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刑法方法論的中國(guó)意義
近年來(lái)的中國(guó)刑法學(xué)研究，在很多方面取得了重大進(jìn)展。但是，從刑法方法論的角度看，某些帶有共性的認(rèn)識(shí)偏差也令人擔(dān)憂，擇其要者，大致有：
(1)不少學(xué)者認(rèn)為，刑法理論沒(méi)有必要搞得很繁瑣，體系化、精巧化的努力在中國(guó)并不需要，理論越簡(jiǎn)潔越好，能解決當(dāng)前的個(gè)案，“見(jiàn)招拆招” 或者好用就行;對(duì)于過(guò)去理論上約定俗成的說(shuō)法，因?yàn)橐呀?jīng)被廣泛接受，也最好不要再去“挑毛病”;理論如果只解決極罕見(jiàn)問(wèn)題，其意義極為有限。
(2)理論和實(shí)務(wù)之間要有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，否則，理論探索就是不成功的。而在某些學(xué)者眼中的考慮司法實(shí)務(wù)，實(shí)際上就是要接受刑事司法上主觀要件優(yōu)先的做法。只要定罪量刑的結(jié)論大致差不多，論證過(guò)程、刑法方法如何并不重要。
(3)對(duì)刑法解釋，一定要尊重立法原意，考慮法條的沿革;要從形式刑法觀出發(fā)，在此之外的解釋， 即便在理論上說(shuō)得通，也是值得質(zhì)疑的。應(yīng)該說(shuō)，上述諸方面的認(rèn)識(shí)或多或少地都與刑法基本立場(chǎng)、刑法方法論有關(guān)。第一種認(rèn)識(shí)涉及刑法學(xué)的體系化思考是否重要的問(wèn)題;第二種認(rèn)識(shí)涉及刑法基本立場(chǎng)是堅(jiān)持客觀主義還是主觀主義的問(wèn)題，同時(shí)還涉及刑法理論在方法論上如何回應(yīng)實(shí)踐的呼吁問(wèn)題;第三種認(rèn)識(shí)涉及刑法的客觀解釋和價(jià)值判斷問(wèn)題。對(duì)這些問(wèn)題如不好好解決，中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展在很大程度上會(huì)受到制約。
首先，必須充分認(rèn)識(shí)刑法方法論的重要性。從刑法思想史看，沒(méi)有方法論的轉(zhuǎn)變就沒(méi)有刑法學(xué)的整體發(fā)展。古典刑法理論之所以能夠影響歐洲數(shù)百年時(shí)間，與其方法論上的轉(zhuǎn)變有很大關(guān)系。例如，“近代刑法學(xué)之父” 費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說(shuō)在方法論上的獨(dú)特之處就是借用了同時(shí)期的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論，將“經(jīng)濟(jì)人”、交易概念借用到刑法上就是：
犯罪人是會(huì)算計(jì)的“理性人”，犯罪及懲罰都如同一場(chǎng)“交易”。由于刑罰是犯罪人用其行為換取的等價(jià)物，犯罪和刑罰之間就必須具有等價(jià)關(guān)系，從而保障個(gè)人自由，限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)([日]平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，第7頁(yè))。刑法學(xué)新派的很多結(jié)論(特別是龍勃羅梭的天生犯罪人論)，在今天看來(lái)是有問(wèn)題的。但是，其實(shí)證主義方法論上的探索以及對(duì)危險(xiǎn)個(gè)體、刑罰目的的強(qiáng)調(diào)等，都令人耳目一新。此外，目前影響主要大陸法系國(guó)家的階層式犯罪論體系的形成、發(fā)展和變化背后，受哲學(xué)思想、社會(huì)學(xué)思想以及社會(huì)思潮的深刻影響，也是方法論轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物：古典犯罪論體系以實(shí)證主義哲學(xué)為基礎(chǔ);新古典犯罪論體系深受新康德主義價(jià)值哲學(xué)的影響; 目的行為論犯罪論體系則建立在現(xiàn)象學(xué)和本體論的基礎(chǔ)上([德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》
第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁(yè))。因此，沒(méi)有方法論的轉(zhuǎn)變，沒(méi)有刑法學(xué)對(duì)哲學(xué)、社會(huì)科學(xué)若干前沿思想的汲取，犯罪論體系的發(fā)展難以想象。我們今天可能易于表態(tài)贊成或者反對(duì)哪一種犯罪論體系，但是，對(duì)基于何種知識(shí)背景、方法論來(lái)做這種表態(tài)，則是經(jīng)常被忽略的問(wèn)題。
每一個(gè)刑事案件，都一定有其特殊的地方，處理案件的司法人員受教育背景、興趣、生活經(jīng)歷不同，影響案件的其他外在因素不同，對(duì)大致相同的案件，在定性量刑上也可能存在很大差別。但是，如果差別是根本性的，刑法思維就可能存在偏差，就可能導(dǎo)致思維的一貫性受到動(dòng)搖。要確保適用法律公平，就必須在刑法立法明確之外，有合理的刑法方法論、理論體系來(lái)確保思維的一貫性。刑法方法論運(yùn)用的最大成果是形成和發(fā)展了犯罪論體系。而19世紀(jì)末發(fā)源于德國(guó)的階層性犯罪論體系，研究行為構(gòu)成犯罪的最起碼的條件，以及這些條件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、判斷順序和內(nèi)在相互關(guān)系，為司法人員認(rèn)定犯罪提供了指引，能夠最大限度地防止司法上出現(xiàn)錯(cuò)誤。
刑法客觀主義是基本立場(chǎng)，也是方法論。刑法客觀主義是要確立行為違法的一般標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)是外在的，它們的適用不以行為人對(duì)其所作所為的自我判斷是否正確為前提，其只關(guān)心行為而不是行為人。刑法客觀主義的要求至少有三點(diǎn)：
(1)強(qiáng)調(diào)客觀構(gòu)成要件絕對(duì)重要的觀念;
(2)必須先客觀后主觀;
(3)盡可能將傳統(tǒng)上對(duì)主觀要素的判斷還原為對(duì)客觀要素的判斷。但是，在當(dāng)前中國(guó)的刑法學(xué)研究中，大量存在與刑法客觀主義相抵觸的論證，如對(duì)客觀上沒(méi)有法益侵害，但存在主觀惡性的行為定罪;行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性成為決定犯罪與否的關(guān)鍵要素;通說(shuō)的四要件理論中，主觀和客觀的關(guān)系并不清晰;司法上出于處罰需要或者思維便利，習(xí)慣于從主觀到客觀進(jìn)行檢驗(yàn)，導(dǎo)致某些明顯無(wú)罪的行為或“兩可” 案件輕易被確定為犯罪。
刑法解釋是方法論中的重要內(nèi)容。近年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑法解釋尤其是文義解釋的價(jià)值及其局限性、類推適用與擴(kuò)張解釋的界限、主觀解釋與客觀解釋的區(qū)別、目 的論解釋的意義等問(wèn)題進(jìn)行了深入探討。可以說(shuō)，對(duì)刑法解釋的研究，是我國(guó)刑法方法論中最為發(fā)達(dá)的部分。但是，在這些研究中，仍然存在一些需要解決的問(wèn)題：
(1)存在廣泛影響的觀點(diǎn)是，刑法解釋要尊重立法原意。但是，立法原意的含義是什么?是否真的存在立法原意?探尋立法原意的主觀解釋究竟會(huì)帶來(lái)哪些負(fù)面問(wèn)題?這些問(wèn)題均未深入探討。
(2)有的學(xué)者把刑法解釋等同于批評(píng)立法。一旦遇到依據(jù)刑法規(guī)定得出結(jié)論相對(duì)困難的情形，就批評(píng)刑法立法不合理、有漏洞的做法，在中國(guó)刑法學(xué)界較為普遍。但這是不正常的現(xiàn)象，刑法解釋不是立法漏洞填補(bǔ)。只要解釋方法合理，將條文的通常含義能夠擴(kuò)展到條文可能文義的范圍，刑法處罰大多能夠?qū)崿F(xiàn);如果按照這種解釋方法，仍然得不出有罪結(jié)論，原本就應(yīng)該作無(wú)罪處理。在這個(gè)意義上，刑法立法談不上有漏洞。
(3)刑法解釋不是一味遷就、認(rèn)同司法上的某些做法，尤其對(duì)司法解釋和立法解釋，刑法解釋學(xué)上必須保持謹(jǐn)慎對(duì)待的態(tài)度。
(4)刑法學(xué)上“不敢解釋” 的現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重。特別是對(duì)某些新類型犯罪，或者以前發(fā)案率較低的犯罪，有的學(xué)者總是習(xí)慣性地得出刑法沒(méi)有規(guī)定，作出有罪判決會(huì)違反罪刑法定原則的結(jié)論。殊不知，只有那些合理運(yùn)用刑法解釋方法，或者用盡刑法解釋方法仍然得不出有罪結(jié)論的，定罪才有違反罪刑法定的可能。
(5)刑法解釋與立法之間的關(guān)系是：一方面，刑法解釋必須受法律文本的制約;另一方面，在立法上對(duì)處罰范圍的表述不清晰的場(chǎng)合，解釋上要朝著限制處罰范圍的方向進(jìn)行。
關(guān)于刑法學(xué)對(duì)解釋方法的研究，需要考慮：在刑法解釋上，必須盡可能溝通理論與實(shí)務(wù)，發(fā)現(xiàn)和回應(yīng)實(shí)務(wù)中的難題;重視中國(guó)最高審判機(jī)關(guān)發(fā)布的疑難案例或者指導(dǎo)性案例，以對(duì)刑法適用解釋的特色及問(wèn)題有充分了解;重視國(guó)外的判例及其解釋方法，從中發(fā)現(xiàn)刑法解釋的真諦;重視解釋方法的多元化，利用某種解釋方法所得出的結(jié)論，如果和運(yùn)用其他解釋方法所得出的結(jié)論相沖突時(shí)，需要進(jìn)一步檢討;要盡量防止不敢解釋、放棄解釋的現(xiàn)象，在解釋方法用盡之前，不要輕易得出被告人無(wú)罪的結(jié)論。
中國(guó)通說(shuō)堅(jiān)持的四要件說(shuō)在很大程度上只是犯罪構(gòu)成要素的堆積，而缺乏體系化思考。這一研究的結(jié)局是：結(jié)論是否能夠經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)，尤其是對(duì)某些疑難案件的處理，是否不會(huì)出現(xiàn)偏差，飽受質(zhì)疑;四要件說(shuō)是否能夠前后一貫地解決正當(dāng)化事由、中止犯減免處罰根據(jù)、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、共犯處罰根據(jù)、共犯從屬性、犯罪競(jìng)合等問(wèn)題，的確存在疑問(wèn)。所以，一種犯罪成立理論如果只是勉強(qiáng)能夠?yàn)榉缸镎J(rèn)定提供指南，但在涉及犯罪論的其他復(fù)雜問(wèn)題時(shí)就一籌莫展，難言具有體系性， 自然不能說(shuō)是妥當(dāng)?shù)睦碚摗?/p>
未來(lái)的中國(guó)刑法學(xué)研究，必須要走體系化思考的道路，否則，就不能找到解決問(wèn)題的路徑。在此前提下，需要注意：
(1)充分認(rèn)識(shí)體系化思考對(duì)于司法實(shí)務(wù)的影響力。以前，中國(guó)刑法學(xué)者(尤其是贊成通說(shuō)者)大多有一種誤解，認(rèn)為德日階層式犯罪論體系過(guò)于復(fù)雜，其只是學(xué)者在象牙塔里建構(gòu)的東西，法官不可能按照那套理論處理刑事案件。但是，真實(shí)的情況是：德日的階層式體系也是深入司法官員的人心的，也具有實(shí)踐理性，法官在實(shí)務(wù)中完全可能按照階層體系的進(jìn)路進(jìn)行判決(參見(jiàn)馮軍譯：《德國(guó)波恩州法院關(guān)于一起故意殺人未遂案的判決書(shū)》，載馮軍主編：《比較刑法研究》第1卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第443頁(yè)以下)。對(duì)于體系化的意義以及理論與實(shí)務(wù)的關(guān)系，需要中國(guó)刑法學(xué)者重新認(rèn)識(shí)。
(2)體系化思考，不是某些外觀上似乎沒(méi)有問(wèn)題，但實(shí)質(zhì)上并不合理的折中說(shuō)。例如，共犯從屬性說(shuō)是根據(jù)刑法客觀主義得出的結(jié)論，獨(dú)立性說(shuō)則是刑法主觀主義的當(dāng)然結(jié)論，二者原本不可能“和平共處”。但是，在中國(guó)刑法學(xué)研究中，為數(shù)不少的學(xué)者都贊成“共犯二重性說(shuō)”，并試圖將其解釋得比較圓滿。只可惜這樣的折中，事實(shí)上既不可能真正做到，也完全不能在司法實(shí)務(wù)中對(duì)共犯的定罪提供實(shí)質(zhì)性幫助。
(3)體系性思考，必須有助于確保刑法判斷和思維上的前后一貫。例如，階層式犯罪論體系在解決身份犯、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、不作為犯、客觀歸責(zé)、期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)、共犯論諸問(wèn)題上有其獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，能夠保證立場(chǎng)、解釋方法和結(jié)論的一致性。但是，中國(guó)通說(shuō)的四要件理論是否能夠很好地討論上述問(wèn)題，是一直沒(méi)有得到討論的，有的問(wèn)題(例如共犯論)是四要件理論不能很好解釋的，有的問(wèn)題甚至是四要件理論的贊同者刻意回避的。
近年來(lái)，中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)形式刑法觀和實(shí)質(zhì)刑法觀有很多討論。但是，對(duì)幾乎所有的刑法問(wèn)題，都需要實(shí)質(zhì)地進(jìn)行理解才能得出結(jié)論。刑法理論可能并不是越形式化越好。
在刑法評(píng)價(jià)中，實(shí)質(zhì)判斷、規(guī)范判斷、價(jià)值判斷不可缺少，不能認(rèn)為實(shí)質(zhì)刑法觀必然會(huì)侵犯人權(quán)。這是因?yàn)椋?/p>
(1)可罰的行為類型，不可能在一個(gè)刑法典中被形式地加以確定，構(gòu)成要件本身就是被立法者類型化和實(shí)質(zhì)地過(guò)濾了的法律判斷，已非形式意義上的生活事實(shí)。因此，只要刑法解釋的結(jié)局是處理結(jié)論仍然在構(gòu)成要件所框定的不法類型中，就是可接受的。在這個(gè)意義上，實(shí)質(zhì)刑法觀是有道理的。
(2)形式刑法觀已經(jīng)被證明存在問(wèn)題并被改造。貝林、李斯特提出的古典犯罪論體系明顯是一種形式刑法觀，但是，在貝林、李斯特之后的各種犯罪論體系，都是在踐行實(shí)質(zhì)刑法觀，都在推行實(shí)質(zhì)判斷。換言之，20世紀(jì)以來(lái)的刑法學(xué)，實(shí)際上是在客觀主義內(nèi)部如何處理事實(shí)(實(shí)證、經(jīng)驗(yàn))和價(jià)值(規(guī)范、評(píng)價(jià))的關(guān)系問(wèn)題，是在何種程度上接受價(jià)值哲學(xué)的問(wèn)題。
(3)客觀歸責(zé)理論是實(shí)質(zhì)的規(guī)范判斷理論，是在因果關(guān)系得以證成的基礎(chǔ)上的歸責(zé)判斷， 因而是一種實(shí)質(zhì)判斷，是嘗試將法秩序的要求具體化，其本身就是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。此外，在作為義務(wù)的判斷、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理、身份犯的違法性、過(guò)失犯的認(rèn)定， 以及對(duì)正犯概念的理解、共犯與正犯的區(qū)分、對(duì)共謀共同正犯概念的承認(rèn)等問(wèn)題上，現(xiàn)代刑法理論都將實(shí)質(zhì)判斷推到無(wú)以復(fù)加的程度，這充分說(shuō)明形式刑法觀是行不通的。在這個(gè)意義上，似乎可以說(shuō)，作為一種刑法立場(chǎng)，所謂的形式刑法觀并不存在，也不存在先形式判斷再實(shí)質(zhì)判斷的問(wèn)題，刑法上與定罪有關(guān)的判斷說(shuō)到底全部都是實(shí)質(zhì)判斷。
通過(guò)上述分析，可以得出如下結(jié)論：
第一，不同國(guó)家在實(shí)體法上如何應(yīng)對(duì)犯罪問(wèn)題，雖有其特殊性，但是共性更多，尤其是在如何構(gòu)筑體系化的理論確保思維的前后一貫、盡量不出錯(cuò)方面，中國(guó)刑法學(xué)亟需借鑒國(guó)外的相關(guān)研究成果。對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)而言，特別值得注意的是：
(1)歐陸刑法學(xué)理論體系內(nèi)部的矛盾、漏洞或許并沒(méi)有我們想象的那么大，動(dòng)輒指責(zé)歐陸刑法學(xué)有漏洞不是嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)態(tài)度;歐陸刑法理論和實(shí)務(wù)之間的差距，或許并沒(méi)有我們想象的那么大。
(2)理論“繁瑣” 的另一種說(shuō)法是“精巧”，通過(guò)建構(gòu)精巧的體系化理論來(lái)保障人權(quán)是刑法學(xué)者對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn);刑法學(xué)不能回避罕見(jiàn)問(wèn)題，如果其對(duì)于罕見(jiàn)的刑法難題都能解決得很好，對(duì)通常出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象更能夠提供有說(shuō)服力的解決方案。因此，刑法學(xué)的發(fā)展要尋求對(duì)某些問(wèn)題的體系性解決，在此背景下，再重視對(duì)問(wèn)題的思考。
(3)歐陸學(xué)者通過(guò)何種方法論來(lái)建構(gòu)系統(tǒng)的理論，其方法論上的優(yōu)勢(shì)和獨(dú)特性在哪里，特別值得我們深思。中國(guó)刑法研究如欲達(dá)到相當(dāng)?shù)母叨�，就必須借鑒而非拒斥歐陸刑法理論，不能人為區(qū)分何種理論是“中國(guó)刑法學(xué)”、何種理論是“外國(guó)刑法學(xué)”、“比較刑法學(xué)”，其實(shí)，所有的理論， 只要能夠說(shuō)得通，都是“中國(guó)刑法學(xué)”。
第二，刑法理論必須正視司法呼吁，刑法必須適度參與社會(huì)治理。但是，刑法理論和司法裁判之間并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。對(duì)于過(guò)去司法實(shí)踐中一直都認(rèn)同的某些做法(例如“造意者為首”;盜竊一定是秘密竊取;行為含有騙的成分的就只能成立詐騙罪;有毆打行為就是傷害等司法認(rèn)知)，未必不能質(zhì)疑。刑法學(xué)必須立足于司法實(shí)務(wù)，具有實(shí)踐品格，但又務(wù)必保持其獨(dú)立性，才能在理論和實(shí)務(wù)之間尋找到最佳結(jié)合點(diǎn)。
第三，任何一種能夠流傳久遠(yuǎn)的刑法理論，都不能過(guò)于夸張，都要仔細(xì)審視并吸納對(duì)手的長(zhǎng)處。歐陸刑法主、客觀主義學(xué)派論爭(zhēng)在20世紀(jì)20年代末逐步走向緩和，也說(shuō)明了這一點(diǎn)，因?yàn)楦鲊?guó)立法都自那時(shí)起部分接受新派觀點(diǎn)，將后期古典學(xué)派的刑罰觀和新派的保安處分措施分別加以規(guī)定。今天，我們對(duì)行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論的討論，也不能過(guò)于絕對(duì)化，需要考慮各自觀點(diǎn)的合理性。
第四，中國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展，需要經(jīng)過(guò)數(shù)代學(xué)者的不懈努力，知識(shí)上的積累才能逐步體現(xiàn)出來(lái)，學(xué)者的代際更迭也才能充分顯露出來(lái)，刑法學(xué)對(duì)司法實(shí)務(wù)的影響力也才能凸顯出來(lái)。沒(méi)有方法論的轉(zhuǎn)變，中國(guó)刑法學(xué)在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)仍然可能難以突破現(xiàn)有水平，上一代刑法學(xué)人和下一代學(xué)人之間的差別、每一個(gè)學(xué)者的獨(dú)特的貢獻(xiàn)在哪里，也難以展示出來(lái)。
在這里，學(xué)派論爭(zhēng)對(duì)于推進(jìn)學(xué)術(shù)興盛的意義就是不能低估的。
第五，在我國(guó)未來(lái)的刑法研究中，首當(dāng)其沖的是在立場(chǎng)上定位準(zhǔn)確，在此基礎(chǔ)上，才是具體方法論的合理運(yùn)用。換言之，應(yīng)當(dāng)確立客觀要素在犯罪認(rèn)定中的核心地位，確保客觀判斷優(yōu)先;建構(gòu)體系化的理論;進(jìn)行實(shí)質(zhì)性思考，并將多元化解釋方法嫻熟地加以運(yùn)用。
按照上述思路，刑法學(xué)就必須是立場(chǎng)明確、方法得當(dāng)、關(guān)注實(shí)務(wù)的。未來(lái)的中國(guó)刑法學(xué)如果按照刑法客觀主義立場(chǎng)進(jìn)行體系性思考，采用實(shí)質(zhì)解釋方法進(jìn)行建構(gòu)，其面貌和今天的理論會(huì)有很大的不同。這反過(guò)來(lái)說(shuō)明，在未來(lái)的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，制約中國(guó)刑法學(xué)發(fā)展的問(wèn)題，實(shí)際上是刑法基本立場(chǎng)和方法論問(wèn)題。如果理論上能夠?qū)@些問(wèn)題迅速做出回應(yīng)，找準(zhǔn)研究切入點(diǎn)， 中國(guó)刑法學(xué)的長(zhǎng)足發(fā)展應(yīng)該是可以期許的。
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