金融畢業(yè)論文初稿

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金融畢業(yè)論文初稿范文

　　導(dǎo)語：經(jīng)過30多年的改革開放，中國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力持續(xù)增強(qiáng)，國際地位穩(wěn)步提升，國際影響力不斷擴(kuò)大。以下小編為大家介紹金融畢業(yè)論文初稿范文文章，歡迎大家閱讀參考!

金融畢業(yè)論文初稿范文

　　學(xué)生姓名： xx 學(xué) 號： xx

　　學(xué) 院：政法學(xué)院

　　專業(yè)年級： 20xx級法學(xué)專業(yè)

　　題目：關(guān)于合同法中消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究

　　指導(dǎo)教師：吳敏講師

　　評閱教師：

　　20xx年 5 月

　　1引言 .............................................................. 1

　　1.1研究背景與意義............................................... 1

　　1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀............................................... 1

　　1.2.1國內(nèi)研究現(xiàn)狀 ........................................... 1

　　1.2.2國外研究現(xiàn)狀 ........................................... 1

　　2消費(fèi)者撤回權(quán)的一般問題 ............................................ 2

　　2.1消費(fèi)者撤回權(quán)的界定........................................... 2

　　2.1.1消費(fèi)者撤回權(quán)的內(nèi)涵 ..................................... 2

　　2.1.2消費(fèi)者撤回權(quán)的特征 ..................................... 2

　　2.1.3消費(fèi)者撤回權(quán)的法律性質(zhì) ................................. 3

　　2.2消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)..................................... 3

　　2.2.1貫徹實(shí)質(zhì)合同自由 ....................................... 3

　　2.2.2保護(hù)處于弱勢地位的消費(fèi)者權(quán)益 ........................... 4

　　2.2.3保障消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn) ................................. 5 3我國關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)制度立法現(xiàn)狀與缺陷 ............................ 5

　　3.1我國消費(fèi)者撤回權(quán)的立法現(xiàn)狀................................... 5

　　3.2我國關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)方面的立法缺陷........................... 6

　　4.國外關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)制度·對我國的啟示............................ 7

　　5我國消費(fèi)者撤回權(quán)制度的完善..................................... 7

　　5.1規(guī)范體系上的架構(gòu)............................................. 7

　　5. 2商品價值限制................................................ 8

　　5.3經(jīng)營者的告知義務(wù)............................................. 9

　　5.4消費(fèi)者撤回權(quán)的行使方式...................................... 10

　　5. 5行使撤回權(quán)的法律效果....................................... 10

　　結(jié) 語.............................................................. 11

　　致謝............................................................. 12

　　參考文獻(xiàn)........................................................ 13

　　摘要

　　隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展以及新型交易手段和支付方式的采用和推廣，商品交易方式日益呈現(xiàn)多樣化、現(xiàn)代化、電子化的特點(diǎn)。由此，在我國市場上，也產(chǎn)生了一大批以電視電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵寄銷售以及預(yù)付款銷售等為代表的新型交易方式。這些新型交易方式的出現(xiàn)為我國消費(fèi)者帶來便利的同時，也對相關(guān)立法提出了挑戰(zhàn)�，F(xiàn)行的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）自實(shí)施以來已有十幾年。法律滯后性的特點(diǎn)使得該法在對新問題的處理方面已顯得力不從心�；诖耍瑸榱烁玫剡m應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，實(shí)現(xiàn)自身的立法目的，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將迎來一次大修，而將消費(fèi)者撤回權(quán)納入其中則是此次立法修改的一項(xiàng)重要內(nèi)容。將消費(fèi)者撤回權(quán)引入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、完善立法和重塑消費(fèi)市場誠信道德體系的需要，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。盡管消費(fèi)者撤回權(quán)具有重要的自身價值，但我國關(guān)于撤回權(quán)的相關(guān)理論研究尚處于探索階段，還不盡成熟與完善。因此，如何在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中引入撤回權(quán)制度以及如何構(gòu)建與完善，就成為一個亟待研究和解決的重要課題。全文共分五部分：

　　第一部分從引言開始，先后分別介紹了本文的研究背景和意義，國內(nèi)外在消費(fèi)者撤回權(quán)領(lǐng)域的研究現(xiàn)狀。

　　第二部分討論消費(fèi)者撤回權(quán)的一般問題。首先，介紹了消費(fèi)者撤回權(quán)的概念、特征和法律性質(zhì)。然后，結(jié)合各種理論分析了消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。第三部分介紹我國消費(fèi)者撤回權(quán)的立法現(xiàn)狀及缺陷之處。

　　第四部分探討國外消費(fèi)者撤回權(quán)對完善我國撤回權(quán)制度的啟示作用，并借鑒外國經(jīng)驗(yàn)。

　　第五部分主要是關(guān)于如何完善我國的消費(fèi)者撤回權(quán)制度提出建議。

　　關(guān)鍵詞：消費(fèi)者撤回權(quán)，正當(dāng)性，制度完善與構(gòu)建，法律研究

　　1引言

　　1.1研究背景與意義

　　自消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法運(yùn)動開展以來，迄今為止已有六十年。然而，相關(guān)的理論和實(shí)踐尚處于初期階段。特別是在中國，市場經(jīng)濟(jì)還處于形成和完善的過程中，消費(fèi)政策的完善需要經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和穩(wěn)定。這些年來，面對消費(fèi)者權(quán)利意識不斷增強(qiáng)，消費(fèi)領(lǐng)域買賣雙方力量逐漸失衡的現(xiàn)實(shí)情況，我們需要在一個公平的平臺上進(jìn)行法律和制度的構(gòu)建。1993 年頒布實(shí)施的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）由于法律滯后性的特點(diǎn)使其無法很好地適用日新月異的社會變化，因此將迎來一次大規(guī)模的修改，而修改的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是將消費(fèi)者撤回權(quán)制度納入其中。因此，該項(xiàng)權(quán)利的地位如何確立以及相應(yīng)制度如何完善等問題都值得我們思考與研究。

　　1.2國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

　　1.2.1國內(nèi)研究現(xiàn)狀

　　我國至今還沒有建立真正意義上的消費(fèi)者撤回權(quán)制度，但我國學(xué)者還是進(jìn)行了大量的研究。主要有以下觀點(diǎn)：在消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)方面，王洪亮認(rèn)為，消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是因?yàn)橄M(fèi)者在意思形成階段的意思不自由，而并非因?yàn)橄M(fèi)者處于弱勢地位。與王洪亮不同的是，張學(xué)哲指出，消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)不僅在于意思表示不自由，還在于消費(fèi)者的弱勢地位。而孫良國認(rèn)為，在消費(fèi)法律關(guān)系中，消費(fèi)者的決定自由受到了侵害或者存在受到侵害的可能性。而法律為了對其進(jìn)行修正才賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)。

　　1.2.2國外研究現(xiàn)狀

　　關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，國外學(xué)者vgl.wolf 指出，法律是出于保障消費(fèi)者與經(jīng)營者擁有平等談判地位的目的才賦予消費(fèi)者以撤回權(quán)。在撤回權(quán)適用合同類型這一問題上，德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，法律應(yīng)根據(jù)消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易地點(diǎn)、交易方式來確定撤回權(quán)的適用范圍。消費(fèi)者撤回權(quán)主要是因?yàn)榻?jīng)營者的銷售形式會促使消費(fèi)者不假思索地作出決定，其正當(dāng)性基礎(chǔ)與合同類型之間并不存在有效聯(lián)系。

　　2消費(fèi)者撤回權(quán)的一般問題

　　2.1消費(fèi)者撤回權(quán)的界定

　　2.1.1消費(fèi)者撤回權(quán)的內(nèi)涵

　　消費(fèi)者撤回權(quán),是指消費(fèi)者合同訂立后,消費(fèi)者根據(jù)法律的規(guī)定，在不承擔(dān)違約責(zé)任的前提下，在一定期限內(nèi)單方面無條件地解除合同的權(quán)利。撤回權(quán)是法律賦予消費(fèi)者一項(xiàng)特殊的權(quán)利,同時也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物在特定的期限內(nèi)消費(fèi)者可以冷靜的思考該商品是否對自己有實(shí)際價值,且消費(fèi)者無條件的解除合同的權(quán)利,并不必承擔(dān)違約責(zé)任。該制度在德國稱之為撤回權(quán)制度，在法國稱之為反悔權(quán)制度，英國稱之為冷靜期制度，不管稱呼上如何多變，實(shí)質(zhì)內(nèi)容其實(shí)都是一樣的。

　　2.1.2消費(fèi)者撤回權(quán)的特征

　　消費(fèi)者撤回權(quán)的特征一直是受爭議的一個話題，國內(nèi)外學(xué)者都有自己不同的觀點(diǎn)。我綜合各個觀點(diǎn)，認(rèn)為消費(fèi)者撤回權(quán)主要有以下特征：

　　[1] 法定性。撤回權(quán)是法律賦予消費(fèi)者的權(quán)利。撤回權(quán)的適用范圍、撤回期限、行使方式、行使后果、權(quán)利限制都由法律予以了明確具體的規(guī)定，當(dāng)事人不可以通過私下的約定進(jìn)行變更，并且一般消費(fèi)者也不可放棄。

　　[2] 單方性。撤回權(quán)的行使主體只能是處于弱勢地位的消費(fèi)者，并且消費(fèi)者行使撤回權(quán)并不需要取得經(jīng)營者的同意，只需將撤回已訂立合同的意思表示告訴經(jīng)營者，已訂立的合同即吿解除。

　　[3] 撤回權(quán)的無因性和免責(zé)性消費(fèi)者在行使撤回權(quán)取消合同時不必向經(jīng)營者說明任何的撤銷理由，更不用擔(dān)心撤回后會向?qū)Ψ街Ц哆`約金，消費(fèi)者不用承擔(dān)任何法律上的責(zé)任

　　[4]非司法性。撤回權(quán)行使的相對方是與消費(fèi)者訂立消費(fèi)合同的經(jīng)營者。消費(fèi)者行使這一權(quán)利并不需要訴諸法院或仲裁機(jī)構(gòu)，只需在法定期間內(nèi)通知經(jīng)營者即可。

　　2.1.3消費(fèi)者撤回權(quán)的法律性質(zhì)

　　關(guān)于撤回權(quán)的性質(zhì)，消費(fèi)者撤回權(quán)作為一項(xiàng)新型的權(quán)利，產(chǎn)生于特定的歷史背景，并且有自身獨(dú)特的特點(diǎn)。關(guān)于撤回權(quán)的法律屬性，自其誕生以來就一直是學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)。大多數(shù)人認(rèn)為，已經(jīng)存在的民事法律關(guān)系經(jīng)由消費(fèi)者撤回權(quán)的單方行使就可以變更、消滅，所以消費(fèi)者撤回權(quán)是一種形成權(quán)。

　　我認(rèn)為，作為消費(fèi)者撤回權(quán)制度的核心，撤回權(quán)無疑是立法者賦予消費(fèi)者的一項(xiàng)新型權(quán)利，它既不同于有瑕疵意思表示的合同撤銷權(quán)，也不同于履行發(fā)生障礙的合同解除權(quán)。撤回權(quán)的行使讓已經(jīng)生效未履行或已完成履行的合同恢復(fù)到未訂立之前的狀態(tài)，并且權(quán)利的主體消費(fèi)者對此無須承擔(dān)任何法律后果，這一點(diǎn)用傳統(tǒng)的民事合同邏輯是解釋不了的。傳統(tǒng)民法的指導(dǎo)觀念是作為合同雙方當(dāng)事人的消費(fèi)者與經(jīng)營者地位是平等的，締結(jié)合同的能力是均衡的，對兩者應(yīng)當(dāng)予以同樣的保護(hù)。但現(xiàn)實(shí)生活中，消費(fèi)者與經(jīng)營者的地位并不平等，大多數(shù)情況下，較之于經(jīng)營者，消費(fèi)者在對信息的掌握、談判能力以及運(yùn)用救濟(jì)手段保護(hù)自己權(quán)益方面都處于劣勢。正是如此，側(cè)重于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法才得以誕生。毋庸置疑，撤回權(quán)屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中消費(fèi)者的又一項(xiàng)權(quán)利，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法作為經(jīng)濟(jì)法的一個分支，撤回權(quán)理所當(dāng)然地屬于經(jīng)濟(jì)法權(quán)利體系的范疇。加上消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法本來就具有公私法橫截面的性質(zhì)，所以將屬于形成權(quán)之一的消費(fèi)者撤回權(quán)歸人經(jīng)濟(jì)法權(quán)利體系更加合理。

　　2.2消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

　　2.2.1貫徹實(shí)質(zhì)合同自由

　　合同自由原則是意思自治原則在合同法領(lǐng)域的一種體現(xiàn)。合同自由原則就是指合同當(dāng)事人在法律規(guī)定的情形下，可以根據(jù)自己的意思表示訂立合同。其內(nèi)容包括形式上的合同自由和實(shí)質(zhì)的合同自由。形式上的合同自由，也即“合同必須遵守原則，體現(xiàn)為通過自我決定來簽訂合同的法律上的可行性。實(shí)質(zhì)合同自由則表現(xiàn)為簽訂合同時既具有實(shí)現(xiàn)法律上的可行性，也不存在事實(shí)上的阻礙或侵害。構(gòu)成實(shí)質(zhì)合同自由的核心內(nèi)容是合同訂立自由與內(nèi)容決定自由。合同各方當(dāng)事人的意思形成在既不會受到法律上的阻礙，也不會受到事實(shí)上侵害的前提下，合同自由原則才能得到最充分的實(shí)現(xiàn)。在簽訂合同過程中，如果一方當(dāng)事人由于受到另一

　　方當(dāng)事人的誤導(dǎo)，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致其意思表示不真實(shí)情況的出現(xiàn)，那么就應(yīng)當(dāng)忽略形式上的合同自由，而強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的合同自由，由法律作出規(guī)定，確保該方當(dāng)事人免受合同約束�！斑^分強(qiáng)調(diào)抽象形式的契約自由，忽略了具體實(shí)質(zhì)的契約自由，以致就現(xiàn)實(shí)而言，在社會及經(jīng)濟(jì)地位不平等的的情況下，個人對訂立契約之本身，雖有其自由，但并不表示其訂立契約完全出乎自由意志而為，因此，形式的契約自由，不得不借法律規(guī)范加以限制，以免浪費(fèi)社會財富，并避免財富的不當(dāng)分配，此為法律進(jìn)步之必然趨勢。消費(fèi)者撤回權(quán)設(shè)置的目的在于保障消費(fèi)者作出真實(shí)的意思表示，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)得合同自由。由法律加以規(guī)定，消費(fèi)者在其意思表示作出后的一定期限內(nèi)，未向經(jīng)營者撤回其意思表示的，才受到合同的約束。如此規(guī)定的原因在于，在特定的合同簽訂情形或者合同種類中，由于各自不同的原因，在消費(fèi)者作出訂立合同的意思表示時，其意思決定自由很容易受到各種因素的影響，從而導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。因此，賦予消費(fèi)者一定期限的撤回權(quán)，保障消費(fèi)者排除經(jīng)營者不正當(dāng)干擾，在掌握充分信息的基礎(chǔ)上，重新審視和思考其訂立合同的意思表示，獨(dú)立作出是否繼續(xù)受合同約束的決定。從這個意義上說，消費(fèi)者撤回權(quán)是對傳統(tǒng)民商法突破性的發(fā)展，其維護(hù)的則是實(shí)質(zhì)合同自由。

　　2.2.2保護(hù)處于弱勢地位的消費(fèi)者權(quán)益

　　在消費(fèi)市場上，消費(fèi)者無論在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、消費(fèi)手段，還是在對商品的認(rèn)知方面,與經(jīng)營者相比均處于弱勢。消費(fèi)者的弱勢地位也導(dǎo)致消費(fèi)者與經(jīng)營者之間出現(xiàn)利益失衡成為一種常態(tài)。由于消費(fèi)者與經(jīng)營者地位不平等，使得消費(fèi)者即使對商品信息有較為詳細(xì)的了解，但由于對所掌握的信息缺乏較為專業(yè)的判斷和甄別能力，因此也很難保障自身的合法權(quán)益不受損害。隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展以及新型支付方式的采用和推廣，商品交易方式日益現(xiàn)代化、電子化，商品結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜化。與此同時，伴隨著電視電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售以及郵寄銷售等新型交易方式的出現(xiàn)，消費(fèi)者的弱勢體現(xiàn)的更為明顯。因此，在經(jīng)濟(jì)、科技迅猛發(fā)展的今天，消費(fèi)者權(quán)益受到侵害的情況更為嚴(yán)重。撤回權(quán)的出發(fā)點(diǎn)在于賦予消費(fèi)者單方面的無條件解除權(quán)，其不僅僅是為了維護(hù)消費(fèi)者意思的真實(shí)和自由，還在于為消費(fèi)者提供重新選擇的機(jī)會，使作為弱勢群體的消費(fèi)者能夠有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　2.2.3保障消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　知情權(quán)是指消費(fèi)者享有的知悉其購買、使用的商品或者接受服務(wù)的信息的權(quán)利。該權(quán)利在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 8 條中也有相關(guān)界定。對于上述知情權(quán)定義中的“知悉”包括兩方面的內(nèi)容。既包括經(jīng)營者方面的“告知”，也包括消費(fèi)者方面的“獲知”。具體來講，“告知”是指經(jīng)營者依據(jù)法律規(guī)定所承擔(dān)的強(qiáng)制說明義務(wù)，消費(fèi)者被動接受經(jīng)營者告知的相關(guān)信息；而“獲知”則是指為了更好地掌握商品或服務(wù)的信息，消費(fèi)者主動向經(jīng)營者詢問相關(guān)情況。知情權(quán)是消費(fèi)者行使其他權(quán)利的前提條件，在知情權(quán)獲得保障的情況下，消費(fèi)者才能作出正確的消費(fèi)決定。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，經(jīng)營者的銷售手段不斷翻新，導(dǎo)致消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)增加了難度。例如在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下，消費(fèi)者只能依靠瀏覽網(wǎng)頁上關(guān)于商品的相關(guān)信息，憑借展示商品的圖片及內(nèi)容介紹來判斷自己的購買意愿。如此一來就加大了消費(fèi)者出現(xiàn)購物不滿意情況的發(fā)生，權(quán)益受損害現(xiàn)象也越來越普遍。因此，需要借助法律手段來保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。消費(fèi)者與經(jīng)營者之間公平交易的實(shí)現(xiàn)需要以充分了解商品信息為前提。在知情權(quán)獲得保障的基礎(chǔ)上，消費(fèi)者才能依自己的真實(shí)意愿作出選擇。因此說，知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)公平交易的基礎(chǔ)和前提，如果知情權(quán)不能獲得保障，那么公平交易也就無從談起。消費(fèi)者撤回權(quán)正好能彌補(bǔ)知情權(quán)的這一不足。在法律規(guī)定的特定期間、特定適用范圍內(nèi)，消費(fèi)者如果對所購買的商品或接受的服務(wù)不滿意可以向經(jīng)營者行使撤回權(quán)，無需說明理由。法律賦予消費(fèi)者在一定期限內(nèi)重新審視自身交易行為的機(jī)會，因此，知情權(quán)為撤回權(quán)的確立提供了現(xiàn)實(shí)價值基礎(chǔ)，而撤回權(quán)則是對知情權(quán)的延伸，保障了知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

　　3我國關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)制度立法現(xiàn)狀與缺陷

　　3.1我國消費(fèi)者撤回權(quán)的立法現(xiàn)狀

　　從我國現(xiàn)行法律體系來看，法律中還未有關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，但是，在國務(wù)院出臺的行政法規(guī)以及個別省市頒布實(shí)行的法律規(guī)定中已有所體現(xiàn)。 1996 年遼寧省實(shí)施的《關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定》是最早制定類似消費(fèi)者撤回權(quán)法律條款的規(guī)范性法律文件。該《規(guī)定》第12條對撤回權(quán)的規(guī)定將經(jīng)營者與消費(fèi)者之間約定的合同權(quán)利由法律作出規(guī)定，變成了消費(fèi)者享有的法定權(quán)利，權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)變更好地保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。這是地方立法中最為積極的大膽嘗試。

　　2000 年北京市《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》中也有關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的條款規(guī)定。該辦法第 26 條為消費(fèi)者規(guī)定了七日的換貨或者退貨的期限。但是權(quán)利行使的前提是消費(fèi)者并未使用商品而且也不是因?yàn)樯唐反嬖谫|(zhì)量問題。這一《辦法》的出臺是構(gòu)建消費(fèi)者撤回權(quán)制度的又一次有益嘗試。但不難看出，該《辦法》僅適用于北京市行政區(qū)域內(nèi)的電子商務(wù)交易，其適用范圍還十分有限。

　　2003 年 1 月 1 日實(shí)施的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》確認(rèn)了商品交易中的消費(fèi)者撤回權(quán)。根據(jù)該《條例》的規(guī)定，消費(fèi)者在經(jīng)營者上門推銷交易領(lǐng)域享有 7 日的撤回期限，在將商品退回時，如果商品保存完好，因退回商品所產(chǎn)生的費(fèi)用無需消費(fèi)者承擔(dān)。

　　2005 年國務(wù)院第 101 次常務(wù)會議通過了《直銷管理?xiàng)l例》，這也是我國現(xiàn)行法律體系中有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)的最高級別的立法。該《條例》第 25 條規(guī)定了消費(fèi)者在直銷交易領(lǐng)域享有為期 30 日的退換貨的權(quán)利。不可否認(rèn)，通過行政法規(guī)來賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，是法律的一大進(jìn)步，對處于弱勢地位的消費(fèi)者來說意義重大。此外，浙江省《流通領(lǐng)域食品銷售者經(jīng)營行為規(guī)范指引》

　　《天津市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》以及《山東省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》等地方性法規(guī)也有類似撤回權(quán)的規(guī)定，遺憾的是這些規(guī)范性文件在撤回權(quán)方面均沒有實(shí)現(xiàn)新的突破。

　　3.2我國關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)方面的立法缺陷

　　我國消費(fèi)者撤回權(quán)方面的立法缺陷主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　[1]立法效力層級較低，適用范圍過窄。作為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的根本法，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《產(chǎn)品質(zhì)量法》之中都沒有就消費(fèi)者撤回權(quán)作出專門規(guī)定。除國務(wù)院出臺的《直銷管理?xiàng)l例》為行政法規(guī)，可以在全國范圍內(nèi)適用以外，其他均為地方性法規(guī)或者規(guī)定，立法效力層級較低，而且也僅局限在個別省市范圍內(nèi)適用。

　　[2]撤回權(quán)的適用條件過于苛刻。

　　在通常情況下，消費(fèi)者都是通過商品的說明書、使用手冊以及合格證等對商品進(jìn)行一個更確切的判斷。而商品的說明書、使用手冊等內(nèi)容通常置于商品包裝內(nèi)部。因此，法律規(guī)定“產(chǎn)品未開封”才能適用消費(fèi)者撤回權(quán)，設(shè)置如此苛刻的適用條件無疑為消費(fèi)者的維權(quán)之路增添了障礙。

　　[3]內(nèi)容缺乏系統(tǒng)性與可操作性。

　　在我國，關(guān)于撤回權(quán)的法律規(guī)定基本上都具有籠統(tǒng)的特點(diǎn)，既未詳細(xì)規(guī)定行使權(quán)利的方式方法，也未明確規(guī)定雙方應(yīng)承擔(dān)的法律后果，更缺乏對權(quán)利濫用的規(guī)制。如此籠統(tǒng)概括的規(guī)定為日后的執(zhí)法工作帶來了極大的不便。此外，法律對撤回權(quán)行使的期間也未作統(tǒng)一的規(guī)定，有些規(guī)定為 7 日或 30 日，有些僅用“在合理期限內(nèi)”或“合同訂立后一定期限內(nèi)”這樣概括性的語句。如此規(guī)定，很難真正維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　4.國外關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)制度·對我國的啟示

　　看了文獻(xiàn)中德國，英國，日本等國家關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的法律規(guī)定，對國外撤回權(quán)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行了解、分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國當(dāng)前消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際立法情況我認(rèn)為我國有必要借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。首先，我國已經(jīng)具備了較為成熟的市場環(huán)境。為了使消費(fèi)者更好地消費(fèi)，推動整體國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律有必要賦予消費(fèi)者撤回權(quán)來規(guī)范經(jīng)營者的市場交易行為。(2)目前市場中仍然存在商品信息偏在，經(jīng)營者誤導(dǎo)消費(fèi)者以及欺詐行為等不正當(dāng)?shù)臓I銷手段，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)能夠最大限度地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。但同時應(yīng)該注意，引入消費(fèi)者撤回權(quán)，立法組織需提高該權(quán)利的法律位階，使其上升到一個較高的法律層級，從而更好規(guī)范經(jīng)營者的銷售行為，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

　　5我國消費(fèi)者撤回權(quán)制度的完善

　　5.1規(guī)范體系上的架構(gòu)

　　盡管我國已經(jīng)在行政法規(guī)以及地方性法規(guī)當(dāng)中制定了消費(fèi)者撤回權(quán)的相關(guān)規(guī)定,但是存在體系不完善、規(guī)制的經(jīng)濟(jì)關(guān)系范圍不明確、具體制度缺乏可操作性等等不足和缺陷。如上所述,我國現(xiàn)在已經(jīng)存在建立消費(fèi)者撤回權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)和社會基礎(chǔ),在國家層面立法中設(shè)立統(tǒng)一的消費(fèi)者撤回權(quán)制度必要而且可行。下文將結(jié)合我國社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí),對完善我國的消費(fèi)者撤回權(quán)制度提出相關(guān)建議。

　　在規(guī)范體系的選擇上,我認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將各個不同交易領(lǐng)域的消費(fèi)者撤回權(quán)制度銜接在一起,規(guī)定于一部法律中,使得規(guī)則同時能夠體現(xiàn)統(tǒng)一性和特殊性,而且這樣做也有助于法律制度的統(tǒng)一。因此,將消費(fèi)者撤回權(quán)制度納入到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的體系。在具體模式的選擇上,應(yīng)當(dāng)考察各國的立法例,選擇適于我國國情的模式借鑒并優(yōu)化。各國的消費(fèi)者撤回權(quán)立法模式可以分以下幾個類型:第一種是以英國、美國為典型的松散式的單行法規(guī)制模式,即根據(jù)不同的交易形式,如上門推銷交易、消費(fèi)信用交易、分時度假交易、網(wǎng)絡(luò)購物交易等等,分別在相關(guān)的單行部門立法中規(guī)定冷卻期制度。在這種模式下,每一種交易形態(tài)本質(zhì)都得到了清楚的界定,且不同交易類型的消費(fèi)者撤回權(quán)制度規(guī)則也各有不同,分幵立法也是出于邏輯上的考慮。但是此種立法模式的缺點(diǎn)是,設(shè)立的規(guī)制多重復(fù),如關(guān)于消費(fèi)者行使此權(quán)利的方式、行使期限、法律效果,以及經(jīng)營者的告知義務(wù)等,浪費(fèi)了大量立法資源。第二種是以德國為典型的一般規(guī)定加特別法規(guī)定的模式。德國的消費(fèi)者撤回權(quán)立法模式經(jīng)歷了兩個階段:債法改前的單行法立法階段——債法改革后將有關(guān)消費(fèi)者合同的主要單行法納入德國《民法典》的法典化階段。因此,應(yīng)當(dāng)利用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修改的契機(jī)明確規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度,適時充實(shí)現(xiàn)行立法,以專門條款來規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度。采用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的一般規(guī)定特別法規(guī)定的這種模式,無論從法律邏輯體系的要求,還是從司法適用的便利性來說都具有其優(yōu)越性,應(yīng)當(dāng)是目前最為適應(yīng)中國國情的較為理想的立法模式了。消費(fèi)者撤回權(quán)制度作為消費(fèi)者的一項(xiàng)重要權(quán)利,納入消費(fèi)者保護(hù)法體系,完全可以按照該制度的基本目的和基本特點(diǎn)進(jìn)行設(shè)計,不會發(fā)生其納入其他法律可能引起的理論上的矛盾和沖突,而且更重要的是,有利于規(guī)則的統(tǒng)一，事實(shí)上,我國目前的立法工作也是遵循該思路進(jìn)行的。

　　5. 2商品價值限制

　　使經(jīng)營者和消費(fèi)者雙方的的利益保持平衡、進(jìn)行有效率的交易是每個國家法律所關(guān)心的事情,而各國為實(shí)現(xiàn)上述目的,分分對消費(fèi)者的撤回權(quán)規(guī)定了商品交易數(shù)額的下限。美國制定的全國冷靜法規(guī)具有鮮明的特點(diǎn),對發(fā)生在商店以外的任何地點(diǎn)的交易中其數(shù)額達(dá)到了 25美元以上,消費(fèi)者就具有退貨并返回全款的權(quán)利;而退貨的時間期限為購貨之日起的3日內(nèi)通知經(jīng)營者。33《德國民法典》中的相關(guān)規(guī)定:“在具有下列情形時,將不具有撤回權(quán)或者退回權(quán)。在交易雙方

　　磋商結(jié)束后,雙方提供給付和支付,并在報酬沒有達(dá)到40歐元的情況下�！毕� 費(fèi)者在交易中的弱勢地位是法律說要保護(hù)的,而對于在正常的理性的交易中和一般生活經(jīng)驗(yàn)下進(jìn)行的數(shù)額較小的交易,法律的保護(hù)將破壞交易中的平衡,對經(jīng)營者不利。其中,在網(wǎng)上進(jìn)行交易時,交易物的價值較小,而相對于退貨產(chǎn)生的成本全由經(jīng)營者來承擔(dān),導(dǎo)致消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)時的隨意性和不謹(jǐn)慎性,提高了經(jīng)營者所要承擔(dān)的風(fēng)險。而且,反復(fù)進(jìn)行小額交易,會使交易效率大大降低。法律中的正義原則和效率原則要同時得到體現(xiàn)。而相對于小額交易來講,行使權(quán)利所需要的時間成本大于了交易數(shù)額時,該制度就缺乏了效率性。因此,對于我國來說, 借鑒美國和德國的法律制度,解決消費(fèi)者撤回權(quán)中利益的平衡和效率實(shí)現(xiàn),設(shè)立交易數(shù)額的下限是十分可行的。

　　5.3經(jīng)營者的告知義務(wù)

　　首先,告知義務(wù)的合理性。在傳統(tǒng)民法中的交易雙方,被解釋為平等的、不分強(qiáng)弱和智愚的、具有相同的意思表示能力的、同質(zhì)性的“抽象人”法律會公平對待某一方。所以導(dǎo)致了在傳統(tǒng)民法中,一般義務(wù)人對權(quán)利人不需要告知其所具有的某項(xiàng)實(shí)體性權(quán)利。而在現(xiàn)代民法中,社會法的思潮對這一情況進(jìn)行的沖擊,尤其在消費(fèi)者具有的權(quán)利方面的設(shè)計上得以體現(xiàn)的。從表面上看,規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)是違背市場信息的規(guī)律的,而實(shí)質(zhì)上這一規(guī)定是十分合理的。第一, 經(jīng)營者在特定經(jīng)營合同中對于法律上的規(guī)定更加明確,相比于對該方面法律了解較少的消費(fèi)者來說,經(jīng)營者在交易中會更加靈活,若消費(fèi)者自己知曉其具有的權(quán)利時,可能已經(jīng)超出了法律的規(guī)定期限。使得消費(fèi)者自衛(wèi)的權(quán)利成為了經(jīng)營者的對抗工具。第二,規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù),能夠讓消費(fèi)者撤回權(quán)行使期限的起算時間更加明確。第三,對于經(jīng)營者告知義務(wù)的確定,不僅是消費(fèi)者知曉了其具有的權(quán)利,而且對于經(jīng)營者的相關(guān)信息進(jìn)行采集,也使消費(fèi)者能夠真正的行使其撤回權(quán)。第四,以我國現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為根據(jù),經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的同時,有義務(wù)向消費(fèi)者提供所需要的真實(shí)信息,而從成本與效率兩方面進(jìn)行考慮,經(jīng)營者的告知義務(wù)不會增加更多交易成本。其次,告知義務(wù)的履行方式。

　　在《德國民法典》中明確規(guī)定,必須要以書面的形式進(jìn)行告知,使消費(fèi)者明白自己所擁有的權(quán)利。與德國相比,我國的法律中只有《直銷管理?xiàng)l例》對其進(jìn)行規(guī)定,“在直銷過程中,直銷者要在成交之前向消費(fèi)者說明本公司的退貨制度,成交后,將交易發(fā)票和含有該公司相關(guān)信息和退貨制度等收貨憑證給予消費(fèi)者”,其中沒有對怎樣說明退貨的制度進(jìn)行規(guī)定。消費(fèi)者撤回權(quán)在我國還屬于初期探索的階段,要根據(jù)我國的自身情況對消費(fèi)者撤回權(quán)進(jìn)行規(guī)定,貼近實(shí)際情況。我們認(rèn)為,現(xiàn)今我國的實(shí)際情況下,強(qiáng)制實(shí)行書面形式是不符合我國經(jīng)濟(jì)實(shí)際情況的,實(shí)踐起來較為困難。因此,可釆取口頭和書面的兩種方式是經(jīng)營者履行告知義務(wù),如仍舊發(fā)生糾紛,告知義務(wù)的舉證責(zé)任需要經(jīng)營者提供。

　　5.4消費(fèi)者撤回權(quán)的行使方式

　　對于消費(fèi)者撤回權(quán)的行使,我國需要借鑒德國和美國等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的法律,找出并采納符合我國基本國情的規(guī)章制度,從實(shí)際出發(fā)科學(xué)的制定消費(fèi)者撤回權(quán)的行使方式。第一,在新的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中,體現(xiàn)了消費(fèi)者撤回權(quán)的行使是可以不需要任何原由的。第二,在一些情況下,消費(fèi)者可以以郵寄的方式,退回商品,從而行使撤回權(quán)。第三,我們認(rèn)為,如不釆用郵寄的方式,權(quán)利的行使可以通過其他形式發(fā)出,例如電子郵件、信件、快遞等具有書面形式的方式�？梢怨潭ㄗC據(jù),避免出現(xiàn)爭議,若消費(fèi)者在行使權(quán)利時僅以口頭方式,則不該具有法律效力。

　　5. 5行使撤回權(quán)的法律效果

　　消費(fèi)者在形行使了撤回權(quán)后,就有權(quán)利退回其所購買的該商品,并有權(quán)要求經(jīng)營者返還購買商品的錢款。同時,消費(fèi)者在發(fā)出退貨行為之前,應(yīng)承擔(dān)注意并維護(hù)的義務(wù),假如由于消費(fèi)者故意、或者過失,使其購買的商品發(fā)生了正常損耗以外的其他損失情況,應(yīng)當(dāng)對該損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此外,法律應(yīng)規(guī)定經(jīng)營者未在規(guī)定的期間內(nèi)退還貨款的情況下,消費(fèi)者對商品享有留置權(quán),從而保護(hù)消費(fèi)者利益。而在消費(fèi)者享有留置權(quán)的時期里,消費(fèi)者需盡到妥善保管商品的義務(wù)。但是,在消費(fèi)者對商品進(jìn)行正常的檢查時,使商品發(fā)生了損壞情況,消費(fèi)者不需要承擔(dān)責(zé)任。在特殊情況下,經(jīng)營者己經(jīng)履行告知義務(wù),而基于消費(fèi)者對商品的正常使用,使商品出現(xiàn)了損失情況,影響了商品的二次銷售,消費(fèi)者應(yīng)該對其所造成的損失承擔(dān)其責(zé)任。

　　結(jié) 語

　　伴隨私法社會化思潮的發(fā)展,基于消費(fèi)者在現(xiàn)代交易模式中所處的弱勢地位,法律需要考慮給予消費(fèi)者傾斜保護(hù)以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的自由、平等和正義,消費(fèi)者撤回權(quán)正是在這種背景下產(chǎn)生。如今,商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家已經(jīng)普遍確立了消費(fèi)者撤回權(quán)制度,在上門交易、遠(yuǎn)程交易和電子商務(wù)交易等等容易發(fā)生沖動性消費(fèi)的領(lǐng)域賦予消費(fèi)者讓大腦無負(fù)擔(dān)冷靜思考的時間,重新根據(jù)商品的品質(zhì)和自身的實(shí)際需要做出選擇。我國當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展途徑與西方發(fā)達(dá)國家存在高度的相似性,存在借鑒西方國家撤回權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。近幾年來,是否在我國設(shè)立費(fèi)者撤回權(quán)制度已經(jīng)在法學(xué)界引發(fā)不小爭議,學(xué)者們擔(dān)心交易安全會受到負(fù)面影響,消費(fèi)者濫用其權(quán)利的行為也會產(chǎn)生背離立法者本意的不良現(xiàn)象。然而,西方消費(fèi)者撤回權(quán)制度的運(yùn)行狀況表明,如果通過合理的立法技術(shù),科學(xué)制定消費(fèi)者撤回權(quán)的適用范圍、行使方式、法律效果以及禁止權(quán)利濫用的規(guī)定,消費(fèi)者撤回權(quán)會對消費(fèi)者的合法權(quán)益起到良好的保障作用,不會對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生反作用。因此,我國立法者應(yīng)當(dāng)借《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修改的契機(jī),結(jié)合商品交易市場的現(xiàn)實(shí)狀況,設(shè)立符合我國國情的消費(fèi)者撤回權(quán)制度。

　　致謝

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