淺析達摩克利斯劍下的獨立董事制度

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淺析達摩克利斯劍下的獨立董事制度

　　獨立董事制度引入中國公司治理結構呼聲漸高，但對于具體的制度設計并無定論。作者在分析、比較、借鑒美國與日本獨立董事制度的基礎之上，提出建立授權選擇單層制或雙層制模式的構想，主張對于獨立董事應當適用激勵與約束并存的機制。

淺析達摩克利斯劍下的獨立董事制度

　　達摩克利斯是希臘神話中敘拉暴君迪奧尼修斯的寵信，常說帝王多福。于是迪奧尼修斯就請他赴宴，讓他坐在自己的寶座上，并用一根馬鬃將一把利劍懸在他的頭上，使他知道帝王的憂患，留下了“達摩克利斯之劍”的傳說。而今天與達摩克利斯有著相同處境的，則是被寄予厚望以包治公司治理百病的獨立董事們，而公司經(jīng)營者和控股股東就好像暴君一樣，在他們的頭上同樣懸掛著一支利劍，它的名字叫公司法人治理。

　　就英美國家而言，公司實踐歷經(jīng)百余年之久，公司治理自有其可圈可點之處，但其中也不乏沉疴之疾，特別是在公司腐問題普遍化之后，“獨立董事制度，作為強化公司監(jiān)控、完善決策機制的重大改革設計之出路，公司治理改良之曙光”，在英美國家得以創(chuàng)設，并隨之“幾乎提上了各國公司治理改革的議事日程”（德國除外）。[1]在我國，獨立董事制度正式登上公司法人治理的舞臺，則以中國證監(jiān)會于2001年8月出臺的《關于在建立獨立董事制度的意見》為標志。

　　然而，當安然、世通等大公司的丑聞相繼曝光后，獨立董事制度則難免遭遇從“一哄而起”到“千夫所指”甚至“一棒子打死”的命運。那么我國的獨立董事制度究竟何去何從呢，筆者在探究英美國家經(jīng)典獨立董事制度利弊、借鑒日本引入獨立董事制度相關舉措的基礎之上，提出建構激勵與約束并存的獨立董事機制的相關構想。

　　1.經(jīng)典獨立董事制度淵源探究

　　1.1起源與發(fā)展

　　發(fā)端于美國的獨立董事制度，并非美國傳統(tǒng)公司治理結構中的組成部分。而是歷經(jīng)半個多世紀的變遷，經(jīng)歷了萌芽、初創(chuàng)、建立、完善這樣四個階段。

　　以英美為代表的公司法采用一元制結構，即公司只設董事會而不設監(jiān)事會。從而導致董事會既是公司的機構又是公司的監(jiān)督機構，既行使執(zhí)行職能又行使監(jiān)督職能。由于公司的管理職能由董事來行使，而董事又由股東選舉產(chǎn)生，故著名家Berle和Means曾指出，美國大公司內(nèi)部的董事會結構與所設計的、以股東為基礎的集體表決制度存在很大差距。典型事實為，美國大公司的管理職能并非由董事會行使，而實際掌握在首席執(zhí)行官（CEO）手中，使得控制權集中、公司被少數(shù)內(nèi)部人員操縱的現(xiàn)象日益嚴重，致使董事會在公司的經(jīng)營決策方面無所作為并喪失了監(jiān)督經(jīng)營者的職權，成為徒有虛表的象征性組織。由于該局面的持續(xù)出現(xiàn)，美國交易委員會早在1930年就已建議公眾公司設立“非雇員懂事”，并且美國的證券立法中要求現(xiàn)代巨型公司中應該有一定比例的董事不得兼任高級職員�！�1940年公司法》中規(guī)定至少40%的董事必須為獨立人士，為獨立董事制度的立法奠定了基礎。但是獨立董事制度在公司治理中究竟可以發(fā)揮多大的作用始終遭到質(zhì)疑，故獨立董事制度并未順利確立。直至20世紀70年代美國混亂、丑聞不斷爆出，導致公眾對包括大公司在內(nèi)的體制失去信心，而且80年代中期的敵意收購戰(zhàn)帶來了巨大的負面效應。在該背景下，美國提出“公司治理結構”問題，并引入外部董事的概念，力圖通過獨立于公司的外部人員的參與來制衡內(nèi)部人員的職權，以改變董事會失靈的局面。獨立董事制度正式建立。

　　“獨立董事”（independentdirector）在美國法學研究所《公司治理原則》中被界定為與公司沒有“重大關系”的董事。國際成熟資本稱其為：不在上市公司內(nèi)部任職且與公司沒有股權關系的外部人士。即獨立董事、獨立于公司的管理、經(jīng)營活動和那些有可能影響他們作出獨立判斷的事務之外，不能與公司有任何影響其客觀、獨立的作出判斷的關系，在公司戰(zhàn)略、運作、資源、經(jīng)營標準以及一些重大問題上作出自己獨立的判斷。獨立董事既不代表出資人（包括大股東），也不代表公司管理層。

　　由上可見，獨立董事的核心特征在于“獨立性”，通觀國外對“獨立性”的法律界定的演變過程，不難看出重點在于日趨突出形式上的嚴格化，且主要基于如下因素來予以衡量：①與該公司或該公司關聯(lián)企業(yè)的雇傭關系；②與該公司或該公司關聯(lián)企業(yè)的利益關系；③與該公司或該公司關聯(lián)企業(yè)的高級管理人員的私人關系或其他利益關系。[2]

　　1.2神話與現(xiàn)實

　　獨立董事制度作為公司治理的主要工具之一，在制度的設計之初就被寄予了過高的預期，將其視為監(jiān)督和制衡公司良性發(fā)展的重要砝碼，作為優(yōu)化治理機制的重要標志。他們認為獨立董事作為局外人，與高層人員不存在人事上的隸屬關系，因此，能不受干擾地客觀評價經(jīng)理層的業(yè)績，制約高層人員的職權并對其實施有效監(jiān)督，形成權力的監(jiān)督制衡機制。較之內(nèi)部董事而言，這種監(jiān)督會更加超然有力。而且由于獨立董事不擁有公司股份，不代表特定群體的利益，其中立的立場一方面有利于客觀評價高層管理人員的績效，促使最大限度地謀求股東利益；另一方面有利于防止大股東的合謀行為，從而有利于保護中小投資者的利益。

　　但是，由于時間有限、專業(yè)知識匱乏、信息的不對稱性和利益激勵機制缺失等固有的制度缺陷，致使大多數(shù)獨立董事從不主動挑起爭端（特別是在一種注重精誠團結、力求避免爭議的公司中），很少能夠有效指導公司運作，“獨立董事充其量只是公司圣誕樹上的裝飾品”，未能如理論上所認為的那樣發(fā)揮預期的功效。

　　2.舶入獨立董事制度范例之借鑒研析

　　2.1制度分析

　　獨立董事制度被其他發(fā)達國家和地區(qū)引入是在90年代中期以后，其中具有代表性的是日本，于2002年5月29日完成戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法、公司法修改，最大特色莫過于引入美國式的獨立董事制度，改善日本公司的治理結構。特點如下：①建立獨立董事制度非公司的強制性義務，給予公司在傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式（雙層制治理結構）和獨立董事制度模式（單層制治理結構中引入獨立董事制度）之間進行選擇的權利，以使公司選擇符合自身治理結構的經(jīng)營監(jiān)督模式；②導入美國模式的“設置委員會公司”，設置委員會公司不得設置監(jiān)事會，將獨立董事監(jiān)督業(yè)務執(zhí)行董事和經(jīng)理的經(jīng)營活動法定化；③基于獨立董事的特點，在商法和商法特例法上適當減輕獨立董事的法律責任。

　　這種酌情自由選擇治理模式的權利的賦予，既反映出明確的國家導向，同時又體現(xiàn)了對公司自治權利的尊重。這種任意性規(guī)范制度的設計思路更能適應公司的實際需要，其合理性顯而易見。

　　具體到制度安排上，日本則是根據(jù)公司的不同規(guī)模區(qū)別對待。是否選擇獨立董事或獨立監(jiān)事機制，僅是針對大型股份公司提出的要求，而沒有從是否上市的角度考慮，區(qū)別于我國的制度設計。日本商法特例法上的大型股份公司，資本金必須達到5億日元以上，或者最新的資產(chǎn)負債表中負債總額達到200億日元以上。規(guī)定：①對于資本金超過1億日元并在公司章程種規(guī)定設置董事會專門委員會的，也由多數(shù)獨立董事組成的專門委員會取代監(jiān)事會，該類公司在日本商法特例法上被稱為所謂的“設置委員會公司”，不得再設監(jiān)事或監(jiān)事會；②設置委員會公司以外的大型股份公司，則須設置主要由外部獨立監(jiān)事組成的監(jiān)事會，資本金超過1億日元并在章程中自行規(guī)定監(jiān)事會主要由外部獨立監(jiān)事組成的，同理。對于其他公司的獨立董事及獨立監(jiān)事制度則并無要求。而且獨立董事在開始僅有一人以上即可，到2005年方要求達到半數(shù)以上。

　　通過上述分析可見，日本在董事會中引入獨立董事或增加獨立監(jiān)事人數(shù)強化監(jiān)事會時，充分考慮到二者的功能相同性，認為二者是同等的并可以相互替代的監(jiān)督手段與措施，二者只擇其一而不能并列，否則機構的重復設置勢必造成權力范圍界定不明而互相推諉，以致工作效率降低、監(jiān)督增加。

　　2.2啟示探析

　　探析日本引入獨立董事制度模式的價值及對我國的啟示，首先應該明確日本的治理結構。日本的治理結構在形式上類似雙層制結構：設置股東大會、監(jiān)事會及董事會。但董事會和監(jiān)事會同時由股東大會選舉產(chǎn)生，董事會同時具有公司業(yè)務決策與監(jiān)督代表董事業(yè)務執(zhí)行的職能，由與董事會平行的監(jiān)事會實施外部監(jiān)督。由此，日本雖設有監(jiān)事或監(jiān)事會，但不像德國的監(jiān)事會對董事會具有領導權；董事會成員雖有是否執(zhí)業(yè)之分，但又不像美國非執(zhí)行董事由獨立董事組成，反而在諸多重大問題上具有控制權。從而導致在等級森嚴的日本公司內(nèi)部，作為下級員工的監(jiān)事及普通董事根本不可能實施有效的監(jiān)督。日本在1993年修改監(jiān)事制度、引入獨立監(jiān)事的初衷，無非是期望達到引入獨立董事同樣的效果，但由于并未根本觸及公司治理結構的原有框架，未達到預期收效。

　　就我國而言，無論是股份公司的治理結構，還是與暴露的問題，與日本均有類似之處。但反觀我國引入獨立董事的過程，不難發(fā)現(xiàn)無論是1997年證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司章程指引》中以許可和鼓勵的態(tài)度允許上市公司根據(jù)需要設立獨立董事，還是在2001年8月出臺的《關于在上市公司建立獨立董事制度的意見》要求上市公司全面推行獨立董事制度，乃至2002年1月證監(jiān)會與國家經(jīng)貿(mào)委發(fā)布的《上市公司治理準則》以專節(jié)加以規(guī)定，均屬于借助權力強行移植獨立董事制度，而沒有充分考慮我國與美國在公司治理結構上的本質(zhì)差別，以及獨立董事產(chǎn)生的內(nèi)在原因及發(fā)揮的實際作用。因此在制度設計上，存在制度缺失（與監(jiān)事會的協(xié)調(diào)、對獨立董事合理的激勵與約束）和可操作性差（獨立董事特別職權等）等諸多缺陷。

　　3.我國構建獨立董事制度之思路設想

　　引入獨立董事制度的初衷無非是完善健全公司治理結構，但是我們不能也不應該寄希望于單純憑借獨立董事制度而根治公司治理中的沉疴新疾，應明確：獨立董事制度只不過是完善健全公司治理結構的若干舉措之一。而且在引入的過程中，我們亦不能忽視制度本土化的問題，即“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來”。[3]因此筆者提出如下主張。

　　3.1獨立董事制度與監(jiān)事會制度關系的模式設計

　　考慮到我國公司治理結構的特點，有學者提出四種模式設計：①引進單層制及其配套的獨立董事制度，廢除現(xiàn)行的公司治理結構模式和監(jiān)事會制度；②改良監(jiān)事會制度，排除單層制和獨立董事制度；③獨立董事制度與監(jiān)事會制度并存（我國當前的狀況）；④授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。[4]具體分析如上模式，無非是困惑于單層制與雙層制的孰優(yōu)孰劣：要么二者擇其一，或者徹底改造我國的公司治理框架全面移植美國模式，或者堅持固有模式強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能；要么二者同時存在，或者尋求獨立董事制度與監(jiān)事會制度的融合點，或者引入獨立董事制度并完善監(jiān)事會制度，同時授權公司自行選擇。

　　借鑒日本公司治理結構完善的過程與經(jīng)驗，我們完全沒有必要重蹈覆轍。因此筆者贊同授權制模式的選擇。一方面建立健全單層制中的獨立董事制度，引入獨立董事的上市公司，則廢除監(jiān)事會，將近似日本的三機關模式改為美國式的兩機關模式，并在董事會中設置委員會、提名委員會、薪酬委員會等專門委員會。同時，對于獨立董事的比例，雖然不能操之過急的要求類似美國達2/3以上，但也應確定相對合理的比例，以達到有效監(jiān)督的目的。另一方面采取措施完善現(xiàn)行的監(jiān)事會制度，強化其監(jiān)督職能，對此究竟是借鑒日本“延長監(jiān)事任期，引進半數(shù)以上獨立監(jiān)事”的模式，還是參照德國雙層制模式將監(jiān)事會確定為董事會的上位機關，仍有待商榷。

　　3.2建構激勵與約束并存的機制

　　世界范圍內(nèi)對獨立董事制度的青睞，無非是注意到獨立董事“獨立”的核心品格，而長久以來，諸多研究也均著眼于如何完善“獨立性”，認為獨立董事對公司治理的成敗均在于“獨立性”的完善與否。于是，不斷地采取各種措施苛責于獨立董事，期待完美其“獨立品格”。殊不知，約束與激勵相結合才是現(xiàn)代公司企業(yè)治理結構設計的最高境界。該基本原則現(xiàn)已被越來越多的學者所注意和倡導，認為“激勵和約束就像小鳥的一雙翅膀，雙翅一強一弱甚至是獨翅的小鳥是不會平穩(wěn)有力地飛翔的”。[5]因此本著約束與激勵并存的思路，提出如下兩方面措施：

　　3.2.1建立有效的利益激勵

　　由于注重獨立董事“獨立性”的品質(zhì)，并通常以是否與公司或?qū)佑小爸卮罄骊P系”為衡量標準。因此，董事越獨立，他就越缺乏動力來努力工作；他越有動力努力工作，他就越不獨立。并且由于潛在的責任與獨立董事所得的報酬太不成比例了，獨立董事不但沒有動力去工作，而且還會努力去避免各種風險。[6]為了激勵獨立董事發(fā)揮功效，《指導意見》明確規(guī)定“上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N”。但是究竟何謂“適當”，目前并無成熟的確定方案。筆者以為,應從兩個方面著手健全利益激勵機制：

　　聲譽方面。目前來看，擔任獨立董事者，通常具有一定的地位和基礎，因此在聲譽資本在勞動力市場占據(jù)重要地位的今天，獨立董事如在上市公司中盡職盡責，無疑會極大地提高其聲譽,并有利于未來市場的拓展。

　　薪酬方面。相比無形的聲譽激勵，薪酬激勵往往更為直接、有效。國外典型的做法有三種：[7]第一，固定報酬。如美國大公司獨立董事每年從董事會領取固定數(shù)量的津貼，一般在3000～5000美元以內(nèi)；第二，延期支付計劃。獨立董事固定津貼的一部分(通常為1/4)會自動存入延期支付戶頭，在獨立董事退休或離職時以公司普通股票的形式支付；第三，股票期權。除向獨立董事支付固定報酬外，還支付股票期權。我國可以在借鑒外國經(jīng)驗的基礎之上設計薪酬給付的形式。筆者以為，隨著公司治理和市場的不斷完善，引入“股票期權”制度勢在必行，但獨立董事與執(zhí)行董事和高級管理人員的股票期權方案必須有所區(qū)別，以避免發(fā)生“共謀”危險。

　　3.2.2明確合理的責任風險

　　《指導意見》和《上市公司治理準則》一再明確“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”,有觀點認為由于沒有確定獨立董事如違反該義務所要承擔的責任和風險,可能導致在實踐中流于形式而起不到任何警戒作用。對此筆者不敢茍同，因為《公司法》118條對股份有限公司的董事規(guī)定了特有的勤勉義務：“董事會的決議違反、規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負有賠償責任”。此規(guī)定也應適用于獨立董事。而該項責任顯然屬于無過失責任，且沒有任何限制，一旦被追究，責任遠遠大于受益，對獨立董事而言顯失公平。因此主張，明確獨立董事法律責任的同時，給以適當限制，令其承擔合理責任。具體為：

　　成立“獨立董事事務所”，將獨立董事的自然人責任轉化為法人責任。如使獨立董事以加入事務所的方式執(zhí)業(yè)，其承擔責任就有可能組織化，可以由事務所直接對獨立董事的行為加以約束，并承擔相應的損失賠償責任。而且可以促使獨立董事朝著職業(yè)化、市場化方向發(fā)展，從而為獨立董事真正發(fā)揮監(jiān)督作用奠定基礎。

　　成立“獨立董事協(xié)會”，完善獨立董事資質(zhì)鑒定機制。建立協(xié)會的目的在于更好的保障獨立董事合法權益的同時，通過制定內(nèi)部獎懲措施、執(zhí)業(yè)準則進一步規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)行為，明確獨立董事執(zhí)業(yè)責任。并對獨立董事的業(yè)績定期進行評估，并將業(yè)績評估結果作為有關獨立董事能否再次擔任獨立董事的標準，對于不合格、業(yè)績不佳的獨立董事適用淘汰機制。

　　設置獨立董事責任限額制。借鑒日本新商法以及商法特別法的規(guī)定，通過章程授權公司與獨立董事事先簽訂賠償責任限制，或者通過事后的股東大會決議予以減免。這樣可以免除獨立董事的后顧之憂，防止因承擔無限連帶責任而導致權利義務的失衡。

　　參考文獻：

　　[1]官欣榮.獨立董事制度與公司治理:法理和實踐[M].北京:中國出版社,2003,第155頁.

　　[2]同上,第174頁.

　　[3]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學出版社,1996,第17頁.

　　[4]劉俊海.我國《公司法》移植獨立董事制度的思考[J].政法論壇,2003年第3期.

　　[5]甘培忠.“經(jīng)理股票期權”的法律分析[J].政法論壇,2002年第2期.

　　[6]何美歡.公眾公司及其股權證券(上)[M].北京:北京大學出版社,1999,第516頁.

　　[7]羅培新.冷眼看獨立董事(下)[J].法苑,2001年第2期.

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