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營業(yè)視野下的營業(yè)權(quán)性質(zhì)研究
摘 要：商業(yè)和經(jīng)濟(jì)交往中的日新月異，給“營業(yè)”的概念界定帶來很大難度，對此應(yīng)該采用外延式定義方式來界定�；�“營業(yè)”的變動性，建立在“營業(yè)”基礎(chǔ)上的“營業(yè)權(quán)”在的邊界也不明確。在權(quán)利主體既定時，正由于其權(quán)利界限的模糊性奠定了其框架權(quán)的基本屬性，也可稱之為新型權(quán)利。本文認(rèn)為用營業(yè)權(quán)這種新型權(quán)利來保護(hù)未類型的商業(yè)利益有著重要意義。
關(guān)鍵詞：營業(yè) 權(quán)利主體 營業(yè)權(quán)
一、營業(yè)與營業(yè)權(quán)的概念界定
“營業(yè)”并不是孤立的法學(xué)概念，其在經(jīng)濟(jì)學(xué)也有更靈活的表述，這也是營業(yè)在商事等經(jīng)濟(jì)活動中活躍的表現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“營業(yè)”是一個動態(tài)的概念，有持續(xù)經(jīng)營的含義，如臨街商鋪中門前多懸掛“營業(yè)中”三個大紅字以示醒目。“營業(yè)”是商法的最基礎(chǔ)定義，其多見于民法法系的商事法律表述。由于商法源于對各國的商事習(xí)慣的立法總結(jié)，加之種種原因，各國商法構(gòu)造各異，但作為商法基礎(chǔ)概念的營業(yè)仍被廣泛使用。營業(yè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的基礎(chǔ)性概念，正是因?yàn)槠浠A(chǔ)性，目前仍然難以進(jìn)行抽象性解釋，所以在學(xué)術(shù)界營業(yè)概念的研究也尚不深入。以營業(yè)為基礎(chǔ)的營業(yè)權(quán)自然也存在很強(qiáng)的模糊性。
(1)營業(yè)的概念
1988年的《德國商法典》這樣寫到“一個營業(yè)的經(jīng)營必須是一個獨(dú)立的、持續(xù)的、有計(jì)劃的活動，并且應(yīng)在市場上為人知悉、不能違背法律和善良風(fēng)俗”。德國學(xué)者卡納里斯亦認(rèn)為“營業(yè)是指一種獨(dú)立的、有償?shù)模ú惶囟ǖ亩喾N行為的、向外公示的行為，但是藝術(shù)、科學(xué)的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)”。 從中我們可以看出，在復(fù)雜的營業(yè)表現(xiàn)出，緊緊圍繞“行為”這一核心特征。究其緣由，其一，經(jīng)濟(jì)交往中的動態(tài)行為是法律研究的基礎(chǔ);其二，傳統(tǒng)的概念方式均采用內(nèi)涵式的定義。但隨著社會經(jīng)濟(jì)活動的日新月異，內(nèi)涵式的定義方式有時會弊端重生。既然營業(yè)的內(nèi)涵具有強(qiáng)烈的變動性而難以定義，此時不妨采用外延式下概念的路子。
我國著名商法學(xué)者謝懷拭認(rèn)為“營業(yè)”有兩種含義：一為主觀意義，指營業(yè)活動;一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)。 在商事法律中，營業(yè)有兩種表現(xiàn)，一為商人的財產(chǎn)，一為經(jīng)營活動。營業(yè)表現(xiàn)為財產(chǎn)時，其區(qū)別于傳統(tǒng)民法體系中歸《物權(quán)法》調(diào)整的個別的單一的財產(chǎn)，這是一種為了連續(xù)經(jīng)常經(jīng)營發(fā)生而不斷形成財產(chǎn)集合體，也可以稱之為財產(chǎn)束，通常包括辦公場所、商標(biāo)、商業(yè)交往中的機(jī)密信息。營業(yè)表現(xiàn)為活動時，這是一種在市場經(jīng)濟(jì)中自由交往所獲得的一種經(jīng)營資源，這種經(jīng)營資源能為企業(yè)帶來更強(qiáng)的競爭力和更多的財產(chǎn)，但這種經(jīng)營資源通常被傳統(tǒng)的權(quán)利和財產(chǎn)體系所忽視。如王保樹教授也認(rèn)為僅僅給營業(yè)在理論上下個定義，倒不如從實(shí)際出發(fā)，從營業(yè)的兩種含義出發(fā)，區(qū)分營業(yè)活動和營業(yè)財產(chǎn)在商法上分別規(guī)定。 謝懷拭對于業(yè)主觀性和客觀性定義方式和王保樹教授對于營業(yè)的二元定義都有其合理性。
我們認(rèn)為營業(yè)財產(chǎn)是營業(yè)的基礎(chǔ)和最終目標(biāo)，營業(yè)行為是營業(yè)目的的實(shí)現(xiàn)過程，二者相互促進(jìn)構(gòu)成一個完整的營業(yè)。營業(yè)行為和營業(yè)財產(chǎn)應(yīng)在并在理論和實(shí)踐分別或合并使用。人類歷史長河中新的商業(yè)類型每天都在產(chǎn)生，特別是當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)交往的頻繁，新型的商業(yè)利益不斷涌現(xiàn)，商事法律需要對此進(jìn)行評價，因此“營業(yè)”概念需要與時俱進(jìn)的豐富發(fā)展。我國《破產(chǎn)法》上的運(yùn)用營運(yùn)價值理論對破產(chǎn)企業(yè)的價值進(jìn)行重新評估，從而將破產(chǎn)企業(yè)價值從固定資產(chǎn)上解放出來，同樣在“營業(yè)”中引入運(yùn)用營運(yùn)價值理論也將賦予營業(yè)的新的價值和內(nèi)涵，這在商事交往和經(jīng)濟(jì)活動中必將賦予交易主體以極大的自由。
(2)營業(yè)權(quán)的概念
如前所述，倘若采用內(nèi)涵式定義方式，“營業(yè)權(quán)――營業(yè)主體在從事營業(yè)行為的過程中享有的權(quán)利。在這個定義中，主語是營業(yè)主體、謂語是享有、賓語是權(quán)利。這是一個標(biāo)準(zhǔn)的主語加謂語加賓語的表達(dá)方式，從結(jié)構(gòu)上來講邏輯完整，但內(nèi)容非常空洞。什么是“營業(yè)主體”呢，商人或企業(yè)抑或法人哪一個是營業(yè)主體呢，抑或都是?在商法中，商人和企業(yè)本身就是概念寬泛而又難以言語的。什么是“營業(yè)行為”，它與“商行為”這個類似概念的關(guān)系怎么界定?由于商行為極強(qiáng)的動態(tài)性和商法的不成熟性，商行為本身也存在極大的爭議。再次細(xì)細(xì)解讀這個定義，這簡直就是一個無休止?fàn)幷摰匿鰷u，十分不可取。
如同營業(yè)定義的主觀說和客觀說采用外延式定義，我們可以認(rèn)為營業(yè)權(quán)是一種概括性權(quán)利，它的主體具有廣闊性，其中主要以商主體為代表(至于商主體還要依賴商事登記規(guī)定的明確)。其最主要內(nèi)容應(yīng)是以營業(yè)自由權(quán)為代表的相關(guān)權(quán)利。
二、營業(yè)權(quán)性質(zhì)分析
(1)營業(yè)權(quán)缺乏絕對權(quán)性質(zhì)
營業(yè)權(quán)制度確立于1904年德國帝國法院在審理黃麻纖維案中的司法實(shí)踐。德國最高法院判例認(rèn)為：“一個已經(jīng)創(chuàng)立的營業(yè)或者企業(yè)構(gòu)成一種權(quán)利，這一種權(quán)利本身可能受到侵犯……因?yàn)橐呀?jīng)創(chuàng)立的獨(dú)立的企業(yè)并不意味著商人們可以為所欲為地實(shí)現(xiàn)其自由意思，但是其自由意思確實(shí)已經(jīng)在實(shí)際上得以體現(xiàn)，所以可以安全地推定(商人)對企業(yè)有一種權(quán)利。 依據(jù)此判例，有學(xué)者認(rèn)為營業(yè)權(quán)屬于《德國民法典》第823條是關(guān)于侵權(quán)保護(hù)對象的規(guī)定，與法國對民事權(quán)利和利益均施以保護(hù)不同，德國挑選了六種保護(hù)客體，即“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)、其他權(quán)利”。有學(xué)者從判例出發(fā)，認(rèn)為屬于營業(yè)權(quán)屬于第一項(xiàng)所稱的“其他權(quán)利”的一種，應(yīng)給予其所有權(quán)的保護(hù)力度。 即從侵權(quán)法上把營業(yè)權(quán)當(dāng)做絕對權(quán)予以保護(hù)。
傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，《侵權(quán)法》保護(hù)的權(quán)利必須具有絕對權(quán)的性質(zhì)。依據(jù)權(quán)利人可以向其主張權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)人的范圍不同，可以將民事權(quán)利分為絕對權(quán)和相對權(quán)。絕對權(quán)通常需要通過特定的公示手段，或者經(jīng)由法律的規(guī)定以及習(xí)慣法予以公示，通過這種公示其可以向任何一切人主張權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，即絕對權(quán)的權(quán)利人可以對抗他以外的任何人。 但是營業(yè)權(quán)并不具有“對抗他意外的任何人”的排他性和對世性，即營業(yè)權(quán)涵蓋的利益范圍仍沒有達(dá)到具有絕對權(quán)保護(hù)的密集性。如果賦予營業(yè)權(quán)以絕對權(quán)的屬性，則可以設(shè)想連顧客都會成為企業(yè)主的財產(chǎn)，進(jìn)而要求這些消費(fèi)者的獨(dú)占排他。那么市場經(jīng)濟(jì)競爭自由的本質(zhì)將不復(fù)存在，所以營業(yè)權(quán)不具有絕對權(quán)性質(zhì)。
但是從《侵權(quán)法》的角度把營業(yè)權(quán)默認(rèn)為絕對權(quán)的這一觀點(diǎn)也遭到了很多批評。德國聯(lián)邦最高法院最后也修正了自己的觀點(diǎn)，其從保護(hù)行為自由的基本價值出發(fā)，認(rèn)為對已經(jīng)設(shè)立和運(yùn)行的營業(yè)權(quán)的保護(hù)不宜過分?jǐn)U大，一旦擴(kuò)大就會擴(kuò)大侵權(quán)行為的范圍，就會與德國民法典上規(guī)定的侵權(quán)行為事實(shí)要件相沖突。
(2)營業(yè)權(quán)的框架權(quán)屬性
營業(yè)權(quán)，不是立法者的異想天開的立法臆想，也不是學(xué)者根據(jù)法理的邏輯推理，而是來源于法官面對立法與社會實(shí)踐脫節(jié)壓力下的大膽創(chuàng)造。法國在侵權(quán)立法上采用過錯原則，對一切權(quán)利和利益進(jìn)行保護(hù)。德國立法者認(rèn)為對一切法國式的對一切權(quán)利和利益保護(hù)的方法會限制行為自由，從而在《德國民法典》第823條中選擇了“生命、身體、健康、自由、所有權(quán)、其他權(quán)利”這些客體。法官認(rèn)為可以將其可以歸類為《德國民法典》第823條第1款上的“其他權(quán)利”，這樣就可以援引過錯責(zé)任，對受害者提供法律救濟(jì)。由于立法者的疏忽，法官們開始自我賦權(quán)，為自己裁判找到新的法律依據(jù)。大陸法系的法官們原則上是法律的適用者，負(fù)責(zé)具體案件的裁判，結(jié)果在實(shí)踐運(yùn)用的“營業(yè)權(quán)”的案件也就越來越多。
由于判例的大量累積，這對法律整體協(xié)調(diào)性的解釋而言給學(xué)者提供出了難題。德國學(xué)者菲肯切爾教授創(chuàng)造性的提出了一種新型權(quán)利，此種權(quán)利并無確定的邊界，只是指示出一個范圍(框架)，可以考慮保護(hù)的客體就在這個范圍內(nèi)，但只有事后在個案中，法官依一切情事進(jìn)行利益衡量之后，才能確定是否應(yīng)當(dāng)對其提供保護(hù)。 “一般人格權(quán)”和“營業(yè)權(quán)”是這個新型權(quán)利――框架權(quán)的典型代表。
有學(xué)者總結(jié)出了框架權(quán)的三個基本特征：權(quán)利界限的模糊性、侵害確認(rèn)的利益衡量性、對傳統(tǒng)權(quán)利的兜底性 。我們可以看出這種框架權(quán)十分類似法律中的一般條款，如民法上的“誠實(shí)信用、公平原則”。正式基于營業(yè)內(nèi)涵的隨著商業(yè)交往的不斷擴(kuò)展和不清晰性，暫時還無法類型化，也無法將其歸為現(xiàn)有的具體權(quán)利。但是對于實(shí)踐中的利益又必須施以法律保護(hù)，而這種保護(hù)只能是交由法官在具體的利益衡量中裁決。同時與法律中的一般條款類似，它又具有兜底性，以彌補(bǔ)其它權(quán)力體系保護(hù)的漏洞。所以我們認(rèn)為由于營業(yè)權(quán)在范圍上沒有準(zhǔn)確的邊界、適用時又依賴于司法裁判者的利益權(quán)衡對比、對具體規(guī)定的補(bǔ)充作用等特點(diǎn)十分符合框架權(quán)的基本屬性。
三、結(jié)語
經(jīng)濟(jì)交往的時代變動性給商法上營業(yè)定義帶來困難，進(jìn)而營業(yè)權(quán)的權(quán)利范圍就模糊性很強(qiáng)。但是營業(yè)權(quán)這種權(quán)利界限的模糊性正好符合框架權(quán)的內(nèi)涵。它并不具有絕對權(quán)的屬性，此時不妨仿照一般人格權(quán)將其歸類為新型權(quán)利，為商業(yè)交往中的未類型化權(quán)利提供保護(hù)。
注釋：
張完連.營業(yè)權(quán)歸屬問題及立法選擇.長春理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版).2013(10).
謝懷拭.外國民商法精要.法律出版社.2006年版.第257頁.
王保樹.尋求規(guī)制營業(yè)的“根”與“本”.中國商法年刊.2008(4).
樊濤.我國營業(yè)權(quán)制度的評析與重構(gòu).甘肅社會科學(xué).2008(4).
馮簸.營業(yè)法律制度研究.重慶大學(xué)法學(xué)院.2011年.第26頁.
王利民.民法(第五版).中國人民大學(xué)出版社.2010年版.第89頁.
于飛.論德國侵權(quán)法中的“框架權(quán)”.比較法研究.2012(2).
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