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淺析特許經(jīng)營及限制競爭行為之法律規(guī)制
特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財(cái)產(chǎn)的特許推廣，那么，特許經(jīng)營及限制競爭行為之法律規(guī)制探究是?
摘要：特許經(jīng)營作為一種新型的、特殊的營銷方式，其核心問題就是對無形財(cái)產(chǎn)的特許推廣。因受許人的受許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制，極易引發(fā)指定購買、搭售、聯(lián)合定價(jià)、獨(dú)占經(jīng)營、限制轉(zhuǎn)售價(jià)格等一些限制競爭行為。為規(guī)制這些限制競爭行為，我國應(yīng)借鑒歐盟立法模式，在反壟斷法中規(guī)定規(guī)制的重點(diǎn)，嚴(yán)格規(guī)定其“適用除外”的條件。
關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營 限制競爭 法律規(guī)制 適用除外
前言
特許經(jīng)營企業(yè)在其運(yùn)作過程中，必然會(huì)產(chǎn)生諸種法律關(guān)系，導(dǎo)致多重法律后果，其中私法領(lǐng)域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等，可在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決;但從經(jīng)濟(jì)法的角度考察，特許經(jīng)營還關(guān)乎整個(gè)市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎(chǔ)性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規(guī)制。
一、特許經(jīng)營的概念及其含義
對特許經(jīng)營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權(quán)投資法》表述為：“特許經(jīng)營是兩個(gè)主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協(xié)議，根據(jù)這一合同或協(xié)議，被授權(quán)人的經(jīng)營按照與授權(quán)人的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號、店牌字型、廣告或表明授權(quán)人或其分支機(jī)構(gòu)的其他商業(yè)符號的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的計(jì)劃或機(jī)制從事經(jīng)營。被授權(quán)人須直接或間接地向授權(quán)人交付特許權(quán)使用費(fèi)。”它強(qiáng)調(diào)特許經(jīng)營是以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。在日本，社團(tuán)法人特許連鎖協(xié)會(huì)將特許經(jīng)營表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結(jié)合同，使用自己的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號及其它成為營業(yè)象征的標(biāo)識，將在統(tǒng)一品牌下進(jìn)行商品銷售或其它經(jīng)營的權(quán)利給予對方;另一方面，作為報(bào)償，被特許人支付一定的報(bào)酬并投入必要的資金，在特許人的指導(dǎo)及援助下進(jìn)行營業(yè)”，強(qiáng)調(diào)受許人取得特許權(quán)須向特許人支付相應(yīng)的對價(jià)，且其經(jīng)營要受特許人業(yè)務(wù)上的支配和控制，兩者之間形成持續(xù)關(guān)系。《關(guān)于ec羅馬條約總括適用除外規(guī)則》(commissionregulation4087/88)稱“所謂特許經(jīng)營，是商標(biāo)、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設(shè)計(jì)、著作權(quán)、經(jīng)營訣竅或者有關(guān)專利的工業(yè)所有權(quán)或者是知識產(chǎn)權(quán)的組合，它意味著向最終消費(fèi)者銷售商品或?yàn)榱颂峁┓⻊?wù)而進(jìn)行開發(fā)。”這一表述著重強(qiáng)調(diào)了特許經(jīng)營的核心是特許人對其知識產(chǎn)權(quán)組合的應(yīng)用推廣。在我國，485號國務(wù)院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》中規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用。被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)。”突出了特許經(jīng)營雙方的權(quán)利和義務(wù)。
特許經(jīng)營是指特許人將其擁有許可權(quán)的商標(biāo)、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護(hù)網(wǎng)絡(luò)同一性的要求使用相關(guān)的無形財(cái)產(chǎn)、繳納一定的費(fèi)用，并獨(dú)立承擔(dān)法律義務(wù)和責(zé)任的經(jīng)營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營合同而對受許人享有的管理控制權(quán)，又體現(xiàn)了受許人對其特許人的無形財(cái)產(chǎn)擁有合理的使用權(quán)，并具有如下含義：
(一)特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財(cái)產(chǎn)的特許推廣。特許權(quán)從本質(zhì)上說是一種使用許可權(quán)，但就特許經(jīng)營而言，它只能是特許人保留無形財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的非獨(dú)占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時(shí)期一定區(qū)域內(nèi)使用其有權(quán)特許的無形財(cái)產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務(wù)要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時(shí)期特定區(qū)域享有獨(dú)占的特許權(quán)，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營所特許的權(quán)利是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。盡管這些權(quán)利主要由商標(biāo)、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)、專有權(quán)等組成，但也包括特定產(chǎn)品來源、經(jīng)營理念、服務(wù)風(fēng)格、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等獨(dú)特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產(chǎn)權(quán)的有機(jī)結(jié)合。由于這種權(quán)利已超出法律上的知識產(chǎn)權(quán)的概念，且又無法被學(xué)理上的知識產(chǎn)權(quán)概念所包含，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利，故此，筆者稱之為無形財(cái)產(chǎn)。
(二)特許經(jīng)營雙方當(dāng)事人是獨(dú)立的法律主體。特許人與受許人是具有獨(dú)立法律地位的不同經(jīng)營者，它們之間既無參股、控股關(guān)系，又無母子、分支經(jīng)營的隸屬關(guān)系。盡管受許人的業(yè)務(wù)要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營進(jìn)行實(shí)質(zhì)性開發(fā)和維護(hù)，并獨(dú)立擁有其業(yè)務(wù)及經(jīng)營成果，尤其是在財(cái)產(chǎn)上作為獨(dú)立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨(dú)立，自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權(quán)、也不享有其具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的決策權(quán)及其經(jīng)營成果的控制權(quán)，在法律上分屬兩個(gè)獨(dú)立的法律人格，是相互獨(dú)立的法律主體。
(三)特許經(jīng)營是一種以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。特許人與受許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關(guān)系，加盟合作雙方的權(quán)利、義務(wù)完全由特許經(jīng)營協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權(quán)的情況下，才具有特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區(qū)域內(nèi)獨(dú)家使用其商號、商標(biāo)或服務(wù)項(xiàng)目等權(quán)利，并提供開展經(jīng)營活動(dòng)所需的必要信息、技術(shù)知識和訓(xùn)練。
(四)受許人的特許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營中，受許人雖是獨(dú)立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營模式的特點(diǎn)，其經(jīng)營業(yè)務(wù)只享有相對獨(dú)立性，受許人須根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的約定，按照特許人規(guī)定的條件、經(jīng)營模式和經(jīng)營規(guī)則開展經(jīng)營，尤其在市場計(jì)劃、經(jīng)營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權(quán)對受許人的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)。
二、特許經(jīng)營中的主要限制競爭行為
由于特許經(jīng)營是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的、特殊的無形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營對其更具有市場獨(dú)占性。一方面，這種獨(dú)占性是為了維護(hù)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一性和特許人的聲譽(yù)，是合法的，無需進(jìn)行規(guī)制;但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實(shí)施限制貿(mào)易或者限制競爭行為，就進(jìn)入了反壟斷法的規(guī)制范疇。
(一)指定購買與搭售。在特許經(jīng)營中，特許人為維持其統(tǒng)一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設(shè)計(jì)、裝飾所用材料、商品陳列設(shè)計(jì)和生產(chǎn)過程中所用原料等有嚴(yán)格規(guī)定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機(jī)會(huì)。這種搭售或指定購買如果是為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和穩(wěn)定性，節(jié)約成本和開支，確保消費(fèi)安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務(wù)，則不應(yīng)列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權(quán)的授予與否，強(qiáng)制受許人在獲得特許權(quán)之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強(qiáng)特許人在市場上的支配地位，則構(gòu)成了指定購買與搭售的不正當(dāng)競爭行為。
(二)聯(lián)合定價(jià)。聯(lián)合定價(jià)通常表現(xiàn)為幾個(gè)同類產(chǎn)品的廠商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動(dòng)方式來共同固定或提高其產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格水平。根據(jù)美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價(jià)格為5美元，隨后幾個(gè)受許人商定價(jià)格為5.98美元，并促使特許人同意以此價(jià)格作為其建議價(jià)，則受許人間的行為即構(gòu)成“橫向聯(lián)合定價(jià)”，特許人與受許人間則構(gòu)成“縱向聯(lián)合定價(jià)”。如果這種聯(lián)合定價(jià)行為是基于相互間的價(jià)格協(xié)議，則構(gòu)成了價(jià)格壟斷，構(gòu)成了非法的限制競爭行為。
(三)獨(dú)占經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，受許人享有在一定時(shí)期一定地域內(nèi)經(jīng)營的權(quán)利，這種權(quán)利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨(dú)占經(jīng)營或排他性經(jīng)營。獨(dú)占經(jīng)營本身屬廠商的一種經(jīng)營策略，不應(yīng)受法律規(guī)制，但在特許經(jīng)營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會(huì)產(chǎn)生阻礙競爭的“獨(dú)占經(jīng)營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內(nèi)要求特許人授予其“獨(dú)占經(jīng)營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關(guān)系(如受許人許以較高特許費(fèi))，當(dāng)其他符合條件的第三人申請?zhí)卦S經(jīng)營時(shí)，特許人不授予其特許權(quán)，即構(gòu)成了限制競爭的“獨(dú)占經(jīng)營”。
(四)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格。限制轉(zhuǎn)售價(jià)格是指一方當(dāng)事人責(zé)成另一方當(dāng)事人只能以固定的價(jià)格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應(yīng)行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價(jià)格(即轉(zhuǎn)售價(jià)格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價(jià)格，更要求其對于向其購買者再為出售時(shí)之銷售價(jià)格(即再轉(zhuǎn)售價(jià)格)亦予以約束或限制之行為。限制轉(zhuǎn)售價(jià)格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價(jià)，在性質(zhì)上應(yīng)視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機(jī)構(gòu)間的價(jià)格競爭，從而不利于整個(gè)市場的競爭，而且也因經(jīng)營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴(kuò)展至消費(fèi)者，使其忍受固定的較高價(jià)格，而為各國立法所禁止。
(五)回授�；厥谑侵冈谥R產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術(shù)所作的改進(jìn)再許可給許可人使用�；厥趨f(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨(dú)占性回授。特許經(jīng)營合同中常常包含此類條款�；厥跅l款在一定程度上具有促進(jìn)競爭的積極因素，但當(dāng)回授條款實(shí)質(zhì)上影響了受許人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，對競爭產(chǎn)生負(fù)面效果時(shí)，則構(gòu)成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新的技術(shù)，該技術(shù)凝結(jié)了受許人的智慧，但該新技術(shù)價(jià)值的體現(xiàn)又與原專利技術(shù)無法分開，因此，為保護(hù)特許人利益，受許人只能在一定范圍內(nèi)實(shí)施該技術(shù)并給特許人以一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或?qū)⒃摷夹g(shù)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給特許人，但均需雙方在平等基礎(chǔ)上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營合同中強(qiáng)制性地規(guī)定受許人將新技術(shù)回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會(huì)造成特許人的技術(shù)壟斷，進(jìn)而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。
(六)特許經(jīng)營合同終結(jié)后已公開商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，特許人為維護(hù)其利益，對受許人設(shè)定使用商業(yè)秘密的限制條件，應(yīng)為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護(hù)其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構(gòu)成了非法限制競爭行為，不應(yīng)為法律所允許，但未公開的商業(yè)秘密不再此限，因?yàn)�，該商業(yè)秘密要受《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。
三、對特許經(jīng)營中限制競爭行為的法律規(guī)制的立法建議
迄今為止，我國還沒有一部調(diào)整特許經(jīng)營法律關(guān)系的專門性法規(guī)，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務(wù)院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中有關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調(diào)整。
(一)加強(qiáng)特許經(jīng)營立法，做好立法模式選擇。關(guān)于特許經(jīng)營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經(jīng)營作原則性規(guī)定，具體的案件認(rèn)定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營合同的4087/88號法規(guī)，該法規(guī)對特許經(jīng)營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規(guī)定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規(guī)定又有適用上的確定性，既增強(qiáng)了法律的可操作性和可執(zhí)行性，又簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本由于我國現(xiàn)行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關(guān)特許經(jīng)營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關(guān)特許經(jīng)營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò)狀法律保護(hù)體系，對特許經(jīng)營加以更好的調(diào)整。
在未制定專門的特許經(jīng)營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營合同規(guī)定在正在起草的民法典中，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括一般規(guī)定、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、合同無效情形等方面內(nèi)容，同時(shí)，對特許經(jīng)營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規(guī)定。
(二)在反壟法中對特許經(jīng)營的規(guī)制重點(diǎn)作出具體規(guī)定。作為一種特殊的經(jīng)營方式，特許經(jīng)營在其運(yùn)作中很容易發(fā)生特許人濫用權(quán)利的情形，對此立法應(yīng)予以高度重視，就此把應(yīng)予禁止的限制競爭行為作為重點(diǎn)考慮，并盡可能作出明確、具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規(guī)定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：①消費(fèi)者利益原則，即指特許經(jīng)營中的限制性條款是在更大程度上維護(hù)消費(fèi)者利益，使消費(fèi)者在龐大的特許經(jīng)營體系的任何一個(gè)環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)同一的產(chǎn)品;②競爭性原則，即特許經(jīng)營中限制性條款是為了加強(qiáng)整個(gè)特許經(jīng)營體系的競爭實(shí)力，帶動(dòng)相關(guān)市場的競爭性，從而進(jìn)一步促進(jìn)和提高競爭機(jī)制，真正實(shí)現(xiàn)有效競爭，亦即“立法目的是保護(hù)競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應(yīng)包括以下行為：①本來是競爭對手的特許人與受許人就競爭產(chǎn)品達(dá)成的特許經(jīng)營協(xié)議;②特許人不允許受許人從第三方購買同等質(zhì)量的產(chǎn)品;③限定受許人只能銷售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)為供貨商，且這種限定并非出于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及維護(hù)專營網(wǎng)絡(luò)的同一性和聲譽(yù)為目的;④禁止受許人在協(xié)議期滿且技術(shù)秘密已公開的情況下使用該技術(shù)秘密;⑤并非出于維護(hù)特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)同一性和聲譽(yù)或維護(hù)消費(fèi)者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務(wù)的價(jià)格;⑥限定受許人必須將其就許可的專利技術(shù)所作的后續(xù)改進(jìn)或新應(yīng)用方法的權(quán)利無償?shù)鼗厥诮o特許人或其指定人;⑦規(guī)定受許人接受與特許經(jīng)營無關(guān)的、實(shí)際上并不需要的其他知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)項(xiàng)目;⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。
(三)在反壟斷法中規(guī)定特許經(jīng)營的“適用除外”制度。由于特許經(jīng)營的特殊性，特別是為了維護(hù)整個(gè)特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一性‘，并考慮特許經(jīng)營與一般商業(yè)營銷方式的不同，可以在反壟斷中規(guī)定特許經(jīng)營的“適用除外”制度，并就其適用條件作出較為嚴(yán)格的規(guī)定。特許經(jīng)營適用除外的條件至少要考慮以下幾方面：①主觀條件。限制的目的是出于保護(hù)特許經(jīng)營當(dāng)事人的合法權(quán)益，即為了維護(hù)特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一性和其商譽(yù)。②客觀條件。限制競爭行為保護(hù)的對象是合法權(quán)益，即這種權(quán)益只能通過限制競爭的方式來保護(hù)。③符合維護(hù)公共利益的目標(biāo)。即特許經(jīng)營當(dāng)事人的利益應(yīng)與公共利益保持一致，其限制行為不能對市場競爭的根本格局產(chǎn)生不良影響，不得阻礙技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)效率的提高，最終要有利于保護(hù)消費(fèi)者利益。④沒有濫用權(quán)利。限制競爭的措施不能干涉他人的正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)，特別是不能損害被特許人的利益。
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