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我國(guó)股份公司控制權(quán)配置的法律分析
[摘 要] 本文通過(guò)研究現(xiàn)代股份有限公司控制權(quán)的配置形態(tài)，發(fā)現(xiàn)我國(guó)公司控制權(quán)的配置現(xiàn)狀與立法的設(shè)想相比發(fā)生了嚴(yán)重 的異化，其表現(xiàn)為所有與經(jīng)營(yíng)的分離，導(dǎo)致了內(nèi)部人控制和大股東控制。本文分析了其產(chǎn)生的原因及影響，并論證為 了糾正此種異化，新《公司法》所制定的相關(guān)制度。[關(guān)鍵詞] 公司控制權(quán)；配置，異化
一、股份公司控制權(quán)的配置形態(tài)
公司控制權(quán)理論是源自產(chǎn)權(quán)理論的“不完全合約理論”，該理論從企業(yè)的合約性和合約的不完全性出發(fā)來(lái)理解所有權(quán)關(guān)系，并認(rèn)為企業(yè)所有權(quán)的核心是剩余權(quán)。有學(xué)者指出許多具有戰(zhàn)略性的重大決策權(quán)往往在公司法和公司章程中都作了明確的規(guī)定，為了避免因概念內(nèi)涵的模糊性所引起的混亂，比較現(xiàn)實(shí)的態(tài)度是把剩余控制權(quán)定義為企業(yè)的重要決策權(quán)。因此，本文研究公司控制權(quán)的配置實(shí)際上是研究公司的重要決策權(quán)和決策制定在公司各權(quán)力機(jī)關(guān)之間配置的具體情況。
現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)莫不受政體模式之影響，無(wú)論是大陸法系還是英美法系的學(xué)者都表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)。各國(guó)立法無(wú)一例外地對(duì)公司內(nèi)部設(shè)立了一套權(quán)力制衡機(jī)制。就我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》來(lái)看，其將股份有限公司內(nèi)部分為股東大會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)，其法律的應(yīng)然狀態(tài)為：股東大會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，享有分紅的權(quán)利和對(duì)公司的最高決策權(quán)；董事會(huì)是股東大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行股東大會(huì)的決議，對(duì)除股東大會(huì)決議以外的事項(xiàng)有決策的權(quán)利；監(jiān)事會(huì)是對(duì)董事會(huì)及成員和經(jīng)理等公司管理人員執(zhí)行業(yè)務(wù)活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。從上述制度設(shè)計(jì)可以得出如下結(jié)論：我國(guó)《公司法》將公司的主要控制權(quán)賦予了股東大會(huì)，法人本身對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的直接所有僅是法律形式上的，抽象意義上的所有而已，股東才是企業(yè)及其資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)所有者。股東大會(huì)作為公司最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)集中全體股東的意志選舉董事會(huì)，原則上有權(quán)決定公司資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的一切方面，特別是有關(guān)公司的重大問(wèn)題決策必須由股東大會(huì)決定。
社會(huì)現(xiàn)實(shí)往往與立法者設(shè)計(jì)的美好愿望難以一致，現(xiàn)實(shí)生活中公司的控制權(quán)的配置發(fā)生了嚴(yán)重的異化。早在1932年美國(guó)著名學(xué)者伯利(Berle)和米恩斯(Means)在其合著的《現(xiàn)代公司與私人財(cái)產(chǎn)》中就提出了一個(gè)經(jīng)典的論題“所有與經(jīng)營(yíng)相分離”。在公開(kāi)公司中，股東獲得了資產(chǎn)的高度流通性，可以隨時(shí)讓渡產(chǎn)權(quán)，因此公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散，眾多小股東參與公司治理時(shí)面臨著搭便車問(wèn)題和集體行動(dòng)的困境，股東個(gè)人或者集團(tuán)沒(méi)有足夠的利益去參與公司事務(wù)，管理層成為“自我存在體，即使其股權(quán)是微不足道的”。這樣就形成了所有權(quán)與控制權(quán)相分離現(xiàn)象。伯利和米恩斯的研究成果表明：1930年美國(guó)200家最大的非金融性公司中，以家數(shù)而論，有44%的公司處于“經(jīng)營(yíng)層控制”之中，即經(jīng)營(yíng)者所擁有的股權(quán)微不足道，原本無(wú)法控制公司經(jīng)營(yíng)，但是因?yàn)楣竟蓹?quán)極為分散，沒(méi)有任何人或者任何集團(tuán)持有足夠的股份可以控制公司，或者給予經(jīng)營(yíng)者以有力的威脅，經(jīng)營(yíng)者從而獲得對(duì)公司的控制。而屬于少數(shù)控制型的占23 %，即個(gè)人或者少數(shù)人集團(tuán)持有充分的股票權(quán)益，通過(guò)自身的股票權(quán)益，從而控制公司。我國(guó)的公司控制權(quán)配置的現(xiàn)狀與伯利和米恩斯分析的理論模型大體上是相同的：一種情形是由于股權(quán)的大量分散，各股東沒(méi)有對(duì)公司占有絕對(duì)的控股優(yōu)勢(shì)，一部分股東抱著搭便車的思想，對(duì)行使自己的股權(quán)處于一種惰性，還有一部分股東完全處于一種投機(jī)的心理，并不長(zhǎng)期持有某公司的股票，使得公司的實(shí)際控制權(quán)落入了經(jīng)營(yíng)層即董事會(huì)或總經(jīng)理的控制中，又稱為內(nèi)部人控制。另一種更常見(jiàn)的情形是公司的股權(quán)高度集中，第一大股東實(shí)現(xiàn)了絕對(duì)控股，導(dǎo)致了第一大股東在公司的股東大會(huì)上對(duì)公司的重大決策以及在選舉董事上擁有絕對(duì)的控制權(quán)。根據(jù)不久前由胡汝銀博士領(lǐng)銜，由上海證券交易所發(fā)展研究中心完成的一份有關(guān)中國(guó)上市公司治理的問(wèn)卷調(diào)查顯示，來(lái)自第一大股東的董事成員已經(jīng)達(dá)到董事會(huì)的50%，其相應(yīng)地也就控制了公司的經(jīng)營(yíng)方向和公司的實(shí)際運(yùn)營(yíng)。在這種情形下，第一大股東的超強(qiáng)控制和內(nèi)部人控制是一體的，內(nèi)部人控制只是大股東控制的一種表象。
二、股份公司控制權(quán)配置異化的現(xiàn)象分析
在公司股份非常分散的情形下，公司所有與經(jīng)營(yíng)的分離，勢(shì)必造成公司的股東與公司的經(jīng)營(yíng)者之間的利益沖突。一方面，公司的經(jīng)營(yíng)者是公司股東的財(cái)產(chǎn)利益的信托人，他應(yīng)該恪盡職守，忠實(shí)地執(zhí)行股東大會(huì)的決議，以追求公司收益和股東利益的最大化為己任；另一方面，他又作為自然人存在，人非圣賢，必然又在追求自己利益的最大化。盡管經(jīng)營(yíng)者可能基于輿論的壓力和聲譽(yù)的激勵(lì)而忠于公司，但與經(jīng)營(yíng)者侵吞公司資產(chǎn)所帶來(lái)的巨大誘惑相比，前者是如此的脆弱不堪。這種因公司所有與經(jīng)營(yíng)分離而產(chǎn)生的利益沖突，早在1776年就被亞當(dāng)·斯密發(fā)現(xiàn)了，在其著述的《國(guó)富論》中就指出：“ 公司股東只是一年一年地接受董事們認(rèn)為應(yīng)該給他們的分紅。”“而公司的董事們，作為別人的而不是他們自己的金錢的經(jīng)營(yíng)者，不可能太多地指望他們會(huì)像合伙中的合伙人照看自己錢財(cái)那樣，用極高的警覺(jué)來(lái)照看這些錢財(cái)。……因此， 疏忽和浪費(fèi)在這樣一個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)中必然會(huì)或多或少地流行�！庇捎诟鞴蓶|沒(méi)有對(duì)公司占有絕對(duì)的控股優(yōu)勢(shì)，大多數(shù)股東對(duì)股東大會(huì)上的權(quán)利行使表現(xiàn)出“理性的冷漠”，他們認(rèn)為花費(fèi)時(shí)間、精力和財(cái)力試圖監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，并對(duì)其經(jīng)營(yíng)方針做出改變是不理性的，因?yàn)槠浠ㄙM(fèi)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于投資本身所能得到的收益。有些公司法學(xué)者指出搭便車的想法也是控制權(quán)配置異化的重要原因，如果某些股東為自己的利益積極行使了股東權(quán)， 那么因此獲利的將是全體股東， 積極行使股東權(quán)的股東為此耗費(fèi)自己的成本， 而使另外一些股東不勞而獲。所以每一個(gè)股東都希望其他股東，積極履行股東的責(zé)任，監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者使公司經(jīng)營(yíng)方針不至于背離股東的利益，而使自己獲利，這勢(shì)必影響股東對(duì)行使股東權(quán)的熱情，甚至出現(xiàn)無(wú)人監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的可怕情形，經(jīng)營(yíng)者損害了公司和股東的利益也無(wú)法及時(shí)的發(fā)現(xiàn)和處理。
在第二種情形下，如果大股東持有公司有表決權(quán)的股份總數(shù)50%以上，則可以絕對(duì)的控制股東大會(huì)；有時(shí)，特別是在股權(quán)高度分散的上市公司，大股東持有10%，甚至更低的股份，也能操縱公司。我們認(rèn)為，只要事實(shí)上能對(duì)公司事務(wù)行使控制權(quán)的股東，就可以認(rèn)定為控股股東。這時(shí)產(chǎn)生一個(gè)重大的問(wèn)題就是大股東僅代表它們自己的利益，而它們?cè)谧非笞约豪娴臅r(shí)候有可能與公司或公司的其他中小股東的利益發(fā)生矛盾，或者與員工和管理者的利益發(fā)生沖突。在使用控制權(quán)最大化自己的福利的過(guò)程中，大股東有能力重新分配來(lái)自于他人的財(cái)富，其往往以犧牲其他中小股東和員工為代價(jià)來(lái)為自己謀取福利。而實(shí)際上，在中國(guó)大股東侵害上市公司和掠奪中小股東的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。許多公司不僅多年未分紅利，而且經(jīng)常還要中小股東掏錢配股，否則將面臨股值被稀釋的風(fēng)險(xiǎn)。目前，中國(guó)眾多的上市公司中，年終不進(jìn)行紅利分配的越來(lái)越多，除去一些業(yè)績(jī)下滑，確實(shí)沒(méi)有分利能力外，大量公司從業(yè)績(jī)分析來(lái)看，明明具備分利能力，卻仍然采取了不分配的方案，這就或多或少與控股股東操縱股東大會(huì)通過(guò)對(duì)其有利的決定有關(guān)，控股股東不愿將眾多利潤(rùn)與中小股東共享，而是以年薪或獎(jiǎng)金的方式發(fā)放給自己派出的高級(jí)管理人員或者干脆通過(guò)關(guān)聯(lián)交易使大量利潤(rùn)落入自身手中。截止2001年4月，通過(guò)對(duì)滬深兩市1073家上市公司公布的2000年年報(bào)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)可發(fā)現(xiàn)，有332家公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)存在侵害上市公司權(quán)益的現(xiàn)象，占公布年報(bào)公司總數(shù)的30.94%，即有三成上市公司受到來(lái)自大股東及與之有關(guān)的公司的侵害，這些被掠奪的上市公司很多成了ST公司，顯然大股東的掠奪是這些公司經(jīng)營(yíng)不善最為直接的原因之一。從上述數(shù)據(jù)我們發(fā)現(xiàn)，大股東在自己利益與其他中小股東利益發(fā)生沖突時(shí)，勢(shì)必會(huì)優(yōu)先選擇自己的利益。 無(wú)論是經(jīng)營(yíng)者內(nèi)部控制，還是大股東控制，其要害在于破壞了公司的三權(quán)分立機(jī)制和公司決策的民主管理機(jī)能，造成了公司控制權(quán)的嚴(yán)重扭曲和異化。
三、新《公司法》對(duì)股份公司控制權(quán)的重置
2005年十屆全國(guó)人大第18次常委會(huì)通過(guò)了修訂后的公司法，其很好地協(xié)調(diào)了多方利益群體，對(duì)公司控制權(quán)配置的異化進(jìn)行了大刀闊斧的改革。通過(guò)影響公司控制權(quán)的配置，對(duì)股東，特別是中小股東的利益實(shí)現(xiàn)了制度層面的有效保護(hù)，有效地協(xié)調(diào)了公司股東與管理層之間、大小股東之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突。
“退出規(guī)則”是傳統(tǒng)公司法領(lǐng)域內(nèi)，股東保障自己權(quán)利，影響公司控制權(quán)的重要方式，也就是常說(shuō)的“用腳投票”或“華爾街規(guī)則”�！豆痉ā返谝话偃藯l至一百四十一條規(guī)定了股東依法自由轉(zhuǎn)讓股票的情形。當(dāng)股東認(rèn)為公司及其經(jīng)營(yíng)者不能以最大化股票價(jià)值的方式行事，從而不能為其帶來(lái)預(yù)期的最大化收益時(shí)，股東可以通過(guò)證券市場(chǎng)賣出他們的股票而退出公司。當(dāng)足夠多的股東同時(shí)進(jìn)行這種操作，公司的股票價(jià)格將趨于下降，進(jìn)而使公司面臨籌資條件惡化等財(cái)務(wù)危機(jī)，以及更為嚴(yán)重的并購(gòu)市場(chǎng)的啟動(dòng)，擁有一定資本的所有者將輕易以較少的資金量收購(gòu)所需要的用以獲取控股地位的股票額，再改組董事會(huì)，更換經(jīng)營(yíng)層，重新聘任經(jīng)理。失去控制權(quán)的公司管理者不得不面臨控制權(quán)喪失后的種種不利局面，為避免此損失，經(jīng)營(yíng)者必須在決策中考慮股東利益要求，以爭(zhēng)取股東的支持，防止公司被收購(gòu)，股東由此達(dá)到控制公司的目的。
然而在大股東控制公司的情形下，“用腳投票”的規(guī)則，很難對(duì)大股東對(duì)公司的控制施加實(shí)質(zhì)性的影響。中小股東如何對(duì)公司施加控制，以保障自身利益，新《公司法》很好的解決了上述問(wèn)題，通過(guò)一系列相關(guān)制度，對(duì)股份公司的控制權(quán)實(shí)現(xiàn)了更有效的配置。
(一)新設(shè)了累積投票制。累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。新《公司法》第一百零六條規(guī)定“股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。”股東大會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的重大事項(xiàng)享有決策權(quán)，而股東在股東大會(huì)上的表決權(quán)是公司所有與公司控制的重要連接點(diǎn)。股東表決權(quán)的行使程度及行使效果，直接關(guān)系到股東的切身利益。而股東大會(huì)中處于控制地位的股東往往憑借優(yōu)勢(shì)把持董事、監(jiān)事的選舉，致使持股分散的公眾股東提名的董事、監(jiān)事喪失當(dāng)選的機(jī)會(huì)。而累積投票制旨在在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)中達(dá)到權(quán)力平衡，以彌補(bǔ)資本多數(shù)決原則的缺陷，它在一定程度上可以為中小股東的代言人進(jìn)入董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)提供保障，增加其提名人的當(dāng)選機(jī)會(huì)，使中小股東也能對(duì)公司的決策施加影響與控制，從而起到保護(hù)中小股東利益的作用。
(二)擴(kuò)大了中小股東的知情權(quán)。對(duì)公司信息的充分了解，是對(duì)公司實(shí)施有效控制的必要前提�，F(xiàn)實(shí)中，由于所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，股東并不參與公司的直接管理，股東在對(duì)公司的信息的掌握處于完全不對(duì)稱的弱勢(shì)地位。任何股東都應(yīng)當(dāng)有權(quán)利獲知公司的相關(guān)事項(xiàng)，尤其是與股東自身利益密切相關(guān)的經(jīng)營(yíng)信息及財(cái)務(wù)信息，但是在實(shí)踐中，有些公司在大股東的操縱下，長(zhǎng)期不向股東分紅，也不允許中小股東查閱公司財(cái)務(wù)狀況，有的公司為了向中小股東隱瞞公司的實(shí)際收入，甚至制作虛假財(cái)務(wù)報(bào)告欺騙廣大中小股東，使其處于嚴(yán)重的不利地位。新《公司法》第九十八條擴(kuò)大了股東的知情權(quán)的內(nèi)容，規(guī)定股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，享有對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢的權(quán)利。
(三)增加了少數(shù)股東發(fā)言權(quán)。“發(fā)言”通常被認(rèn)為是股東積極行使股東權(quán)的象征，股東希望能憑借自己的能力和愿望去實(shí)施有效的發(fā)言，進(jìn)而去影響公司的相關(guān)決策。但是在舊《公司法》中，基于股權(quán)平等，選擇了資本多數(shù)決原則作為公平手段，這一原則對(duì)于保護(hù)大股東的投資熱情，提高公司決策效率具有十分重要的作用，然而，多數(shù)決原則往往導(dǎo)致中小股東的權(quán)益被吞并。為了克服資本多數(shù)決原則的缺陷，以彌補(bǔ)中小股東弱勢(shì)群體地位所帶來(lái)的不利益，新《公司法》賦予了中小股東的提案權(quán)，其一百零三條第二款規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開(kāi)十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。臨時(shí)提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會(huì)職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項(xiàng)�！鄙鲜鲆�(guī)定，使中小股東也有機(jī)會(huì)將其意見(jiàn)和建議傳達(dá)給經(jīng)營(yíng)層和其他股東，對(duì)于防止控股股東或經(jīng)營(yíng)層濫用控制權(quán)，實(shí)現(xiàn)股東法定權(quán)利具有重要的意義。
(四)完善了股東的訴權(quán)。新《公司法》賦予了中小股東的直接訴訟提起權(quán)和代表訴訟提起權(quán)。根據(jù)民事訴訟法的傳統(tǒng)理論，當(dāng)公司的董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益時(shí)，公司有權(quán)向法院提起訴訟，追究侵權(quán)人的責(zé)任。但是如果公司怠于通過(guò)訴訟追究侵權(quán)人的責(zé)任，不行使訴訟權(quán)時(shí)，股東不能以自己的名義提起訴訟。因?yàn)榇藭r(shí)直接受到損害的是公司的利益而不是股東的自益權(quán)，盡管股東的利益會(huì)因公司利益受損而間接受到損害，但因其不是直接的利害關(guān)系人，是不能以自己的名義起訴，這使得股東所受的間接損害得不到必要的救濟(jì)。新《公司法》增加了股東代表訴訟制度。賦予適格的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，它可以較大程度地遏制我國(guó)公司控股股東利用控股地位和董事、高管利用職權(quán)損害公司及中小股東利益的行為。通過(guò)司法救濟(jì)的途徑，有效地維護(hù)了中小股東的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
[1]Adolf A.Berle， JR.
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