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萊昂斯論法律與道德的關(guān)系
一
法律與道德之間的關(guān)系一直以來就是法理學(xué)討論的一個重要問題，并且也一直被認為是自然法與法律實證主義之間具有根本分歧的地方。本文試圖介紹萊昂斯的觀點，從而讓我們對此具有一個較為全面且系統(tǒng)的畫面。在筆者看來，萊昂斯在兩方面值得我們重視。首先，萊昂斯打破了我們對于法律與道德關(guān)系的常規(guī)認識，即把法律與道德的分離看成自然法與法律實證主義的分水嶺：法律實證主義者被認為接受法律與道德的分離，而自然法學(xué)者則否認這一點，認為惡法非法。萊昂斯提出較為充分的論證表明，分離論無法成為這個分水嶺，并對法律與道德之間的各種可能關(guān)系進行了深入的討論。第二，在方法上，萊昂斯淋漓盡致地展現(xiàn)了英美的分析風(fēng)格，通過概念的區(qū)分以及觀點的澄清來有力地表明，分析風(fēng)格并不是玩弄語詞，也不僅僅是邏輯分析，而是為了更好地幫助我們澄清事實與觀點，更好地理解法律的本性。
為了更好地理解萊昂斯的觀點，我們有必要交待幾點。第一，這里討論的法律不是理想意義上的法律，而是指現(xiàn)實法律體系中的法律，指的是實定法（positive law），而不是應(yīng)然法。其次，這里討論的道德是哈特所說的那種批判性道德，即那種能夠具有真假值的普遍性道德原則。與此相對應(yīng)的是實定道德（positive morality），指的是為某個共同體或社會所實際接受的或者約定俗成的道德。[3]第三，我們所要談?wù)摰氖且话阋饬x上的法律與道德之間的必然關(guān)系。它不是一種事實上的必然關(guān)系，比如說在生活中，法律與人們的道德信念總是相互影響的，而是通過分析法律與道德的概念或性質(zhì)就可以得出的那種概念性必然關(guān)系。第四，注意區(qū)分制度（法律）義務(wù)與道德義務(wù)。前者是由各種制度所規(guī)定的義務(wù)，與道德可以沒有任何關(guān)系。第五，注意區(qū)分初步義務(wù)與實際義務(wù)。初步義務(wù)指的是一種有條件的義務(wù)，它并不是壓倒性的、絕對的義務(wù)。這種道德義務(wù)并不一定就是你的實際義務(wù)，因為綜合考慮的話，其他方面的道德考慮有可能會壓倒這個初步義務(wù)。
二
我們一般認為，傳統(tǒng)自然法是最為反對分離論的，我們首先來討論它。對于傳統(tǒng)的自然法學(xué)者而言，對什么算作法律是有著非常明顯的道德條件的，“一個不義之法根本不是法”。阿奎那認為，“法律的力量取決于其正義的程度…且立足于理性規(guī)則。但是理性的第一規(guī)則是自然法…結(jié)果是，當(dāng)人法是從自然法推出的時候，它才具有那么多的法律性質(zhì)。但如果它在任何一點上偏離了自然法，那么它就不再是法而是法的反常。”[4]
然而，在萊昂斯看來，這種觀點并不與法律與道德的分離論相矛盾。即使一個東西除非是正義的，否則不可能是法律，并且同時所有要強行的道德命令的各種規(guī)則都能自動地獲得法律地位，法律與道德仍然能夠是不同的東西。因為這并不能確保下面兩點：A，所有道德原則都被納入了法律；B，所有法律都是從道德原則推衍而來的。退一步講，即使法律與道德是共外延的，法律與道德仍然能夠是分離的。下一個例子就可以清楚地告訴我們這一點。所有有心的動物就是有肺的動物，其外延明顯相同，但是就其內(nèi)涵而言，心與肺依然是不同的東西。這就表明，分離論無法作為自然法與法律實證主義者的分水嶺。
此外，萊昂斯還認為，如果我們僅從字面上來理解阿奎那的法律觀點，會把阿奎那置于一種不一致的境地。因為除了心中作為理想法的自然法之外，阿奎那對現(xiàn)實中的人造法并非視而不見。他承認人造法“或者是正義的，或者是不正義的�！盵5]在萊昂斯眼中，阿奎那提出自然法的概念，更多的是想發(fā)展出一種服從法律的義務(wù)觀點。依照阿奎那，當(dāng)人法是服務(wù)于公共善、公平地分配負擔(dān)、不對上帝表明任何不敬、不超越法律制訂者的權(quán)威時，它們才是正義的。阿奎那認為，當(dāng)人法是不正義的時候，我們沒有道德義務(wù)服從它。一個人在道德上有義務(wù)服從正義的法律，但沒有義務(wù)服從不正義的法律。僅當(dāng)環(huán)境要求，“為了避免恥辱和騷亂”而服從的時候，一個人才服從不義之法[6]�？梢钥闯�，阿奎那的法律觀的落腳點在于我們是否具有服從法律的道德義務(wù)。
萊昂斯指出，阿奎那對于人法的看法，與法律實證主義者沒有太大的分別。然而，在法律實證主義者一端，也有相反的看法，即以法律來制約道德。這就是霍布斯與奧斯丁等提出的表面觀點。在霍布斯看來，“法律不可能是不正義的�！彼鲝�，“‘正義’這一詞等價于遵守該國的法律”[7]。而奧斯丁則說，“對于正義這詞，我們意指，對于這種詞所適用的一個給定對象符合我們用其作檢驗的一個給定法律…對于不正義這詞，我們意指給定對象并不符合給定法律�！盵8]
如果接受這里的字面觀點，就會得出以下幾點。第一，我們把法律描述成不正義就有點腦筋錯亂，因為從定義上看，我們根據(jù)正義來評價法律顯然是超出了這個概念的邏輯限制。第二，背離法律永遠是道德上錯誤的，除非它能基于其他道德考慮得到辯護。第三，這種其他的道德考慮不能基于法律的不正義，因為它不可能是不正義的。由于當(dāng)代很少有人相信這點，我們這里更多的是表明一種邏輯上的可能性。[9]
顯然，上面兩種極端觀點都認為法律與道德有著本質(zhì)聯(lián)系，要么是道德決定法律，要么是法律決定道德。凱爾森為代表的實證主義者還有一種極端觀點。他們承認法律的執(zhí)行正義與法律本身的正義是可以分開的，法律需要參考法外標(biāo)準(zhǔn)才能判斷其正義與否，法律無法成為自己本身道德性的尺度。但是這種觀點的極端之處在于，他們不承認法外的正義原則可以得到理性辯護。由于他們反對法律本身的正義，由此也就只存在法律的執(zhí)行正義了。他們據(jù)此認為官員有義務(wù)服從法律，只要官員背離法律就違背了執(zhí)行正義，并且官員背離法律就永遠也得不到辯護，他們實際上就得出了一種官員按法律辦事的絕對義務(wù)。
但是這種極端觀點要想成立，必然克服兩個困境。第一，我們必須表明法律本身的正義與執(zhí)行正義在性質(zhì)上具有根本差別。由于兩者都是正義，都屬于道德范疇，因此如果極端懷疑論者是正確的，那么所有道德原則都無法得到理性的辯護，執(zhí)行正義也不例外。如果情形是這樣，那么說官員有道德義務(wù)就是有點奇怪的事情。第二，他們必須向我們表明道德懷疑論是正確的，但在目前的道德哲學(xué)研究，這并不是一個很能得到辯護的立場。萊昂斯本人也提供了非常充分的論證，表明，只要我們不是徹底的懷疑論者，即懷疑知識的可能性，那么我們就很難有好的理由接受道德懷疑論。[10]
三
我們在上面討論的是幾種較為極端的觀點，接下來我們討論兩種相對溫和的觀點。它們一方面接受法律與道德的分離，另一方面認為法律與道德之間存在著某種概念上的必然聯(lián)系。一種是從自然法傳統(tǒng)演變而來的，即富勒的法律內(nèi)在道德性觀點，這將在本節(jié)加以討論。另一種則是從法律實證主義傳統(tǒng)演變而來的，即哈特的形式正義理論，這在下一節(jié)討論。
富勒承認法律實證主義者所做的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分，即法律與道德的區(qū)分，以及實然法與應(yīng)然法之間的區(qū)分。同時，富勒還接受實證主義的另一個區(qū)分，這就是法律本身的正義與法律執(zhí)行正義之間的區(qū)分。富勒的重大讓步在于不再考慮法律本身的正義，而是重點在于法律的“程序”方面，實際上他強調(diào)的是法律的可遵循性。富勒的自然法方面是對于什么算作法律還是具有道德條件的限制[11]。在他看來，一個體系要有資格被稱作法律，它必然某足某種內(nèi)在道德性。由于富勒的退讓，他自然法版并不蘊含道德標(biāo)準(zhǔn)必然會決定現(xiàn)有法律的內(nèi)容。也就是說，富勒并不承諾“惡法非法”這一觀點，即承認法律是道德上可錯的。
富勒的自然法版本有兩層意思，第一，強調(diào)一種體系要有資格被承認為法律體系，它必須滿足其內(nèi)在道德；第二，這個要求不是偶然的，它表示的是在法律與道德之間存在著概念上的必然聯(lián)系。富勒認為，公共官員，即那些制定與執(zhí)行法律的人員承諾了法律卓越性的理想。由此，除非那些制定法律的官員制定的那種規(guī)則是能夠被人們所遵循的，否則這些官員就并沒有忠實于其目標(biāo)，由此他們是不正義地行動。富勒對法律卓越性的看法大致可以概括如下：普遍性、清晰性、一致性、公共化、前瞻性、可滿足性、穩(wěn)定性與嚴格執(zhí)法。[12]
但是富勒的論點有何根據(jù)呢？萊昂斯討論了富勒可能給出的兩個理由。富勒給出的第一個理由是官員在接受公共信托的職位時，已經(jīng)暗暗地許諾要行為得體，即承諾法律的八個卓越理想。萊昂斯認為，這個理由面臨著諸多困難。第一，官員可能是被迫接受這種職位的，比如納粹時代的德國所發(fā)生的。由于富勒要求的是某種概念上的必然聯(lián)系，因此官員是否有義務(wù)不能取決于偶然性事實。第二，即使官員是自動地接受這種官職的，這種承諾也不一定就產(chǎn)生道德義務(wù)。因為只有當(dāng)我們的許諾滿足了某些最低的道德條件時，它才產(chǎn)生道德義務(wù)。第三，退一步講，即使官員做出了產(chǎn)生道德義務(wù)的承諾，他們是否必然會承諾富勒所強調(diào)的那八條理想，這也是很有問題的。至少我們從承諾的概念本身無法分析出富勒所說的那八條卓越性理想。
萊昂斯認為富勒給出的另一個理由來自于他對于人的看法。富勒認為：從事使人類受到規(guī)則支配的事業(yè)涉及到承諾這樣一種人的觀點：人是或能夠變成一個負責(zé)任的主體，他能夠理解與遵循規(guī)則，從而對其行為負有責(zé)任。同時，富勒認為法律規(guī)則典型地是用來調(diào)節(jié)人類行為的，法律規(guī)則的主要目的就是確定法律要求。萊昂斯認為，富勒由這兩點得到，法律概念本身的部分意義在于它本該是可遵循的，或者可以推定是如此。
由此富勒認為，在法律與用來評判它的標(biāo)準(zhǔn)之間存在必然的聯(lián)系，不可遵循的規(guī)則就不是法律，因為法律本該是可遵循的。在萊昂斯看來，富勒之所以會得出這樣的道德判斷，是因為我們有一個更深刻的道德直覺：一個人因為未滿足不可遵循的規(guī)則而受到懲罰，這是不公平也是不正義的。但是萊昂斯認為這里充滿了混淆。為了表明富勒的混淆所在，萊昂斯區(qū)分了兩個命題：
A，法律本該是可遵循的，由此，一個設(shè)定的法律要求如果是不可遵循的，那么它是有缺陷的。
B， 如果一個人因為未滿足不可遵循的規(guī)則而受到了懲罰，他受苦于不正義。
對富勒的主張而言，這兩個命題必須都正確而且彼此之間要具有邏輯必然的聯(lián)系。但是萊昂斯指出，這兩個命題都不是必然正確的。這可以通過溯及既往法來加以分析。一方面，只要我們同意人類無法改變過去的行為，溯及既往法的制定者與執(zhí)行者就肯定并不指往它們可以調(diào)節(jié)人們以前的行為。對于這些法律的制定者與執(zhí)行者而言，法律本該是可遵循的這個假設(shè)被駁倒了。這也就相當(dāng)于說，法律制定者在制定法律時并不必然帶有這種意圖，即這個法律必須是可遵循的。由此，富勒的主張變成了：如果法律制定者想要制定行為指導(dǎo)，那么他們承諾了使得他們的要求是可遵循的。不僅如此，如果我們可以走到這一步，那么我們還可能以其他方式故意制定不可遵循的法律規(guī)則，這在邏輯上是完全可能的。然而，富勒的法律的內(nèi)在道德性要表明的是在法律必然滿足他的八個理想中所表現(xiàn)出來的可遵循性。
另一方面，即使一個人在不可遵循的規(guī)則之下受到懲罰，結(jié)果也未必就是不正義的。例如，對戰(zhàn)爭罪犯的懲罰有時就是通過溯及既往法進行的。一般我們認為，在總體上這件事情可以看作是正義的。不僅如此，即使一個法律要求是不可遵循的，這并不意味著必然會有人在它之下受到懲罰。如果沒有人受到懲罰，我們不會說它是不公平的或不正義的。我們這之所以說不公平或不正義，實際上指的有人在這些法律之下受到了懲罰，受到了不公平的對待。一個法律體系包含不可遵循的的法律要求，這一事實并不會在邏輯上得出有人必定會受到不公平的處理。因為當(dāng)我們遇到這樣的情形時，我們可以有意地不適用這個法律，我們可以判斷法律是否是可遵循的，從而有意地避免人們受到不公平的對待。這里的一個要點是，制定不可遵循的規(guī)則是一回事情，執(zhí)行它則是另一回事情。如果承認這點，那么法律要求是有缺陷的判斷并不蘊含實踐一定是不正義的這個道德標(biāo)準(zhǔn)。
萊昂斯承認，面對這兩種反駁，富勒可以做出以下讓步，聲稱他的觀點只是表示，某物的觀念納入了或蘊含了用來評判它本身的標(biāo)準(zhǔn)，但它并不必然滿足其標(biāo)準(zhǔn)。人們可以說刀子的概念意味著其在切削上的鋒利，但是這不能得出刀不可能被誤用，也不可能排除人們可能有意制定出不好用的刀子來。我們對于法律要求可以說同樣的話：法律規(guī)則實質(zhì)上被假定是可遵循的，因為它們的實質(zhì)功能就是為行為提供指導(dǎo)，但是也不排除人們故意制定出無法指導(dǎo)行為的法律規(guī)則來。然而，這種觀點充其量表明不可遵循的法律規(guī)則是有缺陷的，但并不是每個有缺陷的規(guī)則都是道德上不正義的。由此，萊昂斯認為，如果富勒的觀點只是這個意思，那么他就不是在做出一個道德判斷，也沒有蘊含一個道德判斷。
萊昂斯認為，我們之所以容易認為正義標(biāo)準(zhǔn)蘊含在法律之中，是因為有缺陷的要求與因為沒有滿足它而受到懲罰的不正義實踐往往是耦合的。我們的分析表明，隱含在法律中的標(biāo)準(zhǔn)，至少就作為指導(dǎo)人們行為的一個部分，對于什么算作不正義沒有發(fā)表任何見解。它們只能告訴我們這一點，不可遵循的要求是有缺陷的。但是對于為什么適用這樣一種規(guī)則是不正義的，它沒有說任何話。
當(dāng)然，富勒可能會主張，懲罰，至少制裁是嵌入了法律概念本身之中的。正如假定法律本該是可遵循的那樣，不滿足它們則本該是受懲罰的。法律并不是一組中立的允許或不允許某些步驟的規(guī)則。萊昂斯對此的回答是，只要法律體系能夠沒有制裁而存在，那么批判法律要求是不可遵循的并不蘊含任何需要使用制裁的東西。萊昂斯設(shè)想了一個沒有法律制裁的法律體系在邏輯上是完全可能存在的，盡管在現(xiàn)實世界中也許無法存在。[13]
萊昂斯指出，富勒的根本敗因在于：我們不可能僅僅通過理解法律是什么而知道制裁的何種使用是不正義的。要做到這一點，我們必須知道什么構(gòu)成了不正義。到目前為止，我們對法律的理解并不能告訴我們這一點。富勒之所以會犯下這種錯誤，原因則在于這樣一種直覺：懲罰一個人不受控制地做的行為或者他們相信沒有任何理由受到懲罰的行為，這是不公平的。萊昂斯接受這點，但是認為關(guān)鍵在于：富勒并沒有給出任何理由讓我們相信這種公平性的觀念蘊含在法律的概念或本性之中。
四
接下來我們討論以哈特為代表所主張的溫和形式正義論。就形式正義而言，它認為執(zhí)行法律時按法律行動是正義的必要條件，因此任何官員背離法律都是不正義的。形式正義認為，任何背離法律的行動總是會受到一種道德反駁，不管其后果如何，不管環(huán)境如何。這種觀點的溫和之處在于，它并不認為這種道德反駁是不可壓倒的。換言之，任何官員都有按法律行事的初步義務(wù)，但這種義務(wù)是可以壓倒的。
支持這種形式主義的論據(jù)首先在于它能夠解釋這樣一種直覺。即不管一種法律本身是否是正義的，對它的適用都可能是正義或不正義的。有很多執(zhí)行的不正義本身不取決于法律本身的正義性，這里的不正義在于法律執(zhí)行的方式，而不是法律本身的道德屬性。形式正義能夠非常輕易地解釋這種現(xiàn)象，這是人們認可形式正義的理由之一。
然而，萊昂斯認為解釋這種現(xiàn)象并不需要用到形式正義。因為判斷法律與判斷官員的行動是不同的，即使類似的要素對于兩者的評價是相關(guān)的，它們依然可以是獨立的。例如，兩者都關(guān)注人們以何種方式受到法律的影響，但是各自的關(guān)注是不同的。一方面，我們考慮可以歸屬于法律本身的效果，在另一方面，我們可以考慮歸屬于公共官員的效果。為了解釋兩種類型的道德評價，我們不需要執(zhí)行正義必定是形式主義的。執(zhí)行正義不僅僅關(guān)注官員背離法律，而且關(guān)注人們在此之下是如何受到影響的。我們很難設(shè)想出這樣的一個例子，其中官員背離了法律，然而沒有任何人受到傷害，但我們還是會認為這里存在什么不正義之處。當(dāng)這種非形式要求出現(xiàn)時，看來是它們，而不是官員背離法律在道德上才是相關(guān)的。
支持形式主義的另一個論據(jù)是認為有支持官員服從法律的一般性設(shè)定。官員背離法律總是被假定存在做不義之舉的危險。然而，萊昂斯認為，這里相關(guān)的不正義總是取決于在執(zhí)行時確實有人受了苦，而這種受苦的發(fā)生又總是取決于背離法律的具體環(huán)境。換言之，我們能夠理解假定總是存在對于官員不服從的道德反駁，但是這種道德反駁不一定真的總是存在，因為這要依環(huán)境而定。
萊昂斯認為，人們還可能錯誤地以下面三個事實來支持以上的論據(jù)。第一，官員通常被認為有特殊的義務(wù)來支持他們負責(zé)執(zhí)行的法律。我們已經(jīng)談到過，認為官員許下了諾言是無效的，這受制于道德約束。形式主義者可能會說，官員的義務(wù)只是初步的。但是萊昂斯認為，當(dāng)官員是被迫進入職位時，就根本不存在那種義務(wù)。說自愿地保留一個職位就有義務(wù)，這也是一種道德判斷，這取決于什么構(gòu)成一個有效的和有約束力的契約的道德觀念。于是，即使官員真的有義務(wù)來服從義務(wù)，這也與形式正義是不相關(guān)的。
第二，官員的不服從具有某種負效用。萊昂斯指出，這取決于偶然的和環(huán)境要素，官員背離法律并不必然導(dǎo)致負效用。第三，有人認為官員背離法律會導(dǎo)致對不同的人有不同處理。萊昂斯指出，即使這是不正義的，它也與形式正義是無關(guān)的，因為官員可以統(tǒng)一地背離法律，從而不存在處理上的差別。因此，就解釋執(zhí)行正義與法律本身正義的分離這一現(xiàn)象而言，形式主義并不能得到多少支持。
對于形式正義，除了以上的一些直觀論據(jù)以外，哈特提供了三類一般性的論證。
A：類似情形類似處理。哈特認為這是正義觀念的核心成分，但是他也知道單純這個觀念不能指導(dǎo)任何行動。原因在于人們總是在某方面是類似的，在其他方面總是存在不類似的東西，因此何種類似性是相關(guān)的就成了關(guān)鍵。在確定相關(guān)的類似性之前，這個純粹只是個形式要求，只相當(dāng)于統(tǒng)一處理。但是正義的要求肯定超過統(tǒng)一處理，有多種統(tǒng)一處理問題的方式，但是類似情形類似處理并不能把它們區(qū)分開。并且，正義并不僅僅在于系統(tǒng)地處理案件，它要求以某類方式來處理某類人。
萊昂斯認為，盡管正義在根本上要求對案件的統(tǒng)一處理，而且法律規(guī)定了一種統(tǒng)一處理的方式，但是這里無法得出法律規(guī)定的那種方式恰好就是正義所要求的那種方式。只要我們意識到，法律的正義并不是由法律所決定，或者說法律所告知的人、行動與環(huán)境之間的相似與差別并不必然就是正義所認為的那樣，那么形式主義的錯誤就是非常明顯的了。形式主義可能有如下的反駁，他們本來假定的只是法律執(zhí)行的正義，這并沒有窮盡正義，包括法律本身的正義。但是萊昂斯認為，這種反駁是無效的。原因在于，類似情形類似處理并不能給予任何理由來認為，法律所規(guī)定的處理模式就是正義原則給出的處理模式，或者與之是相容的。
當(dāng)然，如果官員統(tǒng)一處理案件的唯一方式就是遵循法律，那么哈特的論證是有效的。但是官員明顯可以有其他的統(tǒng)一方式，比如說統(tǒng)一地偏向某些人。這里要注意的是，官員背離法律有可能產(chǎn)生不正義，但這是偶然的，它取決于環(huán)境。這不能給予形式主義任何安慰，由此，類似情形類似處理不能支持形式正義。
B：按規(guī)則行事。哈特認為，“在正義的這方面與按規(guī)則行事的概念之間有著緊密的聯(lián)系。實際上，也許可以說正義地把法律適用到不同的案件就是是認真地對待這個主張，在不同案件中適用的就是相同的普遍性規(guī)則，不帶偏見、私利和反復(fù)無常�！盵14]
這是一個不同于類似情形類似處理的論證，類似情形類似處理根本不參考規(guī)則。即使沒有任何相關(guān)的規(guī)則存在，也可以設(shè)計出統(tǒng)一的處理方式。但是同樣可能的是，適用一個現(xiàn)存的規(guī)則并不就是類似情形類似處理，如第一次適用一個規(guī)則。適用一個規(guī)則到案件的概念也許是產(chǎn)生一個判斷行為的原則。這個原則并不考慮規(guī)則要求或允許什么，其可能的結(jié)果又是什么。當(dāng)存在官員要適用的規(guī)則時，這個原則就必然起作用，他們都受到它的約束。
如果按規(guī)則行事就是正義原則，那么任何人偏離他本來要適用的規(guī)則都將是不正義之舉。但是，這里沒有任何東西把種論證模式只限于公共官員和法律。因為這個理由，這個論證必定失敗，因為它要么對所有類型的規(guī)則有效，要么不對任何規(guī)則有效。但是它明顯對一些規(guī)則無效。我們知道，不正義的指控是有道德分量的，只要違反某些規(guī)則并不帶有這種道德分量，那么這個論證就會失敗。只要我說話時沒有遵守語法規(guī)則，我就破壞了語言規(guī)則。如果按照這里的邏輯，那么我就做了不義之舉。但這明顯是不合道理的。當(dāng)然，我可以通過誤用語言而做不當(dāng)之事，但這不僅僅是因為我語法上不正確，而是因為我的行動中存在某類不正義，對人們產(chǎn)生了某種傷害等，從而可能違反了基本道德原則。
這里的問題是，如果形式主義只取決于按規(guī)則行事，那么它就沒有辦法區(qū)分法律規(guī)則與語法規(guī)則等其他的規(guī)則。如果法律規(guī)則與其他規(guī)則之間存在實質(zhì)性的差別，那么這也不能從它們都是規(guī)則來決定。如果援引的考慮不是法律規(guī)則中固有的東西，那么這種考慮也是失敗的，因此按規(guī)則辦事不能為形式正義提供支持。
C：不偏不倚地適用法律。哈特提供了一種更可行的觀點，即執(zhí)行正義在于不偏不倚地把法律適用到特定案件。這里需要注意，不偏不倚性并不暗含在按規(guī)則行事或者類似情形類似處理之中。盡管不偏不倚要求某種統(tǒng)一方式，但是統(tǒng)一方式并不就是不偏不倚的。例如一個官員統(tǒng)一地偏向于其親屬，但這并不是不偏不倚。同樣，不偏不倚也沒有暗含按規(guī)則行事，因為規(guī)則留有自由裁量的空間。現(xiàn)在來考慮不偏不倚對于形式正義的影響。對于法律形式主義者而言，由于所有法律規(guī)則都是官員能夠機械地應(yīng)用的，因此形式正義就完全在于遵循規(guī)則，這樣，背離法律就是執(zhí)行不義的充分且必要條件。這樣一來，不偏不倚性也無法進入法律形式主義者的基本立場。
只有當(dāng)我們不接受一種機械式的法律觀念時，不偏不倚對于形式正義才具有相關(guān)性。這種法律觀念下，官員有時候面臨著幾個合法的備選項，必須做出重大的選擇。如果形式主義者也相信合法的備選項也受制于正義之名的批評，那么他必須相應(yīng)地限制他的形式正義，因為官員在法律之內(nèi)行動的簡單要求不能使得形式主義者可以在合法行動之間進行區(qū)分。為了評價它們，形式主義者必須加上法外準(zhǔn)則。嚴格來說，當(dāng)官員面臨自由裁量時，法律的約束已經(jīng)被窮盡了。這個時候可以援引不偏不倚作為補充標(biāo)準(zhǔn)。由此導(dǎo)致的觀點是，給定法律本身不能完全決定什么構(gòu)成了它的不偏不倚的適用，執(zhí)行正義在于把法律不偏不倚地適用于特定案件。盡管納入了法外標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點還是在原初意義上的那個形式主義，因為它認為遵循法律是執(zhí)行正義的一個必然條件。
哈特根據(jù)對于語言表達的認識，認為總是存在官員運用自由裁量的空間。官員在合法備選項之間的選擇受制于正義之名的批評。因此法官的自由裁量可以是不偏不倚的，也可以是有偏向性的。如果官員沒有不偏不倚地行動，那么他們就做了不義之事。這種主張的形式主義版本強調(diào)，不偏不倚地適用現(xiàn)有法律充分體現(xiàn)了執(zhí)行正義，這種主張在根本上要求官員在法律制定的限制內(nèi)行動。這個公式被認為窮盡了執(zhí)行正義的主題，因為官員實質(zhì)上做的就是執(zhí)行法律。如果人們超越了這個公式，超越了不偏不倚地適用現(xiàn)有法律規(guī)則，有人會主張，人們必然是在改變主題，因為一個人不再把自己限于執(zhí)行法律的正義之內(nèi)。
萊昂斯認為這是一個錯誤的觀念。執(zhí)行正義要求不偏不倚地適用法律并不是固有地是形式主義的。人們會主張，法律的正義適用方式是不偏不倚，但是正義有時候要求不適用法律。一個官員可以超越法律而在其職責(zé)內(nèi)行動。問題是，這種行動是否必定是不正義的，或者是違背了一個基本原則。這里有一個前提，即萊昂斯把法律執(zhí)行正義等同于官員的行動正義，或者至少是共外延的。
讓我們假定，為了公正，官員必須不偏不倚，并且假定唯一正義的適用方法就是不偏不倚。我們同意，假如法律的適用不是不偏不倚的話，它是不正義的。但是，這不能得出所有偏離法律的判決是不正義的，因為并不是每種背離法律都可以描述成沒有不偏不倚地適用法律。官員可以故意地不適用法律，這不同于有偏向地適用法律。因為官員可以基于有原則的根據(jù)而拒絕遵循法律，恰恰是為了避免自己作為不正義之工具。
如果官員拒絕遵循法律可以避免某種不正義，并且不產(chǎn)生其他的不正義，那么不偏不倚地適用法律就沒有窮盡執(zhí)行正義的主題。如果情形相反，不偏不倚地適用法律窮盡了執(zhí)行正義，這時只要法律受到了違反，就將產(chǎn)生不正義。萊昂斯用分配利益來說明問題，假如原有法律是偏袒白人的。但是法官沒有遵循法律，而是更公正地分配了利益。這里法官超越了其自由裁量，她根本就沒有適用法律，因此也就沒有不偏不倚地適用法律。這里產(chǎn)生了不正義嗎？萊昂斯認為沒有。如果有的話，那么必須要有不不正義的標(biāo)記，或者癥狀，或者有人受到了不當(dāng)待遇。但是在這個例子中，都沒有。由此，不偏不倚也無法給予形式正義以必然的支持。
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五
上面的討論表明，分離論無法成為法律實證主義者的特有屬性，并且法律與道德是否具有必然的聯(lián)系也無法區(qū)分自然法與法律實證主義。萊昂斯認為，如果說有一種觀點能夠標(biāo)示法律實證主義的話，它就是明定道德內(nèi)容論：除非法律有明文規(guī)定，否則法律不具有任何道德內(nèi)容或條件。
萊昂斯提出了法律實證主義者支持此觀點的幾個可能理由。第一條理由來自于這點，即法律實證主義者都承認法律概念的分析性研究不同于其他如法史、法律與其他社會現(xiàn)象之間關(guān)系的研究。不過，萊昂斯指出，具有這樣一種研究根本不同于告訴我們法律與道德是否是分離的，特別是法律與道德之間是否存在某種必然的聯(lián)系。如果我們假定法律和其他的法律概念與道德概念沒有任何重大聯(lián)系的話，這又是訴求正在要解決的問題。
法律實證主義者的第二條理由是認為分析法律必須是價值中立的。但是這個理由的含義是不清楚的。如果說我們不應(yīng)用法律與道德具有任何特殊關(guān)系這種假設(shè)開始工作，那么我們同樣不能法律與道德不具有任何特殊關(guān)系的相反假設(shè)開始工作。就此而言，法律與道德之間的概念性關(guān)系的可能性是個懸而未決的問題。至少我們從法律概念的分析性研究中無法給出答案。
第三條理由是，有些實證主義者這樣提出他們的法律理論，有如他們是在描述法律概念、法律的實質(zhì)性質(zhì)或者其他類似地給定的東西。他們同時相信道德并不是類似地給定的，那么他們會認為在法律的分析研究中忽略道德問題是恰當(dāng)?shù)摹?/P>
萊昂斯認為這存在兩個錯誤。第一，假定道德在相關(guān)的意義上不是類似地“給定的”。如果對于道德問題具真假、對錯等答案，那么道德如同任何其他可以探究的東西一樣是給定的。這里沒有理由做出相反的假定，因為只有極端的道德懷疑論者才會否定這一點。
第二，道德概念，或者法律與道德共有的概念，對于恰當(dāng)理解法律是必要的。這里一個最關(guān)鍵的地方就是辯護概念。當(dāng)我們談?wù)摰玫睫q護的司法判決時，它有兩重含義�；谌醯慕忉專q護一個司法判決就是給過去或?qū)淼男袆哟騻�標(biāo)簽，它對于一個人應(yīng)該如何行動沒有任何意義�；趶姷慕忉專q護一個司法判決就是確立人們在良知的約束之下（本來）應(yīng)該如何行動�；谶@種解釋，一個得到辯護的司法判決明顯不是道德中立的事情。如果人們假定一個司法判決只能訴諸于法律，在強意義上的辯護要求法律考慮能夠決定人們應(yīng)該如何行動，這明顯不是道德上中立的。
法律實證主義者在此有一個嚴重的混淆，即法律義務(wù)與道德義務(wù)的正當(dāng)性。我們知道，前者存在的充分與必要條件是法律要求以某種方式行動，這一般被假定不蘊含任何道德條件。但是有很多法律實證主義者把法律義務(wù)與道德義務(wù)看成是平行的，認為它們都對人們?nèi)绾涡袨樘岢隽死碛�。但是做出這種推理的時候，他們就做出了支撐德沃金法律理論的假設(shè)，即法律，而不僅僅是道德，都具有某種正當(dāng)性來決定我們應(yīng)該如何行動，我們的行動應(yīng)該如何被恰當(dāng)?shù)卦u估。[15]
萊昂斯認為，法律實證主義者的真正、最重要的理由來自于法律的社會觀念。一般的法律社會觀念是這樣的：法律的存在即內(nèi)容是由社會環(huán)境下的人的某范圍的事實所決定的——關(guān)于人類行為、歷史、制度和信念等的事實。也就是說，識別法律的內(nèi)容和決定其存在只取決于能夠以價值中立術(shù)語描述的人類行為的事實，不用訴諸道德論證而能適用。[16]
萊昂斯認為，只要我們消除對于道德的誤解，那么在社會事實與道德判斷之間完全可能具有相同的關(guān)系。如果倫理自然主義是在摩爾的狹窄意義上得以理解，那么道德判斷可以為事實性命題所蘊含。即使這種倫理自然主義是錯誤的，道德判斷不可能為事實命題所蘊含，寬泛意義上的自然主義也可以是對的。還是有道德原則是真的，盡管不是根據(jù)定義為真，道德判斷也可以為某種事實命題所確定。當(dāng)然，也可以有第三種可能性存在，即沒有任何事實性命題能夠決定任何道德價值，但這是一種激進的懷疑論，法律實證主義者支持此點的人甚少。
由此，只要我們接受倫理自然主義，它蘊含著道德價值能夠為社會事實所確定，那么即使我們接受通常的實證主義觀念，即法律與道德義務(wù)在概念上是不同的，具有獨立的存在條件，我們也不能就此得出法律與道德是分離的。也許如同存在決定法律的事實一樣，也存在決定道德的事實。到目前我們依然可以講的是，決定法律的事實也許能夠相當(dāng)于或者蘊含決定道德的事實。也就是說，決定法律的存在及內(nèi)容的事實也許能夠支持，甚至蘊含關(guān)于法律和關(guān)于法律之下所做行為的的道德判斷。法律的社會觀念并不排除這一可能性。因為這個理由，法律的社會性觀念并不能告訴我們?nèi)魏侮P(guān)于法律與道德關(guān)系的觀點。
這個結(jié)論并不取決于法律社會觀念的抽象性。原因在于這個問題不僅僅關(guān)注法律為社會事實所決定，而且也關(guān)注事實與道德價值之間的關(guān)系。由于法律的社會觀念在這事實與道德價值這個問題上沉默不語，由此，它對于法律與道德的分離上沒有任何意義。不借助于道德理論，我們無法做出任何相關(guān)的結(jié)論。
對于明定道德內(nèi)容論，我們還有一個論證值得考慮，這就是哈特的語言論證。語言術(shù)語是通過參考一組規(guī)則而適用的，在某些情形中它們是清楚的滿足的，在另一些中則是相互沖突的。哈特區(qū)分語言適用的兩種情形，即核心情形與半影部。在核心情形中，我們能夠演繹地適用，在半影部則不能。在無爭議地適用的案件中，法律考慮都有利于一方，而在有爭議的案件中，則法律考慮可以歸入兩方。因此支撐自由裁量的理論更為根本的假設(shè)是：當(dāng)且僅當(dāng)合理的分歧不存在時，法律才是確定的。當(dāng)一個法律規(guī)則的識別與含義沒有爭議時，不存在司法自由裁量。當(dāng)合格的律師對一個法律問題能夠就兩方都發(fā)展可行的論證時，那么我們無法機械式地判決，而必須涉及到權(quán)衡兩方的理由，由此法律必須視為不確定的，存在司法自由裁量的空間。這個思想的語言版本就是明定內(nèi)容論，這種觀點的推論就是明定道德內(nèi)容論。
但是萊昂斯認為這種推理是無效的。原因在于，盡管語言表達是有開放結(jié)構(gòu)并且可能是模糊的，但是不能只有在我們現(xiàn)有語言資源能夠直接表達清楚的地方才能存在確定的事實。即使我們假定法律表述不可避免地有含糊之處，但是我們不能由此得出只要法律表述具有含糊的地方，那么法律就是不確定的。萊昂斯的理由在于我們還有其他的資源來幫助決定如何判決案件，比如說語境。德沃金的法律理論也是其中的一種，我們是否贊同并接受他這種法律觀點則是另一回事情。
六
上面的討論表明，下面三個觀點之間并非如人們通常所認定的那樣具有某種邏輯聯(lián)系，它們實際上是彼此獨立的。第一，法律與道德是分離的；第二，法律是道德上可錯的；第三，法律與道德具有必然聯(lián)系。在萊昂斯看來，盡管明定道德內(nèi)容論是許多法律實證主義者所持有的觀點，但是最能把捉實證主義精神的應(yīng)該是他所提出的擴展分離論：法律的存在與內(nèi)容是由這樣的事實所決定的，它使得法律受制于道德評價，但是并不能確保它具有任何道德價值；基本的、最一般的決定法律的事實并不蘊含或者確保任何道德價值的事實。[17]
擴展分離論認為，有些東西能夠成為法律而不必滿足任何道德條件，這是針對一般的法律體系，而不是特定體系的法律。因為特定的法律體系可以對什么算作法律施加道德條件，正如明定道德內(nèi)容論所規(guī)定的那樣。明定道德內(nèi)容論在幾方面不同于擴展分離論。首先，它并不能完全確保對于什么算作法律不存在道德條件。另一方面，它又不必要地排除了對于什么算作法律的道德條件，僅僅因為它們不是明定的。德沃金的理論就是認為非明定的道德條件有時候能夠決定什么是法律，但是并不蘊含不可能存在沒有這種道德條件的法律體系。德沃金的論證能夠用來反對明定道德內(nèi)容論，但是它并不否認法律是道德上可錯的。第三，明定道德內(nèi)容論并不保證法律要受制于道德的評價，而這是擴展分離論所認可的，實際上也是我們所接受的。
我們在前面的討論中發(fā)現(xiàn)，盡管實證主義者認為法律與道德是分離的，但他們卻依然傾向于表示法律涉及到對于權(quán)威的正當(dāng)要求，并且是我們需要尊重的。也就是說，很多人認為我們有一種自動的義務(wù)來服從法律要求。正是因為這點，萊昂斯覺得我們極有必要澄清法律與道德之間的關(guān)系，然后我們才有可能搞清楚我們是否有義務(wù)來服從法律要求。[18]根據(jù)對以上理論的理解，萊昂斯得出了他關(guān)于服從法律的義務(wù)問題的答案：法律是道德上可錯的，我們并沒有任何自動的義務(wù)來服從它，法律必須通過自己滿足道德標(biāo)準(zhǔn)的行動來賺得我們的尊重，從而使我們服從它。
最后要聲明的一點是，筆者并不是認為萊昂斯的所有觀點都無懈可擊，他的論證也涉及到在學(xué)界具有爭議的預(yù)設(shè)與假定。但是，筆者認為，萊昂斯所提出的問題，他對于很多常見觀點的反駁，都是值得我們仔細審視的。即使我們不贊同他的結(jié)論，我們也必須努力地應(yīng)對他的挑戰(zhàn)，尋找到新的更有力的論據(jù)來反駁他。無論萊昂斯的結(jié)論是否正確，他的討論都能夠促使我們對法律與道德關(guān)系進行更深入的反思，促進我們對于服從法律的義務(wù)這一問題的理解。無疑，這是我國法哲學(xué)與道德哲學(xué)的交叉研究中所需要的。
[1] 大衛(wèi)•萊昂斯（David Lyons）系哈佛大學(xué)哲學(xué)博士，他從1964年起長期任教于康奈爾大學(xué)哲學(xué)系，從1979年開始也在康奈爾大學(xué)法學(xué)院任教。1990年他被任命為Susan Linn Sage講座教授。1995年起擔(dān)任波士頓大學(xué)哲學(xué)和法學(xué)教授。萊昂斯獲得過很多學(xué)術(shù)榮譽，包括古根海姆獎學(xué)金和三次國家人文科學(xué)獎學(xué)金。萊昂斯從事法哲學(xué)與道德哲學(xué)的交叉研究，發(fā)表了有關(guān)功利主義、密爾、邊沁、權(quán)利等的相關(guān)成果。其主要著作有，F(xiàn)orms and Limits of Utilitarianism, 1965; Ethics and the Rule of Law, 1984; In the Interest of the Governed: A Study in Bentham’s Philosophy of Utility and Law, 1973, 1991; Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice, and Political Responsibility, 1993; Rights, Welfare and Mill’s Moral Theory, 1994.本文的討論主要依據(jù)Lyons (1984, 1993)。
[2] 萊昂斯對很多人的觀點概括未必符合其作者的本意，這里的要求是：只要這種概括是人們對這些作者的一種平常解讀，甚至只說是一種合理的重構(gòu)即可。這樣做一是為了論點具有代表性和典型性，另一個則是為了邏輯上的嚴密性。
[3] H.L.A, Hart, Law, Liberty, and Morality (Stanford, 1963), p.20.
[4] Thomas Aquinas, Summa Theologica (1266-73), I—II, q.95, art.2 (p. 784) 載于Basic Writings of Saint Thomas Aquinas,. A.C. Pegis編 [New York: Random House, 1945], vol.2)。
[5] Ibid , q.96, art.4(p.794)。
[6] Ibid., q.96, art.4 (pp. 794-5)。
[7] T. Hobbes, Levithan: Parts I and II, ch.30, p. 271. (H.W. Schnieder ed. 1958).
[8] J.Austin, The Province of Jurisprudence Determined 262 n.23 (I. Berlin, S. Hampshire & R. Wollheim eds. 1954)
[9] 萊昂斯并不認為霍布斯與奧斯丁他們本人確實相信這種觀點。他認為，奧斯丁的意義其實只是“沒有任何實定法在法律上是不正義的�！倍舨妓箤嶋H上只是認為服從法律是公民社會正義的一種衍生要求。
[10] 詳細的論證參見David Lyons, Ethics and the Rule of Law, chap.1.
[11] 注意哈特與富特的區(qū)別，富勒對于什么算作法律要求施加道德條件，而哈特則不，盡管他認為在執(zhí)行法律上要求施加道德條件。
[12] Lon Fuller, The Morality of Law, New Heaven and London: Yale University Press, 1964, chap II.
[13] 詳盡的論證請參見Lyons, David, Ethics and the Rule of Law, p.47.以及“The Internal Morality of Law”, Proceedings of the Aristotelian Society 91 (1970-1971):105-19) ,in Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice, and Political Responsibility, 1993, p.12.
[14] H.L.A Hart, supra note 1. pp.156-57.
[15] 萊昂斯還有兩點提醒。第一，法律是道德上可錯的這一論據(jù)并不支持明定道德內(nèi)容論。法律是道德上可錯的并不表明法律與道德之間是否具有任何必然的聯(lián)系，對于什么算作法律是否具有道德條件。第二，法律是道德上可錯的理由并不在于法律受到人類行動和決策的影響。確實，這使得法律是受到人類有意控制的，而人類是容易犯錯的。但是，我們并不認為所有受到人類有意控制且犯錯的事情都會用道德來評價，比如說機器。我們有時會說，人類的創(chuàng)造是好的或壞的，但是這已經(jīng)預(yù)設(shè)了實質(zhì)性的道德價值，并且是根據(jù)所談?wù)摰哪欠N創(chuàng)造對人類產(chǎn)生的影響來做出這種判斷的。沒有從道德觀點看是什么是相關(guān)的東西的實質(zhì)性觀念，我們不可能理解法律為什么和如何受制于道德評價。
[16] Joseph Raz, The Authority of Law, (Oxford, 1979), pp.39-40.
[17] David Lyons, “Moral Aspects of Legal Theory”, Midwest Studies in Philosophy 7 (1982):223-254, in Lyons, Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice and Political Responsibility, Cambridge University Press, 1984, p.100.
[18] 需要提醒的是，法律是可錯的觀念與有服從法律的自動義務(wù)是相容的。實際上，阿奎那對于人造法的觀點就有點這樣的苗頭，因為他承認在某些特殊條件下我們需要服從不義的法律。如果可錯的法律滿足那些特殊的條件，那么我們就可能有服從不義之法的義務(wù)。
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