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信托法基本原則新論
一、法的基本原則與特別法的基本原則(一)法的基本原則簡析
法的基本原則，是指立法、司法和守法者在從事法律活動時必須遵行的行為準則。與法律規(guī)則不同，基本原則“不預先設定任何確定的，具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利與義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果�！�[1]其“具有意義及強度的面相�！�[2]所以，基本原則具有“在從事法律規(guī)范時指示方向的標準，依憑其固有的信服力，其可以使法律性的決定正當化”[3]的作用。
法的基本原則不同于具體原則。雖然二者同樣具有根本規(guī)則的屬性，但作為基本原則的根本規(guī)則屬性有兩層來源：首先，來自于它內(nèi)容的根本性，其次，來自于它效力的貫穿始終性。[4]因此，基本原則具有兩個最基本的特征，即內(nèi)容的根本性和效力的貫穿始終性。其中，內(nèi)容的根本性是基本原則，是該部法律中具有一般意義和核心作用的規(guī)則，表明了該法的基本精神或價值取向。效力的貫穿始終性，就是基本原則作用、指導或影響該法的各個領域、環(huán)節(jié)、方面和過程，而不是某個領域或局部環(huán)節(jié)。在上述兩個特征中，效力的貫穿始終性是區(qū)別基本原則和具體原則的重要指標。若某一原則僅對某一領域起作用，那是具體原則而非基本原則。
(二)特別法基本原則的基本要求
特別法是相對于一般法而言的。一般法是針對一般人或一般事項，在全國適用的法；特別法是針對特定的人群或特定的事項，在特定區(qū)域有效的法。雖然一般法和特別法的區(qū)別并非絕對，但其區(qū)分仍有意義：一方面，特別法關于其所定之事項，先于一般法而適用。[5]另一方面，一般法基本法律原則對特別法具有同樣的指導作用和適用意義。德國學者指出：“各特別私法沒有自成一體的規(guī)則。毋寧說，它們都以民法的存在為前提，本身僅僅規(guī)定了一些純補充性規(guī)范�！�[6]因此，一般法基本規(guī)則尤其是基本原則對特別法當然具有指導意義。
正因如此，對特別法基本原則的抽象，不應僅停留在一般法的層面，否則，不僅造成不必要的重復，而且對認識該特別法及解決該特別法在立法、司法等過程中的問題沒有任何實質(zhì)性的幫助。因此，確立特別法基本原則首先應考察該原則是否為該法所特有，在此前提下，再看是否符合內(nèi)容的根本性、效力的貫穿始終性兩個基本要求。
二、信托法基本原則學界歸納的思路與評析
(一)兩種歸納思路
1．從《信托法》總則中提取信托法基本原則。我國(信托法)設有“總則”部分。其中第1條規(guī)定：“為了調(diào)整信托關系，規(guī)范信托行為，保護信托當事人的合法權(quán)益，促進信托事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法�！钡�5條規(guī)定：“信托當事人進行信托活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實信用的原則，不得損害國家利益和社會公共利益。”據(jù)此，有人將信托法基本原則概括為促進信托事業(yè)健康發(fā)展的原則、保護當事人合法權(quán)益的原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、守法原則、維護國家利益與社會公共利益原則。[7]另外，也有人僅根據(jù)第5條規(guī)定提取信托法基本原則，即自愿公平原則、誠實信用原則、守法原則、遵守社會公德原則。[8]
2．從信托機制和理念中提煉信托法基本原則。這種思路是根據(jù)信托運作基本機制，從信托制度各個部分中歸納信托法基本原則。不過，不同著作對信托法基本原則歸納也各有不同。例如，有的著作將其歸納為所有權(quán)與利益分離原則，信托財產(chǎn)獨立性原則，信托公示原則，信托合法性原則，有限責任原則，受益人保護原則，信托管理連續(xù)性原則，自愿、公平、誠實和信用原則，利益沖突的防范原則，專業(yè)的管理和效益原則等十項基本原則；有的著作將其概括為信托目的合法性原則、信托要式主義原則、信托公示原則、信托的承繼性原則：信托財產(chǎn)的獨立性原則、受托人的有限責任原則、信托財產(chǎn)管理權(quán)與受益權(quán)的分離原則、信托財產(chǎn)范圍的限定性原則等八項基本原則；還有的著作將其抽象為意思自治原則、所有權(quán)與利益分離原則、信托財產(chǎn)獨立性原則、有限責任原則、信托管理連續(xù)性原則等五項基本原貝。[16～18]
(二)評析
1．第一種歸納思路評析。在設立有總則的法律中，基本原則往往以宣示性規(guī)定融于其中。所以，從{信托法》總則中析出基本原則的思路本身無可厚非。然而，從各個著作提取的基本原則來看，其違反了特別法基本原則應遵守的基本要求之一——特有性。因為，無論是自愿原則、公平原則，還是誠實信用原則、維護社會公共利益原則等，都不是信托法特有的原則，而是民法的基本原則。這些基本原則，不僅適用于民法，同樣適用于票據(jù)法、保險法等民事特別法。信托法在性質(zhì)上屬于民事特別法。[9]既然如此，民法基本原則自當適用于信托法，因此，在考察信托法基本原則時，沒有必要再將民法基本原則搬進來。而且，嚴格來講，我國《信托法》第5條并非在于揭示信托法基本原則，而是在于說明信托當事人應遵循的行為規(guī)則。正如有人指出：“……為了規(guī)范和保證信托業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，防止可能出現(xiàn)的問題，信托法在總則第五條規(guī)定了信托當事人應當遵循的規(guī)則�！�[10]
需要指出的是，從總則中歸納基本原則的做法并非絕對可靠。因為，法律原則既然表示法律規(guī)定的價值或精神，它不是法律規(guī)定本身。因此，法律原則不一定由法律條文直接宣示，有時原則雖然可能規(guī)定在法律尤其是其總則部分之中，但有時則可能需要從法律規(guī)定中借助“整體類推”或回歸法律理由的辦法推求出來。[11]
2．第二種歸納思路評析。第二種思路沒有局限于信托法總則的規(guī)定，而是根據(jù)信托法運作機制提煉基本原則。相比第一種思路，顯然降低了風險。并且，最為值得肯定的是，它緊扣信托法的基本精神，撇開了以民法基本原則為其基本原則的簡單做法，從而使其符合特別法基本原則的“特有性”。
盡管如此，它仍然存在缺陷，主要是忽視了基本原則的效力貫穿始終性要求。例如，信托目的合法性原則只是信托效力問題，僅在信托效力環(huán)節(jié)中起作用；信托要式主義原則和信托公示原則只是信托對抗第三人的問題，僅在信托成立環(huán)節(jié)和對第三人 效力問題上起作用；信托管理連續(xù)性原則僅為受托人死亡或其他原因?qū)е率芡腥巳狈r適用的準則，并不適用于其他領域；有限責任原則表明受托人僅以信托財產(chǎn)承擔有限責任，其僅是信托法律責任的基本準則；信托財產(chǎn)范圍的限定性原則只是信托客體的規(guī)范準則；信托財產(chǎn)管理權(quán)與受益權(quán)分離原則只是信托產(chǎn)生的基本前提，其本身不具有原則的地位�？傊诙N思路歸納的許多基本原則只是信托法某個環(huán)節(jié)或具體領域的準則，應屬于信托法具體原則而非基本原則。
三、信托法基本原則的重新厘定
基本原則不同于具體原則，特別法基本原則不同于一般法基本原則。因此，自愿原則等民法基本原則不宜作為信托法基本原則，而信托責任有限性原則、信托承繼性原則等僅在具體領域起作用的準則應屬于信托法具體原則，也不能作為信托法的基本原則。我們認為，信托法基本原則應為“信托財產(chǎn)獨立性原則”。信托財產(chǎn)獨立性是指信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人和受益人等信托當事人的其他財產(chǎn)或固有財產(chǎn)，而僅為信托目的而存在的特殊財產(chǎn)�！�[19]信托財產(chǎn)獨立性不僅揭示了信托財產(chǎn)本身的特性，而且決定了其在信托法中具有基本理念的地位，因而滿足特別法基本原則的“特有性、內(nèi)容的根本性、效力的貫穿始終性”三個基本要求，從而具有基本原則的地位。
第一，信托財產(chǎn)獨立性原則為信托法所特有，民法或其他民事特別法都不存在這一原則，因而符合基本原則“特有性”的要求。我們知道，民法的基本原則是平等原則、私法自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則；票據(jù)法的基本原則是誠實信用原則、交易關系與債權(quán)關系原則、票據(jù)流通原則、文義責任原則、社會公益原則、國際慣例原則；保險法的基本原則是保險利益原則、最大誠實信用原則；公司法的基本原則是保護股東、公司和債權(quán)人合法權(quán)益的原則、股權(quán)平等原則、有限責任原則、利益均衡原則、權(quán)利制衡原則；破產(chǎn)法的基本原則是債權(quán)人公平受償原則、破產(chǎn)債權(quán)保障原則、破產(chǎn)與拯救相結(jié)合的原則、破產(chǎn)救濟原則、破產(chǎn)的程序保障原則、破產(chǎn)的司法干預原則和破產(chǎn)豁免原則。[20～24]可見，信托財產(chǎn)獨立性原則為信托法專有，符合特別法基本原則的“特有性”要求。
第二，信托財產(chǎn)獨立性原則具有根本規(guī)則的法律地位，它符合基本原則“內(nèi)容的根本性”要求。“信托關系之核心在信托財產(chǎn)；而信托財產(chǎn)最顯著之特質(zhì)則在其“獨立性”�！�[12]信托財產(chǎn)的獨立性體現(xiàn)了信托法的基本精神，它從根本上決定了信托法的具體原則。
例如，信托財產(chǎn)獨立性原則決定了信托責任有限性原則。信托有限責任包括兩個層面：在信托內(nèi)部關系中，受托人僅以信托財產(chǎn)為限對受益人承擔有限責任；在信托外部關系中，委托人及受益人不負“人的無限責任”而系由信托財產(chǎn)負“物”或“金錢”的有限責任。[13]不管內(nèi)部有限責任還是外部有限責任，都非法律任意設置，而是有其堅實理論基礎，這就是：信托財產(chǎn)獨立性使信托財產(chǎn)在實際運作中表現(xiàn)出強烈的人格化傾向，該傾向讓信托財產(chǎn)實質(zhì)具有一定程度的“法主體性”，[14]因此，在信托管理過程中，因信托財產(chǎn)本身發(fā)生的債務和責任自然應由信托財產(chǎn)這個“主體”來承擔�？梢�，信托責任有限原則“源于信托財產(chǎn)獨立性”[15]
再如，信托財產(chǎn)獨立性原則決定了信托管理的連續(xù)性原則。信托不同于一般的法律關系：在一般法律關系中，當事人往往處于核心的地位；而在信托法律關系中，信托財產(chǎn)是核心。因此，在一般法律關系中，若當事人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，則可能使法律關系消滅。但在信托法律關系中，只要信托財產(chǎn)仍然存在，且沒有喪失其獨立性，委托人、受托人的死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力并不當然導致信托消滅；若委托人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力，該項財產(chǎn)只要繼續(xù)存在，仍由受托人進行管理；若受托人死亡、破產(chǎn)或者喪失行為能力，則可由委托人指定新的受托人管理，若委托人因故未能指定，可由利害關系人申請法院指定�？梢�，只要信托財產(chǎn)獨立存在，信托就不會因某一信托當事人的欠缺而消滅，從而使信托管理具有連續(xù)性。因此，信托財產(chǎn)獨立性原則決定了信托管理的連續(xù)性問題。
第三，信托財產(chǎn)獨立性原則貫穿于信托法各個環(huán)節(jié)和方面，因而符合基本原則“效力的貫穿始終性”要求，這可從以下幾個方面得到論證：
首先，就信托成立來講，信托財產(chǎn)要保持獨立，就必須進行財產(chǎn)所有與權(quán)益的分離，而這種分離的基本前提就是信托財產(chǎn)必須轉(zhuǎn)移。因此，信托財產(chǎn)獨立性決定了信托成立中的“財產(chǎn)轉(zhuǎn)移”要求。
其次，就信托財產(chǎn)而言，信托財產(chǎn)獨立使信托財產(chǎn)因受托人管理而致形態(tài)發(fā)生變動的財產(chǎn)與原信托財產(chǎn)保持“同一”，即它仍然歸屬于信托財產(chǎn)。因此，信托財產(chǎn)獨立性決定了信托財產(chǎn)具有“同一性”的特性。
再次，在信托當事人方面，信托財產(chǎn)獨立性原則對各個當事人的權(quán)利義務等具有決定意義。(1)對委托人而言，為保持信托財產(chǎn)的獨立性，在英、美國家，委托人一旦設立信托就脫離信托關系，原則上不再享有任何權(quán)利，除非在信托文件中對某些權(quán)利做了保留。而在大陸法系國家，即使委托人沒有脫離信托關系，而仍享有諸多“控制力”，但這些控制力都為“權(quán)力”而非“權(quán)利”，其具有“管理性”和“利益的涉他性”，即不是為委托人自身的利益而存在，而是為信托財產(chǎn)而存在。(2)對受托人而言，信托財產(chǎn)獨立性決定了其義務、權(quán)利、責任的內(nèi)容。例如，受托人的分別管理義務是從形式上維護信托財產(chǎn)的獨立性，忠實義務和謹慎管理義務是從實質(zhì)上維護信托財產(chǎn)本身的利益；受托人的費用補償權(quán)和責任承擔具有限制性，即不得超過信托財產(chǎn)本身，此亦信托財產(chǎn)獨立性所致。(3)就受益人而言，信托財產(chǎn)獨立性決定了其享有保護自己利益的權(quán)利。一方面，信托財產(chǎn)利益的實質(zhì)享有者是受益人，信托財產(chǎn)的獨立實質(zhì)是為受益人利益而獨立。所以，信托財產(chǎn)獨立性決定了受益人具有監(jiān)督受托人履行職責的各種權(quán)利。另一方面，信托財產(chǎn)的獨立性也排除了受益人的債權(quán)人對信托財產(chǎn)進行追索。
最后，就信托終止而言，信托財產(chǎn)獨立性決定了信托是繼續(xù)存在還是終止。若信托財產(chǎn)由于某種原因歸屬于受托人，就會因形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)歸受托人一人而導致信托終止。
綜上可見，信托財產(chǎn)獨立性既為信托法所“特有”，又具有“內(nèi)容的根本性”和“效力的貫穿始終性”，因此，信托財產(chǎn)獨立性原則應為信托法的基本原則。
四、從信托法基本原則看我國(信托法)總則的設計——代結(jié)語
法律總則是長期法學發(fā)展的產(chǎn)物�？倓t的設計展現(xiàn)了法學家抽象、概念、體系的思考方法，它通過對該部法律的共同事項加以歸納，具有合理化的作用，因而可以取得“唯理化效應”。由于總則具有上 述優(yōu)點，我國《信托法》便設立了“總則”部分。應該說，該總則的內(nèi)容設計有值得肯定的地方，如規(guī)范了信托法適用范圍和營業(yè)信托法律適用問題。但同時也存在缺陷，即總則第5條將“遵守法律、行政法規(guī)，遵循自愿、公平和誠實信用的原則，不得損害國家利益和社會公共利益”等民事活動基本準則再次確立為信托當事人的活動準則。我們認為，信托法總則應將該法最基本、最特殊的規(guī)定納入其中，而不是重復民事基本法的準則，否則，將會造成立法資源的浪費和條文的累贅。由于第5條規(guī)定的內(nèi)容并不能作為信托法的基本原則，且該內(nèi)容在
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