quán)，須有一個因出生而取得權(quán)利能力、權(quán)利主體之存在，固不待言。” 當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，案件所涉及的問題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據(jù)胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關(guān)人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請求損害賠償。
二、對民法學(xué)界學(xué)術(shù)觀點的評析
(一)權(quán)利能力說評析
以權(quán)利能力作為民法胎兒利益保護的理論基礎(chǔ)，符合大陸法系民法傳統(tǒng)，堅持了民事權(quán)利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學(xué)者所接受，而且該說無需確定胎兒利益的具體范圍，解決問題方式相對簡單，能更為全面保護胎兒利益。因此該學(xué)說在相當(dāng)長的一段時間里成為學(xué)界主流觀點，現(xiàn)在仍有較多學(xué)者贊成該學(xué)說。但胎兒畢竟是尚未出生的“人”，賦予胎兒權(quán)利能力，在現(xiàn)今權(quán)利能力制度下會產(chǎn)生許多問題：
1、我國《民法通則》第9條明確規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，以“出生”的法律事實作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力，若承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾;
2、民事權(quán)利能力又稱為民事權(quán)利義務(wù)能力，包括民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力，承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，確定胎兒享有民事權(quán)利的同時，為胎兒設(shè)定義務(wù)成為可能，而使胎兒承擔(dān)法律義務(wù)與法律保護胎兒利益的初衷不符;
3、確認(rèn)胎兒權(quán)利能力，全面保護胎兒利益可能動搖我國計劃生育國策：胎兒具有權(quán)利能力，其生命利益當(dāng)然受法律保護，其結(jié)果將意味著胎兒中途夭折時(流產(chǎn))會將引起侵害生命權(quán)(甚至殺人罪)的法律運用，這顯然與我國計劃生育國策和優(yōu)生優(yōu)育的政策導(dǎo)向不相容。
基于對胎兒權(quán)利能力引發(fā)的種種問題的擔(dān)憂，有學(xué)者反對將民法保護胎兒的基礎(chǔ)建立在權(quán)利能力之上，認(rèn)為“如果在胎兒利益的保護上仍固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護胎兒的利益，而且會因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進步與發(fā)展。” 有學(xué)者甚至因而對權(quán)利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認(rèn)為，權(quán)利能力的設(shè)置并非為民法上不可或缺的制度。
(二)法益說評析
法益說理論來自于司法實踐，具有實效性優(yōu)勢，且該理論有較強的“理性主義”傾向，具有自然法的特點，適用范圍靈活，英美法系國家和部分大陸法系國家運用該理論在個案中成功解決了胎兒損害賠償問題，我國司法實踐中也曾以此為基礎(chǔ)，較為成功地解決了死者利益保護問題。但筆者以為，該學(xué)說也存在許多問題：
1.法益說理論過于抽象，與法律規(guī)范所要求的嚴(yán)謹(jǐn)性不符。學(xué)者目前在“法益”的界定及其與“權(quán)益”、“權(quán)利”、“利益”之間的關(guān)系上還存在很大分歧，尚未形成共識。“法益”一詞本身抽象性強，難以準(zhǔn)確界定其適用范圍，將其作為法律術(shù)語用于保護胎兒利益，與法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)性要求不符。
2.法益說可操作性差，給司法實踐帶來難題。該說來自于司法實踐，為解決現(xiàn)實問題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學(xué)上的生命及胎兒與人的關(guān)系作為論證基礎(chǔ)，過于理論化，與倫理道德的聯(lián)系過于緊密，難以在訴訟中得到正確運用。而且該說適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權(quán)缺乏有效規(guī)制，在我國目前法官專業(yè)素質(zhì)普遍不高的情況下，很難在司法實踐中正確運用該理論解決實際問題。
3.法益說理論所解決的重點問題是法律為何要保護胎兒利益，強調(diào)因胎兒享有法定利益而當(dāng)然受法律保護，而就如何保護問題卻始終未能明確說明。民法如何確認(rèn)胎兒該項法益，胎兒該項法益存身何處，在大陸法系國家立法傳統(tǒng)下，法益說難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒“法定利益”師出無名。
(三)權(quán)利說評析
“權(quán)利說”得到部分學(xué)者贊同，也在部分國家的立法中得到肯定，原因在于此觀點繞開了權(quán)利能力制度因“出生”的限制在胎兒保護問題上所表現(xiàn)出的無能乏力的窘境，通過比較分析各國司法判例和實踐經(jīng)驗，根據(jù)胎兒利益保護的實際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應(yīng)受法律保護的問題，個案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點也并非無懈可擊：
1.權(quán)利說理論以英美法系國家判例法為基礎(chǔ)，有針對性地解決胎兒的權(quán)利范圍問題，對于以成文法為傳統(tǒng)，在人格、權(quán)利能力體系下構(gòu)建人法制度的大陸法系國家而言，權(quán)利說并未從根本上說明胎兒何以能夠享有該權(quán)利，缺乏理論基礎(chǔ)，其是否能真正解決胎兒利益保護問題，在大陸法系國家充分發(fā)揮實際作用還值得懷疑。
2.權(quán)利說難以全面保護胎兒利益。該說大致確定了胎兒的權(quán)利范圍，在法律適用上簡單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會發(fā)展?fàn)顩r的限制，難以窮盡對胎兒權(quán)益的羅列。各國法律條文的多寡，內(nèi)涵的大小體現(xiàn)出各國胎兒利益受保護的范圍的不同：《德國民法典》規(guī)定了2項(繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán))、《日本民法典》規(guī)定了3項(損害賠償請求權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈權(quán))。實踐中德、法等國家司法不斷突破原有法律規(guī)定的權(quán)利范圍，人們圍繞胎兒到底應(yīng)該享有哪些權(quán)利而爭論不休，由此可見該說具有明顯的適用局限性。
3.權(quán)利說中提及的權(quán)利主要為請求權(quán)，如胎兒損害賠償請求權(quán)，是以侵權(quán)責(zé)任法為切入點，以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成對胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權(quán)利能力問題似乎并不在討論范圍內(nèi)，但實際上仍存在一個類似問題，即侵權(quán)責(zé)任的成立，是否以侵害行為發(fā)生時存在一個具有權(quán)利能力的被侵權(quán)人為要件。享有民事權(quán)利應(yīng)以取得民事權(quán)利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權(quán)利是法律確認(rèn)胎兒權(quán)利時必須明確的。
三、我國民法保護胎兒應(yīng)采用的理論基礎(chǔ)
法益說和權(quán)利說都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構(gòu)建解決機制，與近現(xiàn)代民法所極力捍衛(wèi)的主體人格獨立、權(quán)利本位的理念相悖。相比之下，筆者認(rèn)為權(quán)利能力說更能從根本上解決問題，我國未來民法典可采權(quán)利能力說解決胎兒保護問題，但需就權(quán)利能力作技術(shù)處理，即堅持“活著出生規(guī)則”，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權(quán)利能力。理由如下：
1.肯定胎兒的權(quán)利能力，確認(rèn)其民事主體地位，是現(xiàn)代民法民事主體制度發(fā)展的必然趨勢。權(quán)利能力的演變過程就是人類解放的過程，即人從完全不具有權(quán)利能力(奴隸)，到具有部分權(quán)利能力(“半人”)，到具有完全權(quán)利能力(民法自然人)。 從民法確認(rèn)民事主體的進程來看，民法并非自始就將現(xiàn)實世界的一切實體都確立為法律關(guān)系主體，都賦予其權(quán)利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認(rèn)識選擇一定的實體。 民法確認(rèn)胎兒的民事主體地位，是因為胎兒雖在母體之中，但他終究要脫離母體而獨立，成為民法上的獨立“人”，對胎兒利益予以保護實際上就是對法律“人”的保護。隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展，部分國家或地區(qū)已經(jīng)在立法上確立了胎兒的主體地位。
2.部分學(xué)者基于權(quán)利能力的束縛所主張的權(quán)利能力無用論，筆者不能茍同。“權(quán)利能力”概念始創(chuàng)于德國，是對古羅馬法中“人格”這一更偏重于哲學(xué)意味的概念的替代，“任何人……既有權(quán)要求別人尊重他的人格，也有義務(wù)尊重別人。” 只是權(quán)利能力相對于人格而言，含有更多技術(shù)上的考慮，權(quán)利能力的本質(zhì)內(nèi)涵是體現(xiàn)法律對人性的尊重與肯定，而非簡單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問題。胎兒盡管還不是法律意義上的“人”，但從受孕時起，他就是一個獨立的，區(qū)別于母親的生物體，其與母親的相對獨立性決定了法律不能否認(rèn)其具有部分人格，不能否認(rèn)對其利益進行保護。
3.以“活著出生規(guī)則”限定胎兒的權(quán)利能力符合理論及實踐需要。探討胎兒的權(quán)利能力問題并非純粹為了保護胎兒，而是保護未來民事主體的民事權(quán)益。法律作為沖突的處理規(guī)則，若其不能有效地保護公認(rèn)的需要保護的利益，就應(yīng)質(zhì)疑其設(shè)計的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護問題上，我們無需狹隘地理解權(quán)利能力始于出生規(guī)則，也無需為保護胎兒而對權(quán)利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權(quán)利能力問題上附加“活著出生規(guī)則”即可使因賦予胎兒權(quán)利能力所帶來的諸多問題引刃而解。
(1)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒民事權(quán)利能力有悖權(quán)利能力始于出生的法律邏輯。事實上，在胎兒權(quán)利能力問題上，堅持“活著出生規(guī)則”，使其與自然人民事權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)說法相吻合，既保護了胎兒利益，也維護了大陸法系民法概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國家民事立法就會發(fā)現(xiàn)，只要涉及胎兒利益保護，都無一例外地附加規(guī)定“出生”或“非死產(chǎn)”條件。
(2)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒權(quán)利能力，就有可能為胎兒設(shè)定義務(wù)，而胎兒承擔(dān)法律義務(wù)有違法律保護胎兒的初衷。筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂完全沒有必要：首先，迄今為止各國就胎兒問題的爭論僅限于對胎兒利益保護問題，立法、學(xué)說及司法實踐中從不討論胎兒的義務(wù)能力問題，即對胎兒利益的保護當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。其次，在“活著出生規(guī)則”限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權(quán)利能力，與自然人權(quán)利能力并無差異，既然剛出生的嬰兒(自然人)具有權(quán)利能力，可以承擔(dān)法律義務(wù)，那么已出生的自然人承擔(dān)其在胎兒階段所產(chǎn)生的法律義務(wù)當(dāng)然無法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產(chǎn)生的法律義務(wù)都是法定義務(wù)而非約定義務(wù)，細數(shù)起來少之又少，若確實有失公正完全可以通過法律規(guī)定予以排除掉。
(3)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒權(quán)利能力，則胎兒享有生命權(quán)，若為計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育而為的墮胎將構(gòu)成對胎兒生命權(quán)的侵犯，有違我國計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育的國策。筆者認(rèn)為在“活著出生規(guī)則”限定下這種擔(dān)憂純屬多余：若胎兒出生時是死體，無論是基于何種原因?qū)е碌�，胎兒因其未能活著出生而不能取得胎兒期間的權(quán)利能力，不能就胎兒期間的損害提出訴訟請求，墮胎，即使是可稱作是剝奪胎兒生命的行為也不構(gòu)成殺人。因此，賦予胎兒權(quán)利能力，并不影響我國計劃生育政策的實施。
學(xué)界關(guān)于民法保護胎兒的理論基礎(chǔ)的探討仍在繼續(xù)，無論何種學(xué)說，其目的都旨在保護胎兒即“未來人”的利益。民法保護胎兒利益的理論基礎(chǔ)將權(quán)利能力作為我國民法保護胎兒的理論基礎(chǔ)，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對人的尊重，也為我國未來民法典全面保護胎兒利益奠定了堅實基礎(chǔ)。
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