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電信網(wǎng)間互聯(lián)合同關鍵性條款的商訂
提要:本文就網(wǎng)間互聯(lián)合同中若干關鍵性條款的商訂作了積極地探討,其目的是為電信運營商在簽訂網(wǎng)間互聯(lián)合同時進行和綜合調(diào)控,維護電信網(wǎng)間互聯(lián)合同的正義,確保電信網(wǎng)間互聯(lián)合同的全面履行,切實維護電信運營商的合法權(quán)益,尤其是保護電信用戶的通信權(quán)益。根據(jù)我國電信網(wǎng)間互聯(lián)的有關立法,電信網(wǎng)間互聯(lián)合同的主要內(nèi)容包括:簽訂合同的依據(jù)、互聯(lián)工程進度時間表、互通的業(yè)務、互聯(lián)技術(shù)方案(包括互聯(lián)點的設置、互聯(lián)點兩側(cè)的設備設置、撥號方式、路由組織、中繼容量,以及信令、計費、同步、傳輸質(zhì)量等)、與互聯(lián)有關的功能及通信設施的提供、與互聯(lián)相關的設備配置、互聯(lián)費用的分攤、互聯(lián)后的網(wǎng)絡管理(包括互聯(lián)雙方維護范圍、網(wǎng)間通信質(zhì)量相互通報制度、網(wǎng)間通信障礙處理制度、網(wǎng)間通信重大障礙報告制度、網(wǎng)間通信應急方案等)、網(wǎng)間結(jié)算、違約責任等。
下面就網(wǎng)間互聯(lián)合同中若干關鍵性條款的商訂作如下說明:
(一) 關于網(wǎng)間互聯(lián)的原則
互聯(lián)雙方應在合同中明確:合同任何一方必須在遵守國家有關電信、法規(guī)和國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門的有關管理互聯(lián)規(guī)定和技術(shù)規(guī)范的前提下,向合同另一方及時、合理地提供所需的網(wǎng)間互聯(lián)服務。在國家規(guī)定的互聯(lián)范圍內(nèi),主導的電信業(yè)務經(jīng)營者不得拒絕對方提出的互聯(lián)要求。
合同雙方應按照技術(shù)可行、合理、公平公正、相互配合、誠實信用和維護電信用戶利益的原則實現(xiàn)網(wǎng)間互聯(lián);ヂ(lián)方案應有利于合同雙方業(yè)務的開展和滿足電信用戶的需求,方便合同雙方的網(wǎng)絡管理,同時要便于合同雙方的網(wǎng)間結(jié)算,并保證雙方網(wǎng)間通信質(zhì)量的安全可靠,且符合國家標準。 互聯(lián)雙方還應根據(jù)有關互聯(lián)法規(guī)和規(guī)章的要求在互聯(lián)合同中明確約定具體的互聯(lián)時限,并在約定的互聯(lián)時限內(nèi)完成互聯(lián)工作。
,電信立法對主導的電信業(yè)務經(jīng)營者的互聯(lián)行為實行比較嚴格的規(guī)制。主要表現(xiàn)在:
1、 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者必須在經(jīng)濟合理、技術(shù)可行、不通信網(wǎng)絡中的任何一點上,與其他電信業(yè)務的經(jīng)營者實現(xiàn)互聯(lián)。
2、 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者必須制定、公布具體的互聯(lián)實施辦法。
3、 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者必須根據(jù)其他電信業(yè)務經(jīng)營者的互聯(lián)要求,及時配置、改造、擴容其網(wǎng)絡。
4、 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者必須向其他電信業(yè)務的經(jīng)營者提供與互聯(lián)有關的網(wǎng)絡設備功能、機房、管道等信息。
5、 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者必須保證通信質(zhì)量不低于其網(wǎng)內(nèi)同類業(yè)務的通信質(zhì)量。
6、 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者在技術(shù)可行的前提下,應其他電信業(yè)務經(jīng)營者的要求,必須無附加條件地及時向其用戶提供各種電信業(yè)務服務(含特種業(yè)務和智能業(yè)務等)。
以上六項中的5、6項同樣適用于非主導的電信業(yè)務經(jīng)營者。①
(二)關于互聯(lián)業(yè)務的范圍
互聯(lián)合同雙方在實現(xiàn)互聯(lián)后,原則上一方所有的電信用戶和國際、港澳臺來訪到一方的電信用戶均能與另一方所有的電信用戶相互通信。在起草互聯(lián)業(yè)務的范圍條款時,最好采用列舉加綜合的方式。例如,“甲方所有的電信用戶,包括但不限于……和國際、港澳臺來訪到甲方的電信用戶能夠與乙方所有的電信用戶,包括但不限于…..,進行相互通信。”
如果遇有互聯(lián)合同一方電信網(wǎng)與第三方電信業(yè)務經(jīng)營者的電信網(wǎng)須經(jīng)過合同另一方電信網(wǎng)實現(xiàn)互聯(lián)時,合同一方應將其與第三方電信業(yè)務經(jīng)營者所簽合同中有關轉(zhuǎn)接的內(nèi)容以書面形式向合同另一方提供。
(三)關于互聯(lián)技術(shù)方案的確定
互聯(lián)技術(shù)方案是網(wǎng)間互聯(lián)合同的重要標條款,包括互聯(lián)點的設置、互聯(lián)點兩側(cè)的設備設置、撥號方式、路由組織、中繼容量,以及信令、計費、同步、傳輸質(zhì)量等。
1、 互聯(lián)點的設置。
互聯(lián)點(Point of Interconnection,“POI”)是指兩個電信網(wǎng)網(wǎng)間直接相聯(lián)時的物理接口點;ヂ(lián)合同一方的電話網(wǎng)與互聯(lián)合同另一方的電話網(wǎng)之間是通過互聯(lián)點相聯(lián)接的。
根據(jù)我國公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理的有關規(guī)定,非主導的電信業(yè)務經(jīng)營者的電信網(wǎng)與主導的電信業(yè)務經(jīng)營者的電信網(wǎng)網(wǎng)間互聯(lián)時,互聯(lián)點應當設置在互聯(lián)傳輸線路的一端,即遠離非主導的電信業(yè)務經(jīng)營者側(cè)的設備的一端(例如,當互聯(lián)傳輸線路為光纜時,互聯(lián)點設置在主導的電信業(yè)務經(jīng)營者光配線架外側(cè))。如果兩個非主導的電信業(yè)務經(jīng)營者的電信網(wǎng)網(wǎng)間直接互聯(lián)時,互聯(lián)點的具體位置由雙方協(xié)商確定。
關于互聯(lián)點的數(shù)量應當根據(jù)互聯(lián)合同雙方業(yè)務以及網(wǎng)間通信安全的需要協(xié)商確定。但是,在一個本地網(wǎng)內(nèi),合同雙方電信網(wǎng)網(wǎng)間互聯(lián)應當至少有兩個以上(含兩個)互聯(lián)點。當一個本地網(wǎng)內(nèi)的互聯(lián)點超過一個時,互聯(lián)點兩側(cè)的關口局可以交叉使用。互聯(lián)合同中對關口局的概念和作用應進行明確約定,即:關口局指靠近互聯(lián)點兩側(cè)用于疏通網(wǎng)間業(yè)務的電話交換機,該交換機具有網(wǎng)內(nèi)匯接功能。在一個本地網(wǎng)范圍內(nèi),合同一方關口局可以與合同另一方關口局互聯(lián);一方IP電話網(wǎng)關可以直接與另一方關口局互聯(lián),也可以通過本方的關口局與另一方的關口局互聯(lián)。
2、撥號方式、接續(xù)路由及網(wǎng)間號碼傳遞。
本條應重點約定的內(nèi)容有:本地電話的呼叫與接續(xù)、國內(nèi)長途電話的呼叫與接續(xù)、國際電話的呼叫與接續(xù)、IP電話的呼叫與接續(xù)、緊急特服臺呼叫與服務臺直聯(lián)、轉(zhuǎn)接呼叫、呼叫前轉(zhuǎn)、網(wǎng)間主叫號碼傳遞的實現(xiàn)以及信令和同步方式等。
關于撥號方式應以舉例的方式進行約定,如一方移動電話用戶呼叫另一方本地固定電話用戶或普通特服業(yè)務時撥:0+長途區(qū)號+另一方固定本地電話號碼或特服業(yè)務號碼,或直接撥另一方固定本地電話號碼或特服業(yè)務號碼。當一方移動電話用戶呼叫本地緊急特服業(yè)務(110、119、120、122)時撥:110、119、120、122;當一方移動電話用戶呼叫另一方全國聯(lián)網(wǎng)的普通特服業(yè)務時撥:特服業(yè)務號碼等。
關于轉(zhuǎn)接呼叫應當明確:A方電話網(wǎng)轉(zhuǎn)接B 方與第三方電信運營商之間的本地電話呼叫時,B方電話用戶做主叫,B方在主叫所在地將呼叫經(jīng)互聯(lián)點送入A方電話網(wǎng),A方負責完成轉(zhuǎn)接接續(xù);B方電話用戶做被叫,A方在被叫歸屬地將呼叫送入B方電話網(wǎng)等。
“呼叫前轉(zhuǎn)”是指用戶A呼叫用戶B、當用戶B將呼叫前轉(zhuǎn)至用戶C(包括特服業(yè)務)時,網(wǎng)間路由接續(xù)相當于用戶B重新發(fā)起了一次到用戶C的呼叫;ヂ(lián)合同雙方應按照合同中約定的相應網(wǎng)間路由接續(xù)原則對呼叫前轉(zhuǎn)進行接續(xù)。有關信令點編碼,互聯(lián)合同應約定雙方網(wǎng)間均應采用全國統(tǒng)一的24位信令點編碼等。
(四)關于互聯(lián)費用的分攤
二00三年十月信息產(chǎn)業(yè)部重新制定了《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)結(jié)算及中繼費用分攤辦法》(信部電<2003>454號,下稱《新辦法》),取代了二00一年的《電信網(wǎng)間通話費結(jié)算辦法》。有關互聯(lián)合同雙方網(wǎng)間互聯(lián)中繼電路的費用分攤應按照《新辦法》執(zhí)行。
1、 關于互聯(lián)點兩側(cè)的電信設備(含各自網(wǎng)內(nèi)的電信設備)的建設、擴容改造費用(含信令方式、局數(shù)據(jù)修改、軟件版本升級等費用)應由互聯(lián)合同雙方各自承擔。
2、 關于互聯(lián)點兩側(cè)的電信設備的配套設施(含機房、空調(diào)、電源、測試儀器、計費設備、及其他配套設施)的費用也應由互聯(lián)合同雙方各自承擔。
3、 在同一本地網(wǎng)范圍內(nèi),對于合同雙方各種電話網(wǎng)間互聯(lián)傳輸線路,當采用共建方式時,互聯(lián)傳輸線路及管道的費用原則上由合同雙方各自承擔一半;根據(jù)各自產(chǎn)權(quán)各自負責的原則,維護費用由合同雙方下屬公司根據(jù)產(chǎn)權(quán)的具體歸屬情況商定。
以上費用主要是物理聯(lián)接費,是一次性投入的,不須重復投資。
(五)關于互聯(lián)費用的結(jié)算
《新辦法》以附件的形式公布了《電信網(wǎng)間互聯(lián)結(jié)算表》。《新辦法》規(guī)定,電信網(wǎng)間互聯(lián)合同應按照《新辦法》的附件(《電信網(wǎng)間互聯(lián)結(jié)算表》)確定合同雙方的互聯(lián)結(jié)算。
1、 關于結(jié)算時間單位。
在本地范圍內(nèi),固定用戶通過網(wǎng)間互聯(lián)點過網(wǎng)呼叫其他電信業(yè)務經(jīng)營者網(wǎng)內(nèi)掛設的業(yè)務臺,或移動用戶呼叫固定用戶,以及通過網(wǎng)間互聯(lián)點過往呼叫其他電信業(yè)務經(jīng)營者網(wǎng)內(nèi)掛設的業(yè)務臺,每次通話的結(jié)算時間長以分鐘為單位,不足一分鐘按一分鐘。
國內(nèi)長途電話呼叫、國際及港澳臺電話呼叫、IP電話呼叫,每次通話的結(jié)算時間長以6秒鐘為單位,不足6秒鐘按6秒鐘計算。
2、 關于結(jié)算周期與結(jié)算地點
結(jié)算周期一般為每月進行一次網(wǎng)間通話結(jié)算,以通話結(jié)束時間為準,如規(guī)定:結(jié)算周期從上月xx日0時0分0秒(含)至本月xx日24時0分0秒(不含)。關于結(jié)算地點應為互聯(lián)點所在本地網(wǎng)。
3、 關于呼叫前轉(zhuǎn)時的結(jié)算
當用戶A呼叫用戶B、用戶B將呼叫前轉(zhuǎn)至用戶C時,相當于兩次呼叫。第一次呼叫為用戶A到用戶B的呼叫,第二次呼叫為用戶B到用戶C的呼叫。若其中的任何一次呼叫接續(xù)經(jīng)過合同雙方網(wǎng)間互聯(lián)點,則合同雙方均應按照互聯(lián)合同相關的結(jié)算條款分別進行結(jié)算。
4、 關于中途入網(wǎng)的結(jié)算
網(wǎng)間國內(nèi)呼叫若在既非主叫所在地又非被叫歸屬地進入對方電話網(wǎng),在本次呼叫所經(jīng)互聯(lián)點所在地,應由將該呼叫送入對方電話網(wǎng)的一方按在主叫所在地進入對方電話網(wǎng)的結(jié)算價向?qū)Ψ礁顿M。
網(wǎng)間國際去話呼叫若在既非主叫所在地又非對方國際局所在地進入對方電話網(wǎng),在本次呼叫所經(jīng)互聯(lián)點所在地,應由將該呼叫送入對方電話網(wǎng)的一方按在主叫所在地進入對方電話網(wǎng)的結(jié)算價向?qū)Ψ礁顿M。
網(wǎng)間國際、港澳臺來話若在既非國際局所在地又非被叫歸屬地進入對方電話網(wǎng),在本次呼叫所經(jīng)互聯(lián)點所在地,應由將該呼叫送入對方電話網(wǎng)的一方按在國際局所在地進入對方電話網(wǎng)的結(jié)算價向?qū)Ψ礁顿M。
5、 關于網(wǎng)間結(jié)算的技術(shù)保障
互聯(lián)合同雙方應在互聯(lián)合同中明確約定各類話務的路由組織原則,清晰地規(guī)定互聯(lián)中繼分群或合群設置,并保證主、被叫號碼的正確傳送。上述技術(shù)條件未經(jīng)合同雙方一致同意,任何互聯(lián)一方不得更改;ヂ(lián)合同還應對互聯(lián)雙方在互聯(lián)點兩側(cè)的交換機,以及雙方各自網(wǎng)內(nèi)的設備是否符合國家的有關標準作出明確約定。
由于國家的網(wǎng)間互聯(lián)結(jié)算政策在合同簽訂后會出現(xiàn)調(diào)整的情況,合同雙方可以約定:如果遇有國家網(wǎng)間互聯(lián)結(jié)算政策調(diào)整,雙方應按調(diào)整后的網(wǎng)間互聯(lián)結(jié)算政策執(zhí)行,不在另行簽訂或變更合同。(六)關于互聯(lián)后的管理
互聯(lián)后的網(wǎng)絡管理涉及到互聯(lián)合同簽訂后的實際履行,是互聯(lián)合同中的核心條款,要給予足夠的重視;ヂ(lián)后的網(wǎng)絡管理包括的主要有:互聯(lián)雙方工作機構(gòu)的確立與職責、互聯(lián)雙方維護范圍、網(wǎng)間通信質(zhì)量、相互通報制度、網(wǎng)間通信障礙處理制度、網(wǎng)間通信重大障礙報告制度、網(wǎng)間通信應急方案等。
1、關于互聯(lián)雙方的工作機構(gòu)
合同雙方及合同雙方下屬公司應分別設立互聯(lián)工作機構(gòu)負責網(wǎng)間互聯(lián)工作;ヂ(lián)工作機構(gòu)應當建立正常的工作聯(lián)系制度,以保證雙方工作渠道的暢通。
(1)省級公司互聯(lián)互通工作機構(gòu)的主要職責
a. 貫徹執(zhí)行國家及國務院信息產(chǎn)業(yè)主管部門有關互聯(lián)工作的各項法規(guī)、規(guī)章;貫徹執(zhí)行省通信行政主管部門及上級公司對互聯(lián)工作的各項要求,指導市公司的網(wǎng)間互聯(lián)及結(jié)算工作。
b. 向省通信行政主管部門和上級公司匯報本省互聯(lián)工作情況。
c. 與合同另一方的電信運營共同制定互聯(lián)工作聯(lián)系流程,并經(jīng)常進行交流。
d. 組織進行本省互聯(lián)合同的談判,簽約、修訂,并監(jiān)督檢查互聯(lián)合同的執(zhí)行情況。
e. 督促、協(xié)調(diào)相關部門盡快處理本省互聯(lián)爭議及網(wǎng)間通信故障,事后及時經(jīng)驗。組織制定防范措施,指導本省互聯(lián)工作。
f. 組織進行本省互聯(lián)方面的、技術(shù)、管理培訓及經(jīng)驗交流,不斷提高人員的技術(shù)及管理水平。
g. 負責互聯(lián)方面的法律法規(guī)、管理規(guī)定、技術(shù)規(guī)范、互聯(lián)合同、結(jié)算資料等檔案管理、歸檔和保密工作,做到正確、清晰、完整。
h. 負責本省互聯(lián)報表上報工作。
i. 其他與互聯(lián)相關工作的歸口管理。
(2)地市分公司互聯(lián)互通工作機構(gòu)的主要職責。
a. 認真履行省公司與其他電信業(yè)務經(jīng)營者所簽訂的互聯(lián)互通及結(jié)算合同。在省公司的指導下,協(xié)助省公司完成與其他電信運營企業(yè)進行的與本市有關的互聯(lián)、接入等技術(shù)方案的制定與執(zhí)行,并協(xié)助解決結(jié)算過程中發(fā)現(xiàn)的相關技術(shù)問題。
b. 負責互聯(lián)方面的法律法規(guī)、管理規(guī)定、技術(shù)規(guī)范、互聯(lián)協(xié)議、結(jié)算資料等檔案的管理、歸檔和保密工作,做到正確、清晰、完整。
c. 負責本分公司互聯(lián)報表的上報工作。
d. 其他與互聯(lián)相關工作的歸口管理。
2、關于網(wǎng)間通信質(zhì)量及通報制度
網(wǎng)間互接中最突出的問題,是“通而不暢”。特別是IP長途電話網(wǎng)長期處在通而不暢的狀態(tài),網(wǎng)間接通率遠低于國家規(guī)定的標準和雙方在互聯(lián)合同中約定的標準,有的地方的接通率竟然在5%以下。因此,互聯(lián)合同中的網(wǎng)間通信質(zhì)量是非主導的電信經(jīng)營者極為關注的焦點問題。盡管我國《電信條例》規(guī)定,“網(wǎng)間互聯(lián)的通信質(zhì)量應當符合國家有關標準。主導的電信業(yè)務經(jīng)營者向其他電信業(yè)務經(jīng)營者提供網(wǎng)間互聯(lián),服務質(zhì)量不得低于本網(wǎng)內(nèi)的同類業(yè)務及向其子公司或者分支機構(gòu)提供的同類業(yè)務質(zhì)量!比欢,在執(zhí)行過程中非主導的電信業(yè)務經(jīng)營者很難將本網(wǎng)內(nèi)互聯(lián)的同類業(yè)務的通信質(zhì)量與主導的電信業(yè)務經(jīng)營者向其子公司或者分支機構(gòu)提供的同類業(yè)務的通信質(zhì)量相對比。
因此,在互聯(lián)合同中最好明確規(guī)定:有關互聯(lián)互通后的通信質(zhì)量,合同雙方將執(zhí)行和遵守《中華人民共和國通信行業(yè)標準》,即:《公用電信網(wǎng)通信質(zhì)量技術(shù)要求——電話呼叫的接同率和撥號時延》(下稱《標準》)。我國采用的《標準》是YD/1284—2003版本!稑藴省穼Ω鞣N呼叫的連接規(guī)定了詳細的指標,如固定電話呼叫、移動電話呼叫、固定用戶呼叫移動用戶、移動用戶呼叫固定用戶、IP電話呼叫的連接、用戶撥號上網(wǎng)的呼叫參考連接、中繼和交換點的呼損指標、網(wǎng)間呼叫端到端的接通率的測量指標、網(wǎng)間呼叫撥號后時延指標、呼叫連接的撥號后時延的平均值和最大值以及網(wǎng)間互聯(lián)互通時的考核指標等。
為了確保網(wǎng)間通信質(zhì)量,合同雙方應當明確劃分網(wǎng)間運行維護責任,定期協(xié)同網(wǎng)間通信質(zhì)量,建立網(wǎng)間通信質(zhì)量的定期檢查制度和相互通報制度。對網(wǎng)間業(yè)務封堵、網(wǎng)間通信中斷、網(wǎng)間通信障礙或網(wǎng)間通信嚴重不暢等通信異常情況進行分析,及時提出建議并采取措施;合同任何一方均不得以任何理由致使網(wǎng)間通信不暢。一般情況,雙方網(wǎng)間呼損應不大于1%,各中繼群平均每線忙時話務量應不大于0.7Erl。若網(wǎng)間互聯(lián)中繼平均每線忙時話務量達到上述極限指標時,合同雙方應協(xié)商增加網(wǎng)間互聯(lián)中繼的容量。如果互聯(lián)合同一方因網(wǎng)內(nèi)發(fā)生擴容改造、路由組織、中繼電路、信令方式、局數(shù)據(jù)、軟件版本等的調(diào)整,可能到合同另一方網(wǎng)的用戶通信時,應當至少提前10日以書面形式向另一方通報情況,以便及時采取措施,確保另一方用戶的通信不受影響。
合同雙方還應按照信息產(chǎn)業(yè)部《關于定期監(jiān)督檢查公用電信網(wǎng)間通信質(zhì)量的通知》的要求,定期就互聯(lián)點數(shù)量、總話務量、每線話務量、應答占用比以及溢出比向通信行政管理機關報告。
3、關于網(wǎng)間通信障礙處理制度。
合同雙方及合同雙方下屬公司間應建立網(wǎng)間通信障礙處理制度,發(fā)現(xiàn)網(wǎng)間通信中斷或通信不暢的一方有義務及時通知互聯(lián)的另一方,互聯(lián)的另一方在接到通知后,有義務在規(guī)定的時限內(nèi)確認障礙并答復對方;合同雙方有責任相互配合,在處理本網(wǎng)同類障礙的時限內(nèi),共同處理網(wǎng)間通信障礙,合同中最好約定網(wǎng)間通信障礙的處理時限。根據(jù)《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》的要求,互聯(lián)合同的另一方在接到合同一方的網(wǎng)間通信中斷或通信不暢的通知后,處理障礙的時限應該與處理本網(wǎng)同類障礙的時限相同。障礙處理完畢后,合同雙方應對故障原因、故障修復情況進行確認。為了明確責任和處理故障程序的透明,雙方最好共同制定“網(wǎng)間通信故障處理流程”,并將其作為互聯(lián)合同的附件,以便在合同履行中共同遵守。
(七)關于違約責任
違約責任也稱違反合同的的民事責任,是指合同當事人違反合同義務所承擔的法律責任;ヂ(lián)合同一旦生效,即在雙方電信業(yè)務的經(jīng)營者之間發(fā)生法律拘束力,雙方應按照互聯(lián)合同的約定全面、嚴格地履行合同義務,任何一方當事人違反互聯(lián)合同所規(guī)定的義務均應承但違約責任。違約責任作為民事責任的一種形式,是民事責任的重要內(nèi)容。民事責任指民事主體在民事活動中,因?qū)嵤┻`法行為而依法應承但的民事法律后果或者基于法律特別規(guī)定而應承但的民事法律責任。②
網(wǎng)間互聯(lián)互通中的民事責任可以由法律、法規(guī)和規(guī)章直接規(guī)定也可以由當事人協(xié)商決定。在雙方簽訂的互聯(lián)合同中,當事方在明確了互聯(lián)工程進度時間表、互通的業(yè)務、互聯(lián)技術(shù)方案,與互聯(lián)有關的設備配置、互聯(lián)費用的分攤、互聯(lián)后的網(wǎng)絡管理以及網(wǎng)間結(jié)算等實體和程序性內(nèi)容之后,必須明確約定違反互聯(lián)合同的責任方應承擔的違約責任。對于互聯(lián)合同中的當事方來講,不履行或不適當履行互聯(lián)合同的直接法律后果就是承擔違約責任!逗贤ā返107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。依合同法規(guī)定,互聯(lián)一方不履行或者不適當履行互聯(lián)合同所應承擔違約責任主要包括:繼續(xù)履行和賠償損失;ヂ(lián)合同與一般的民事合同不同,違約一方對互聯(lián)合同的繼續(xù)履行是依國家強制力為保障的,不論違約方是否愿意,其繼續(xù)履行互聯(lián)合同的義務是強制的。
違反互聯(lián)合同的違約方所承擔的違約賠償責任主要有:
a. 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者拒絕向非主導的電信業(yè)務經(jīng)營者提供與互聯(lián)有關的網(wǎng)絡功能的信息,以及與互聯(lián)有關的管道(孔)、桿路、線纜引入口及槽道、光纜(纖)、帶寬、電路等通信設施使用信息的;
b. 主導的電信業(yè)務經(jīng)營者對非主導的電信網(wǎng)網(wǎng)間互聯(lián)、互聯(lián)傳輸線路必須經(jīng)由主導的電信業(yè)務經(jīng)營者的通道、桿路、線纜引入口及槽道等通信設施時,主導的電信業(yè)務經(jīng)營者不予配合提供使用,或附加任何不合理條件的;
c. 電信業(yè)務的經(jīng)營者無故拖延互聯(lián)時間的;
d. 電信業(yè)務的經(jīng)營者違反信息產(chǎn)業(yè)部制定的相關網(wǎng)間互聯(lián)要求規(guī)范和技術(shù)規(guī)定的;
e. 電信業(yè)務的經(jīng)營者不按互聯(lián)協(xié)議規(guī)定的結(jié)算周期進行網(wǎng)間結(jié)算,無故拖延向?qū)Ψ浇Y(jié)算費用的;
f. 主導的電信經(jīng)營者未與對方協(xié)商單方面變更互聯(lián)點的;
g. 當網(wǎng)間通信質(zhì)量不符合要求時,電信經(jīng)營者對網(wǎng)間路由組織、中繼電路、信令方式、局數(shù)據(jù)、軟件版本的調(diào)整不予配合的;
h. 當互聯(lián)一方發(fā)現(xiàn)網(wǎng)間通信障礙時,通知對方
處理通信障礙,對方不予配合的。
按照《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》的規(guī)定,有以上情形給其他的電信經(jīng)營者造成直接損失的(不可抗力例外),應予以賠償。筆者認為,從公平和等價交換原則來看,當互聯(lián)一方不履行互聯(lián)合同規(guī)定的義務或者履行互聯(lián)合同義務不符合約定時,給對方造成損失或者引發(fā)對方電信用戶索賠的,損失賠償額應相當于違約所造成的損失,這個損失應包括合同履行后可以獲得的利益,即可得利益的損失。這里的“可得利益”的損失指違約行為的發(fā)生導致受害人喪失了合同如期履行下所能得到的預期利益。例如,由于互聯(lián)后的合同一方的IP電話網(wǎng)間接通率(應答試呼比)低于20%,以及用戶有明顯感知的時延、斷話、雜音等情況,致使合同一方的IP電話業(yè)務量明顯下降,收入減少。這種損失雖然不是實際的財產(chǎn)損失,但它是可以得到的利益損失,即如果沒有合同另一方的違約(網(wǎng)間通信嚴重不暢)的發(fā)生,合同一方完全能夠獲得預期的財產(chǎn)利益。
實踐中,互聯(lián)雙方在簽訂互聯(lián)合同時,都回避對違約責任的約定,這是極不正常的。事實上,違約責任制度是作為保障互聯(lián)合同全面履行的一種重要措施,在互聯(lián)合同中應居于一個十分重要的地位,互聯(lián)當事方一定要給予高度的重視。③在這方面電信行政主管部門應有所作為,督促合同當事人簽訂完善的違約責任條款。
(八)關于合同的備案與爭議的解決
互聯(lián)合同雙方應當在合同簽訂之日起十五日內(nèi)將合同發(fā)至各自的下屬分支機構(gòu)實施和執(zhí)行;與此同時應向電信行政主管部門備案。國家確立互聯(lián)合同備案制度的目的不是干預合同當事人的私法自治,而是通過對互聯(lián)合同的備案,加強對互聯(lián)互通的管理,保障國家有關互聯(lián)互通規(guī)則和政策的貫徹落實。
根據(jù)《電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議處理辦法》的規(guī)定,基礎電信業(yè)務經(jīng)營者之間及其與專用電信網(wǎng)單位之間因互聯(lián)技術(shù)方案、與互聯(lián)有關的網(wǎng)絡功能及通信設施的提供、互聯(lián)時限、電信業(yè)務的提供、網(wǎng)間通信質(zhì)量以及與互聯(lián)有關的費用等而產(chǎn)生的爭議,爭議雙方當事人應首先協(xié)商解決;如協(xié)商不成,雙方任何一方可以向國務院或省、自治區(qū)、直轄市電信主管部門申請協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的,由電信主管部門作出行政決定;當事人對電信主管部門作出的行政決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。按照以上規(guī)定,互聯(lián)雙方因履行互聯(lián)合同發(fā)生爭議在協(xié)商未果時,只能申請電信主管部門進行協(xié)調(diào),協(xié)調(diào)不成時,由電信主管部門作出行政決定;當事人對電信主管部門作出的行政決定不服的,才可以提起司法審查。實踐中,在互聯(lián)爭議當事人協(xié)商不成,將爭議提交行政審查并作出政決定后,當事人很少就電信主管部門作出的行政決定提起司法審查。
筆者認為,因網(wǎng)間互聯(lián)合同履行過程中發(fā)生的爭議,如適用《電信網(wǎng)間互聯(lián)爭議處理辦法》的處理程序,有悖于我國的程序法律制度,限制了合同當事人的訴權(quán)。訴權(quán),與審判權(quán)相對應,是當事人在民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭議時,請求法院進行審判以強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利。程序意義訴權(quán)是當事人請求法院開始訴訟程序的權(quán)利,包括起訴權(quán)、反訴權(quán)、上訴權(quán)和申請再審權(quán);實體意義訴權(quán)是當事人請求法院通過審判強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利。④因此,在網(wǎng)間互聯(lián)合同履行過程中發(fā)生爭議時,如通過協(xié)商或申請協(xié)調(diào)未果時,權(quán)益受到侵犯的一方互聯(lián)當事人可直接行使訴權(quán),尋求司法救濟。
注釋:
① 陳代云 《電信網(wǎng)絡的經(jīng)濟學分析與規(guī)制》P268,上海財經(jīng)大學出版社
② 郭明瑞 《民事責任論》P10,出版社
③ 王春暉 《電信網(wǎng)間互聯(lián)法律責任》,《通信企業(yè)管理》2003第7期
④ 羅豪才 孫琬鍾《與時俱進的中國法學》P391,中國法制出版社
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