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淺析法律變遷過程的社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)考察論文
一、法律功能變遷的社會(huì)實(shí)證主義分析
對(duì)法律在社會(huì)發(fā)展過程中作用的社會(huì)實(shí)證主義研究， 首先需要考慮的是不同歷史階， 律的目的。歷史上不同的發(fā)展階段， 作為一種社會(huì)控制手段的法律所要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)目的并不相同。美國(guó)法學(xué)家龐德將法律的發(fā)展劃分為五個(gè)發(fā)展階段， 在這五個(gè)法律發(fā)展階段中， 法律的目的各不相同。為了實(shí)現(xiàn)法律的各自目的， 法律在內(nèi)容和機(jī)制上都發(fā)生了很大的改變。最先形成的法律是原始法，這里稱為原始法并不是說它是原始社會(huì)的法， 而是指這種法律的發(fā)展水平還處于前法律階段。在這個(gè)階段， 法律還沒有從宗教信仰、倫理習(xí)俗和家庭習(xí)慣中完全分離出來(lái)。在原始法階段， 社會(huì)生活的秩序主要是由宗教規(guī)則來(lái)控制的， 宗教規(guī)則在當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活中起著主要的作用。相比較而言， 法律在當(dāng)時(shí)還不過是一個(gè)力量弱小的社會(huì)控制力量。法律的目的主要是通過司法審判而形成一個(gè)賠償機(jī)制， 以取代血親復(fù)仇導(dǎo)致的社會(huì)沖突， 保持社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
因此， 可以說， 原始法律的目的就是維持早期人類社會(huì)生活的和平秩序， 這是原始法所具有的唯一的目的。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的， 人們建立了由國(guó)家的政治組織實(shí)施的對(duì)侵害行為的補(bǔ)償救濟(jì)制度， 避免血親復(fù)仇導(dǎo)致的社會(huì)動(dòng)蕩。原始法律所要保護(hù)的利益是一種最低限度的公共安全利益， 在法律內(nèi)容上主要解決的問題是將私力救濟(jì)的范圍確定下來(lái)， 并規(guī)定私力救濟(jì)的方式。原始法的這種私力救濟(jì)表現(xiàn)為人類社會(huì)最初都允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人進(jìn)行人身強(qiáng)制。在古羅馬《十二表法》中就規(guī)定了對(duì)不履行義務(wù)的人，債權(quán)人可以提起拘禁之訴。原始法通過由國(guó)家允許執(zhí)行的私力救濟(jì)補(bǔ)償制度， 滿足受害人復(fù)仇的愿望。受害方接受贖罪賠償金以后， 就不再允許實(shí)行私力救濟(jì)。由于法律的目的是取得社會(huì)的和平秩序， 所以， 原始法并不需要建立一個(gè)精致的審判制度， 以便確保能夠產(chǎn)生一個(gè)精確的賠償方案， 而是通過一種神意裁判的方式保證審判結(jié)果的產(chǎn)生。因此， 原始法的審判制度是機(jī)械的、非理性的。法律發(fā)展的第二個(gè)階段是嚴(yán)格法階段。在這個(gè)階段， 法律已經(jīng)從其他社會(huì)控制方式中明確地分化出來(lái)。法律秩序的形成和運(yùn)行， 主要以法律為依據(jù)而不是宗教禮儀和倫理習(xí)俗。在漫長(zhǎng)的法律發(fā)展過程中， 國(guó)家終于戰(zhàn)勝了虛親氏族組織， 成為社會(huì)控制的主要政治組織力量。由于國(guó)家已經(jīng)成為社會(huì)控制的主要力量， 人們對(duì)于各種利益侵害行為也主要請(qǐng)求國(guó)家的救濟(jì)渠道。
因此， 在嚴(yán)格法階段， 法律的目的轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^國(guó)家司法途徑對(duì)法律秩序確認(rèn)的各種利益進(jìn)行救濟(jì)。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的， 法律發(fā)展出大量程序規(guī)則和救濟(jì)方法， 以確保各種利益在司法審判中能獲得有效的救濟(jì)。在嚴(yán)格法階段， 法律所有典型特征就是形式主義。形式主義特征在原始法中也存在， 但是在嚴(yán)格法階段成為一個(gè)主要的特征。這種特征體現(xiàn)在法律程序、司法解釋和實(shí)體權(quán)利規(guī)定的法律運(yùn)行機(jī)制的全過程。首先， 在法律程序上， 形式主義要求當(dāng)事人嚴(yán)格遵照法律程序的形式要求， 任何細(xì)微的對(duì)這種程序的變動(dòng)或違反都會(huì)導(dǎo)致敗訴。例如， 羅馬法學(xué)家蓋尤斯曾經(jīng)列舉了一個(gè)程序形式主義的典型案例。某人以他人砍伐葡萄樹一事提起訴訟， 因?yàn)樵谠V訟過程中使用的是“葡萄樹”而不是“樹”這個(gè)詞， 結(jié)果在訴訟中敗訴。敗訴的原因就在于《十二表法》中只是籠統(tǒng)的提及“樹” 。在羅馬法中還有一種過分請(qǐng)求權(quán)原則， 其含義是說原告在其訴訟中提出的訴訟請(qǐng)求超過了其權(quán)利范圍， 就將在訴訟中敗訴。其次， 在法律概念、法律規(guī)則含義的解釋過程中， 形式主義要求嚴(yán)格遵守法律概念和規(guī)則的字面含義。在羅馬法中， 有句法律諺語(yǔ)： “言詞優(yōu)先” ， 其強(qiáng)調(diào)的就是只承認(rèn)言詞已經(jīng)明確表達(dá)的法律的意思表示， 對(duì)于沒有用言詞表達(dá)出來(lái)的愿望不構(gòu)成法律上具有效力的意思表示。
法律發(fā)展的第三個(gè)階段為自然法階段。這個(gè)階段要求法律作為一種社會(huì)控制手段， 其所建立起來(lái)的法律秩序應(yīng)該符合一定社會(huì)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的需要。換句話說， 法律即道德。在歐洲法律發(fā)展歷史上， 從羅馬帝國(guó)奧古斯都到公元3 世紀(jì)的法學(xué)家法， 英國(guó)14世紀(jì)興起的衡平法以及17 世紀(jì)歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的古典自然法學(xué)， 都是這種自然法的具體體現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)， 需要在司法活動(dòng)中突破嚴(yán)格法階段法律形式主義的束縛， 努力實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)公平正義狀態(tài)。司法活動(dòng)應(yīng)該依靠理性而非嚴(yán)格的規(guī)則， 也就是說， 要求司法審判不受法律概念和規(guī)則的字面含義的約束， 努力實(shí)現(xiàn)對(duì)所要解決的問題的實(shí)質(zhì)公平。為此， 要在法律中確立一些基本原則， 如誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則， 個(gè)人不應(yīng)該使他人給予其行為而產(chǎn)生的合理期望落空， 如果一個(gè)人的行為致使他人的合理期望落空， 那么他就應(yīng)該為此承當(dāng)賠償責(zé)任， 盡管在形式上他可能并沒有違反法律規(guī)定的行為。自然法還要求人們不能從自己的過錯(cuò)行為中獲、得不正當(dāng)?shù)睦妫?哪怕在形式上他獲得這些利益都是合法的。為了保證法律公正性的要求， 自然法要求法官在司法審判過程中享有充分的自由裁量權(quán)， 寄希望法官能運(yùn)用理性判斷， 在各種疑難案件中尋找公正的解決方案， 而不是簡(jiǎn)單地機(jī)械地運(yùn)用已有的規(guī)則做出裁決。法律發(fā)展的第四個(gè)階段是法律成熟階段。在這個(gè)階段， 伴隨法律體系的穩(wěn)定化， 逐漸糾正了將法律等同于道德導(dǎo)致的法的不確定性和裁量權(quán)的過于寬泛， 最終形成了一套既具備嚴(yán)格法的穩(wěn)定和可靠性， 又融衡平法和自然法觀念和概念的靈活性于一身的法律體系。法律在成熟階段， 其社會(huì)控制的目的呈現(xiàn)出多元化的傾向。
成熟法階段， 法律體系的目的比較集中地體現(xiàn)在平等和安全這兩個(gè)目標(biāo)上。平等的目標(biāo)部分來(lái)自于自然法中要求將所有人視為相同的法律主體來(lái)對(duì)待， 部分來(lái)自于嚴(yán)格法中形式主義要求相同的情況同樣的救濟(jì)原則。因此， 在成熟法階段， 法律的平等目標(biāo)具體包含兩項(xiàng)內(nèi)容： 法律制度在分配權(quán)利和義務(wù)時(shí)， 不應(yīng)該區(qū)分人的身份等級(jí)、宗教信仰和財(cái)產(chǎn)狀況， 一視同仁； 在適用法律的過程中平等地對(duì)待所有人。安全的目標(biāo)主要來(lái)自嚴(yán)格法中對(duì)各種利益的法律保障， 不過， 自然法對(duì)嚴(yán)格法階段的各種利益進(jìn)行了修訂， 具體表現(xiàn)為： 法， 保護(hù)每個(gè)人的合法利益不受他人非法侵犯； 經(jīng)過個(gè)人的同意或者侵犯了他人的合法利益情況下， 他人才有權(quán)從該人那里獲得利益。社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)通過考察法律作為社會(huì)控制手段在歷史不同發(fā)展階段所要實(shí)現(xiàn)的目的各不相同， 從而揭示了在不同的社會(huì)歷史背景下， 法律在眾多的社會(huì)控制手段之中的地位以及它們產(chǎn)生和發(fā)揮作用的方式的差別。
二、社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)研究中“ 理想類型” 的闡釋方法
社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的眾多研究成果， 使得社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為必須建立一種特殊的研究方法才能保證對(duì)歷史上不同類型的法律進(jìn)行客觀的研究。德國(guó)學(xué)者韋伯提出了一種“ 理想類型”的研究方法， 通過將現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的現(xiàn)象與理想類型的比較， 可以把握現(xiàn)實(shí)社會(huì)現(xiàn)象的確切含義�！� 理想類型”對(duì)于人們認(rèn)識(shí)法律在社會(huì)發(fā)展中變遷的輔助作用異常重要。韋伯將人類社會(huì)發(fā)展過程中的合法統(tǒng)治類型劃分為三種。
最先出現(xiàn)的統(tǒng)治是傳統(tǒng)型統(tǒng)治， 這種統(tǒng)治的合法性是建立在神授統(tǒng)治權(quán)基礎(chǔ)上的。第二種統(tǒng)治是卡理斯瑪型統(tǒng)治， 它是因?yàn)榻y(tǒng)治者具有非凡的個(gè)人魅力而具有芙雄氣概， 吸引了民眾的擁護(hù)從而取得統(tǒng)治的合法性。最后一種是法理型統(tǒng)治，這種統(tǒng)； 是因?yàn)槠渚哂泻侠硇远哂泻戏ㄐ�。上述三種合法統(tǒng)治類型中法律的作用和產(chǎn)生方式都各不相同。現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在的各種法律， 要想闡釋它們的客觀存在以及在社會(huì)發(fā)展過程中的變遷軌跡， 就必須結(jié)合法律所屬的社會(huì)的統(tǒng)治類型來(lái)說明。在傳統(tǒng)型統(tǒng)治中， 習(xí)慣法是人類社會(huì)最初的法律形態(tài)。習(xí)慣法的形成過程， 在實(shí)用法學(xué)中幾乎找不到答案， 也沒有闡明習(xí)慣法生效的標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)實(shí)證主義認(rèn)為， 習(xí)慣源于人們最初在心理上對(duì)某種行為的禁忌。這種心理意識(shí)逐漸在人們意識(shí)中形成共識(shí)， 并廣泛被人們接納。當(dāng)這種禁忌最終獲得某種強(qiáng)制力的保障時(shí)， 便與單純的習(xí)慣區(qū)別開來(lái)而成為習(xí)慣法。習(xí)慣法成為人們的行為規(guī)則是一個(gè)無(wú)意識(shí)的過程。習(xí)慣法反映社會(huì)共識(shí)因而獲得人們普遍的遵從， 法官的職責(zé)不過是將這種習(xí)慣規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)椴门幸?guī)則�！� 法官作為我們所說的法律實(shí)施者是第二種自治的權(quán)威。但是， 在比較一般的案件中， 法官所作的事無(wú)非是以早已達(dá)成共識(shí)的規(guī)范為基礎(chǔ)， 蓋上他的大印罷了。法官對(duì)每一個(gè)案件所作的判決會(huì)產(chǎn)生各種后果， 會(huì)超出案件本身范圍， 影響法律規(guī)則的選擇。在最初的習(xí)慣法階段， 尚未對(duì)已經(jīng)生效的判決進(jìn)行合理化處理， 司法判決的非理性十分明顯。在人類社會(huì)尚處在習(xí)慣法階段的時(shí)候， 司法判決并沒有什么規(guī)范性。這一時(shí)期的司法活動(dòng)完全不同于后來(lái)的司法活動(dòng)。現(xiàn)代司法活動(dòng)主要將已經(jīng)確定的普遍性規(guī)則適用于具體案件的過程。由于習(xí)慣法不是建立在人們有意識(shí)創(chuàng)造的基礎(chǔ)上的， 其正當(dāng)性和合法性在于神諭的啟示。因此， 對(duì)習(xí)慣法的違反必然招致神的懲罰。在一定意義上說， 習(xí)慣法是一種社會(huì)傳統(tǒng)， 在本質(zhì)上是不可改變的。
因此， 從產(chǎn)生機(jī)制上說， 習(xí)慣法不能由人們來(lái)創(chuàng)造， 但是人們可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要正確地理解和解釋它。正是在解釋習(xí)慣法的過程中， 人們創(chuàng)設(shè)了新的法律規(guī)則。當(dāng)人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件發(fā)生變化， 產(chǎn)生了函待解決的現(xiàn)實(shí)問題的時(shí)候， 早期社會(huì)生活的人們總是通過對(duì)舊的習(xí)慣規(guī)則的重新解釋而獲得新的規(guī)則。在這種創(chuàng)設(shè)新的法律的解釋方法中， 人們深受宗教神學(xué)形式主義的直接影響。具體表現(xiàn)為， 每一個(gè)法律問題的解決技術(shù)都與正確的表述方式有關(guān)。在司法審判過程中， 一旦當(dāng)事人的陳述與法律規(guī)定的方式發(fā)生偏差， 就會(huì)導(dǎo)致敗訴。古羅馬法的“法定訴訟” 和“程式訴訟”中都有這樣的規(guī)定。因此， 在最初的習(xí)慣法的訴訟中， 訴訟程序的形式主義和裁判技術(shù)之間是對(duì)立的。前者存在著大量非理性因素， 后者則追求案件的合理解決方案。法官在司法審判過程中， 自由裁量權(quán)的范圍非常大， 除非是習(xí)慣法對(duì)有關(guān)的內(nèi)容已經(jīng)做出了嚴(yán)格的規(guī)定。法學(xué)家的這種研究法律命題的活動(dòng)就具有了創(chuàng)造法的功能。這是在習(xí)慣法階段， 除了習(xí)慣法之外另外一種法律淵源。不過， 總體上說， 習(xí)慣法階段， 法律領(lǐng)域還不存在法律問題和事實(shí)問題的區(qū)分， 也不存在公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分以及法律創(chuàng)制和法律適用的劃分。
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