論電子證據(jù)的司法鑒定

時(shí)間：2024-09-08 00:57:24 論文范文我要投稿

論電子證據(jù)的司法鑒定

　摘要：電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的問(wèn)題。對(duì)于電子證據(jù)，需要以科學(xué)技術(shù)的手段確認(rèn)其真實(shí)性、完整性和合法性；在完善司法鑒定機(jī)構(gòu)管理制度和司法鑒定人管理制度，增強(qiáng)電子證據(jù)司法鑒定規(guī)范性的同時(shí)，修改和完善電子證據(jù)司法鑒定的啟動(dòng)程序、質(zhì)證程序和救濟(jì)程序。

　　關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；司法鑒定；制度規(guī)范。

　　隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和通信技術(shù)向社會(huì)生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用也越來(lái)越常見(jiàn)。然而，“電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，本質(zhì)的不同在于真實(shí)性方面：我們既無(wú)法用肉眼看出電子證據(jù)是否屬實(shí)，通常也不能從電子證據(jù)本身入手判斷其是否屬實(shí)”[1]，于是，運(yùn)用“從科學(xué)技術(shù)的角度幫助司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)和確認(rèn)證據(jù)”[2]的司法鑒定方法對(duì)電子證據(jù)的真實(shí)性、完整性及合法性進(jìn)行鑒別就成為電子證據(jù)運(yùn)用于訴訟活動(dòng)的關(guān)鍵。因此，電子證據(jù)的司法鑒定理應(yīng)成為電子證據(jù)研究領(lǐng)域中的一個(gè)重要方面。

　　1問(wèn)題的提出。

　　與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，電子證據(jù)在訴訟活動(dòng)中被用作證據(jù)證明案件事實(shí)，必須具備證明能力和證明力，需要以科學(xué)技術(shù)手段、法官自由心證、雙方當(dāng)事人質(zhì)證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據(jù)具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據(jù)的司法鑒定面臨更多的技術(shù)性困難。在美國(guó)，有眾多專業(yè)研究計(jì)算機(jī)取證的機(jī)構(gòu)和電子證據(jù)分析與鑒定的專業(yè)軟件。其中，最著名的軟件系統(tǒng)Net Threat Analyzer利用人工智能中的模式識(shí)別技術(shù)，用于分析Slack磁盤(pán)空間、未分配磁盤(pán)空間、自由空間中所包含的信息，研究交換文件、緩存文件、臨時(shí)文件及網(wǎng)絡(luò)流動(dòng)數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)中曾發(fā)生過(guò)的E-mail交流、Internet瀏覽及文件上傳、下載等活動(dòng)。但是，在我國(guó)，計(jì)算機(jī)技術(shù)和電子證據(jù)司法鑒定技術(shù)均起步較晚，“自主研究電子證據(jù)鑒定技術(shù)，開(kāi)發(fā)適合我國(guó)國(guó)情的、能夠全面檢查計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的工具與軟件已經(jīng)迫在眉睫”[3]。

　　當(dāng)然，電子證據(jù)的司法鑒定不僅僅是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，更是一個(gè)訴訟制度和價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。為實(shí)現(xiàn)司法公正，電子證據(jù)的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據(jù)。但是，無(wú)論是理論研究還是當(dāng)前的立法對(duì)電子證據(jù)的概念、法律地位等基本問(wèn)題以及取證規(guī)則、認(rèn)證規(guī)則等均沒(méi)有相對(duì)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和規(guī)定。在法律未有明確規(guī)定的情況下，電子證據(jù)的審查、運(yùn)用等司法實(shí)踐很難統(tǒng)一，有時(shí)為了避免爭(zhēng)議，實(shí)務(wù)部門(mén)就采取回避使用電子證據(jù)的辦法，將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為其他形式的證據(jù)，如將電子郵件的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為口供或勘驗(yàn)檢查筆錄、將網(wǎng)絡(luò)日志的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為證人證言等。

　　而在本來(lái)就“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領(lǐng)域，法律規(guī)范的缺失更易使電子證據(jù)司法鑒定的中立性、權(quán)威性和公正性受到質(zhì)疑。

　　綜上，電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經(jīng)存在的緊張關(guān)系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

　　2電子證據(jù)司法鑒定的證據(jù)制度。

　　電子證據(jù)應(yīng)具有任何證據(jù)應(yīng)具備的證據(jù)特征或法律特征，即證據(jù)能力和證明力。前者指電子證據(jù)能夠用于證明案件事實(shí)的能力或資格，后者指電子證據(jù)對(duì)案件事實(shí)具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學(xué)技術(shù)的手段予以確認(rèn)的電子證據(jù)的證據(jù)特征包括電子證據(jù)的真實(shí)性、完整性和合法性。

　　2.1電子證據(jù)的真實(shí)性。

　　電子證據(jù)具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據(jù)所記載的內(nèi)容必須借助一定的設(shè)備或軟件才能轉(zhuǎn)化為人們可以認(rèn)知的信息，了解信息內(nèi)容及判斷真?zhèn)涡枰獙ｉT(mén)的技術(shù)手段；另一方面，正常活動(dòng)中的電子證據(jù)的生成、閱讀、存儲(chǔ)、刪改或傳輸，與非法活動(dòng)或故意破壞中的電子證據(jù)的生成、閱讀、存儲(chǔ)、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經(jīng)專門(mén)技術(shù)或軟件不能區(qū)分，故通過(guò)司法鑒定分析和確認(rèn)電子證據(jù)的真實(shí)性對(duì)訴訟活動(dòng)至關(guān)重要。

　　在技術(shù)設(shè)備能夠達(dá)到要求的情況下，通�？梢圆扇≌娲_認(rèn)的方法對(duì)電子證據(jù)的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定。例如，2008年被告人楊某被控強(qiáng)了一名8歲女孩。依據(jù)楊某的戶籍登記和楊某本人供述，楊某出生于1993年11月，案發(fā)時(shí)年滿14周歲，依據(jù)《刑法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在案件審理過(guò)程中，楊某的父親向法院提出，楊某的戶籍登記有誤，楊某實(shí)際出生日期為1994年11月，并向法院提交了村委會(huì)證明、鄰居證言，以及楊某出生時(shí)繳納計(jì)劃外生育罰款的收據(jù)等證據(jù)材料。為了查清楊某的真實(shí)年齡，辦案人員委托最高人民檢察院司法鑒定中心協(xié)助調(diào)查。該司法鑒定中心運(yùn)用先進(jìn)的克隆技術(shù)以及解密技術(shù)，對(duì)硬盤(pán)上刪除的數(shù)據(jù)進(jìn)行恢復(fù)，并運(yùn)用解碼技術(shù)對(duì)系統(tǒng)解密，分析對(duì)照所得數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)了楊某的出生日期1994年11月是在2008年11月變更的這一重要事實(shí)，法院因此認(rèn)定楊某在犯罪時(shí)已年滿14周歲，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任[4]。

　　在技術(shù)設(shè)備難以對(duì)電子證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性作出鑒別時(shí)，可以采用側(cè)面推定的方法。這是因?yàn)�，電子證據(jù)的生成、存儲(chǔ)和刪改依賴特定的計(jì)算機(jī)設(shè)備，必須在特定的虛擬電子信息環(huán)境中進(jìn)行，因此，可以從電子證據(jù)生成、存儲(chǔ)和刪改的計(jì)算機(jī)設(shè)備或軟件系統(tǒng)的可靠性來(lái)推斷電子證據(jù)的可靠性。由于電子證據(jù)的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術(shù)上講，如果電子證據(jù)所依賴的計(jì)算機(jī)等系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯(cuò)的監(jiān)測(cè)或稽核手段，而且其運(yùn)行過(guò)程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)足以推定其可靠性，除非另有相反證據(jù)推翻推定�！盵5]也就是說(shuō)，除了直接鑒定電子證據(jù)本身，司法鑒定人還可以通過(guò)鑒定電子證據(jù)生成、傳輸和存儲(chǔ)的計(jì)算機(jī)設(shè)備及其軟件的可靠性來(lái)鑒別電子證據(jù)的可靠性。

　　2.2電子證據(jù)的完整性。

　　一般來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)證據(jù)的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認(rèn)。但是，對(duì)于電子證據(jù)來(lái)說(shuō)，刪改電子證據(jù)其實(shí)是刪改電子證據(jù)的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺(jué)的。實(shí)踐中，很多電子數(shù)據(jù)都是不完整的，其常常會(huì)被人為地破壞存儲(chǔ)介質(zhì)或被直接刪除與案件相關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，對(duì)電子數(shù)據(jù)常常需要通過(guò)技術(shù)手段恢復(fù)數(shù)據(jù)信息，還原數(shù)據(jù)原始狀態(tài)。

　　對(duì)于電子證據(jù)的完整性，同樣有正面確認(rèn)和側(cè)面推斷兩種方法。正面確認(rèn)，是指直接以科技方法或?qū)ｉT(mén)軟件分析、鑒別電子證據(jù)本身的完整性。例如，2007年，某市曾發(fā)生假票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假票的電腦進(jìn)行了拆解，看上去所有的犯罪證據(jù)都已蕩然無(wú)存。司法鑒定專家利用特有的數(shù)據(jù)恢復(fù)技術(shù)，從計(jì)算機(jī)硬盤(pán)中找到了包含偽造票據(jù)字符串的數(shù)據(jù)模塊，成為法院定案的主要證據(jù)[6]。側(cè)面推斷，則是通過(guò)分析和鑒別電子證據(jù)所依賴的計(jì)算機(jī)設(shè)備或軟件的完整性推斷電子證據(jù)的完整性。例如，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條規(guī)定，當(dāng)某計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似設(shè)備在所有關(guān)鍵時(shí)刻均處于正常運(yùn)行狀態(tài)，或者，即使不處于正常運(yùn)作狀態(tài)，但其不正常運(yùn)作的實(shí)施并不影響電子記錄的完整性，并且沒(méi)有其他理由對(duì)該電子記錄系統(tǒng)的完整性產(chǎn)生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲(chǔ)該電子記錄的電子系統(tǒng)具有完整性。

　　2.3電子證據(jù)的合法性。

　　在我國(guó)，法律對(duì)電子證據(jù)的合法性沒(méi)有特殊規(guī)定，僅有最高人民檢察院《關(guān)于偵查機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》有所涉及。該《意見(jiàn)》第三部分第3條第5項(xiàng)規(guī)定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽(tīng)資料，不能直接作為證據(jù)提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過(guò)訊問(wèn)和其他方式將其轉(zhuǎn)化為能夠公開(kāi)使用的證據(jù)。”此外，電子證據(jù)和其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，適用于相關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則。

　　根據(jù)電子證據(jù)的特性和相關(guān)證據(jù)法規(guī)，非法電子證據(jù)是：（1）通過(guò)秘密方式獲得的電子證據(jù)；（2）通過(guò)非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權(quán)利等方法獲得的電子證據(jù)；（3）通過(guò)非法軟件獲取的電子證據(jù)；（4）通過(guò)非核證程序獲取的電子證據(jù)。

　　對(duì)于前兩種非法電子證據(jù)，一般由法官根據(jù)案件情況和證據(jù)進(jìn)行自由裁量；對(duì)于后兩種情況，則需要信息技術(shù)專家通過(guò)專門(mén)技術(shù)和方法予以確認(rèn)，幫助法官判斷電子證據(jù)是否通過(guò)非法軟件或非核證程序獲取。換言之，對(duì)電子證據(jù)合法性的司法鑒定主要是鑒別獲取電子證據(jù)的技術(shù)方法及使用的軟件或程序是否合法。

　　3電子證據(jù)的司法鑒定管理制度。

　　司法鑒定是從科學(xué)技術(shù)的角度幫助司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)和確認(rèn)證據(jù)，鑒定人的技術(shù)水平和所使用的技術(shù)、方法與鑒定結(jié)論的可靠性息息相關(guān)；同時(shí)，電子證據(jù)的技術(shù)性較強(qiáng)，其可靠性和公正性更容易受到質(zhì)疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過(guò)完善司法鑒定管理制度增強(qiáng)電子證據(jù)司法鑒定的規(guī)范性和科學(xué)性。

　　3.1電子證據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)管理制度。

　　現(xiàn)行的《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》和2005年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)具備的條件作了規(guī)定，但是對(duì)于從事電子證據(jù)司法鑒定活動(dòng)的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和條件未作特別規(guī)定；另一方面，當(dāng)前我國(guó)有些司法鑒定機(jī)構(gòu)的中立性和統(tǒng)一性較弱。

　　有鑒于此，電子證據(jù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)管理必須與司法鑒定的統(tǒng)一管理同步，在統(tǒng)一司法鑒定管理的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)規(guī)范性。對(duì)此，一方面，可以在省一級(jí)設(shè)立電子證據(jù)司法鑒定中心，獨(dú)立于公、檢、法機(jī)關(guān)，具有獨(dú)立法人資格，每年接受資格審查和注冊(cè)；另一方面，還應(yīng)該考慮到電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法有別于肉眼觀察、理化分析、顯微鑒別等傳統(tǒng)的物證鑒定技術(shù)、方法，對(duì)從事電子證據(jù)司法鑒定的機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入規(guī)則、執(zhí)業(yè)資質(zhì)作出獨(dú)立規(guī)定，重點(diǎn)對(duì)從事電子證據(jù)司法鑒定專門(mén)機(jī)構(gòu)的檢測(cè)、鑒別設(shè)備和軟件的多樣性和先進(jìn)性、專業(yè)技術(shù)人員的數(shù)量和技術(shù)職稱、從業(yè)經(jīng)歷、司法鑒定經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行規(guī)制。

　　3.2電子證據(jù)司法鑒定人管理體制。

　　對(duì)于司法鑒定人資格，我國(guó)采取的是鑒定人職業(yè)資格庭前確認(rèn)制，但并未建立專門(mén)的電子證據(jù)司法鑒定專家名冊(cè)，也未對(duì)從事電子證據(jù)司法鑒定的鑒定人資格做出特殊規(guī)定，使法庭在選擇信息技術(shù)專家和審查其資格等方面無(wú)法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑒于電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)特性，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出特別規(guī)定，給予特別管理。在授予電子證據(jù)司法鑒定專家資格或法庭遴選電子證據(jù)專家證人時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查的內(nèi)容包括：（1）候選人是否擁有信息技術(shù)專業(yè)的學(xué)習(xí)經(jīng)歷、學(xué)歷程度以及從業(yè)經(jīng)歷；（2）候選人是否從事全職信息技術(shù)相關(guān)工作，或所在部門(mén)、行業(yè)具有的專業(yè)程度如何；（3）候選人是否具有電子證據(jù)司法鑒定的經(jīng)歷以及其經(jīng)驗(yàn)的豐富程度；（4）候選人是否熟悉信息技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)技術(shù)規(guī)范以及熟悉的程度；（5）候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時(shí)間、精力從事電子證據(jù)的分析、鑒別活動(dòng)；是否能夠以通俗易懂的語(yǔ)言或方式在法庭上解釋司法鑒定的過(guò)程及其結(jié)論等。電子證據(jù)司法鑒定人與其他鑒定人一樣，接受統(tǒng)一的等級(jí)、名冊(cè)編制和公告管理�？紤]到信息技術(shù)更新?lián)Q代的速度較快，在審查和編制電子證據(jù)司法鑒定專家名冊(cè)時(shí)，可以適當(dāng)縮短審查和注冊(cè)周期，以便及時(shí)吐故納新。

　　4電子證據(jù)司法鑒定的訴訟制度。

　　在很多情況下，科學(xué)技術(shù)和專門(mén)知識(shí)并不總是能達(dá)到明白無(wú)誤或無(wú)可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結(jié)論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質(zhì)疑，因此，司法鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)納入訴訟的軌道，在理性對(duì)抗和公平交涉的訴訟活動(dòng)內(nèi)接受審查，發(fā)揮出幫助認(rèn)定案件事實(shí)和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內(nèi)在聯(lián)系。

　　這種聯(lián)系具體表現(xiàn)在鑒定申請(qǐng)和決定程序、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序以及救濟(jì)程序等方面。

　　4.1電子證據(jù)司法鑒定的啟動(dòng)程序。

　　在我國(guó)，公、檢、法等職能部門(mén)均享有自主啟動(dòng)司法鑒定的權(quán)力，而當(dāng)事人只能在對(duì)司法鑒定結(jié)論不服時(shí)申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。考慮到我國(guó)職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現(xiàn)實(shí)，可以保留職權(quán)部門(mén)依職權(quán)自主啟動(dòng)司法鑒定的權(quán)力，但是，為了保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對(duì)自主啟動(dòng)司法鑒定的權(quán)力予以限制，如建立告知制度、完善救濟(jì)程序等。其中，重要的一項(xiàng)是建立備鑒制度，即為當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定保留檢材，不能耗盡或銷毀。在電子證據(jù)的司法鑒定方面，借鑒英國(guó)警察局長(zhǎng)協(xié)會(huì)和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國(guó)際組織的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)明確規(guī)定受聘于職能部門(mén)的司法鑒定人必須做到：

　　（1）任何處理行為均不可更改被檢驗(yàn)介質(zhì)上的數(shù)據(jù)；（2）如果不得不訪問(wèn)原始介質(zhì)，訪問(wèn)者必須具備相應(yīng)的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果；（3）對(duì)證據(jù)處理的全過(guò)程要詳細(xì)記錄。獨(dú)立的第三方根據(jù)記錄應(yīng)能重復(fù)檢驗(yàn)過(guò)程并獲得相同結(jié)果；（4）案件偵辦負(fù)責(zé)人有責(zé)任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過(guò)程中被認(rèn)真遵守[7]。當(dāng)然，與此同時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨(dú)立的申請(qǐng)鑒定的權(quán)利，以體現(xiàn)司法鑒定程序的訴訟性和公正性。

　　4.2電子證據(jù)司法鑒定的質(zhì)證程序。

　　由于我國(guó)法律未要求鑒定人出庭作證，對(duì)于鑒定結(jié)論的可靠性和合法性采取的是書(shū)面、間接的審查方式，這種質(zhì)證方式與對(duì)抗制訴訟模式直接沖突，其也是導(dǎo)致司法鑒定結(jié)論信任危機(jī)的原因之一。一方面，電子證據(jù)的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問(wèn)是探究案件事實(shí)最好的方法，鑒定人出庭解釋、說(shuō)明鑒定的過(guò)程和方法、鑒定結(jié)論的依據(jù)等，由控辯雙方予以質(zhì)詢，同樣是確認(rèn)司法鑒定結(jié)論可靠性的有效方法。對(duì)于電子證據(jù)司法鑒定，作為非專業(yè)人士的法官或控辯雙方當(dāng)事人對(duì)電子信息技術(shù)一般了解不多，只能借助專業(yè)人士解決專門(mén)問(wèn)題，但是，專業(yè)人士的技術(shù)水平、職業(yè)操守和訴訟立場(chǎng)等是否可靠、是否能公正、公平地實(shí)施鑒定活動(dòng)需要在訴訟中予以確認(rèn)；另一方面，雙方質(zhì)證有助于發(fā)揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結(jié)果的一方因權(quán)利的充分行使而失去對(duì)抗的動(dòng)因，從而發(fā)揮幫助解決訴訟糾紛和社會(huì)沖突的作用�！皬囊话阋饬x上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結(jié)論的正確性并沒(méi)有必然聯(lián)系，但它具有獨(dú)立意義：其一，通過(guò)平等擁有司法鑒定啟動(dòng)權(quán)或啟動(dòng)申請(qǐng)權(quán)、參與和見(jiàn)證司法鑒定實(shí)施過(guò)程、對(duì)司法鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性和有效性進(jìn)行辯論和交涉，并據(jù)此促使法官采納有利于自己的鑒定結(jié)論，使當(dāng)事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴(yán)得到了承認(rèn)和尊重；其二，通過(guò)司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當(dāng)事人特別是承受不利訴訟結(jié)果的當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)威和訴訟結(jié)論產(chǎn)生信任和尊重�！盵8]因此，對(duì)于電子證據(jù)的司法鑒定，法律應(yīng)明確規(guī)定：電子證據(jù)司法鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，對(duì)電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法、程序、結(jié)論以及結(jié)論的依據(jù)等做出解釋和說(shuō)明；控辯雙方均有權(quán)對(duì)電子證據(jù)司法鑒定人的資格、所使用的技術(shù)和方法以及得出結(jié)論的依據(jù)進(jìn)行交叉詢問(wèn)。

　　4.3電子證據(jù)司法鑒定的救濟(jì)程序。

　　電子證據(jù)司法鑒定的救濟(jì)程序，主要是指補(bǔ)充鑒定和重新鑒定程序。賦予當(dāng)事人申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定和重新鑒定的權(quán)利，既是尊重當(dāng)事人訴訟主體地位和保障當(dāng)事人合法權(quán)利的體現(xiàn)，也有助于增強(qiáng)司法鑒定結(jié)論的可靠性，充分發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，由于我國(guó)對(duì)于重新鑒定的條件和程序沒(méi)有明確規(guī)定，造成重新鑒定過(guò)于隨意或申請(qǐng)重新鑒定限于反復(fù)拉鋸狀態(tài)，體現(xiàn)出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑒定制度改革應(yīng)重點(diǎn)解決的問(wèn)題是：（1）重新界定重新鑒定的決定主體。如果賦予當(dāng)事人自行重新鑒定的權(quán)利，可能會(huì)使重復(fù)鑒定的現(xiàn)象更為普遍，而且在由控訴方占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的審前程序中，即便法律賦予當(dāng)事人重新鑒定的權(quán)利，在實(shí)際操作中也很難實(shí)現(xiàn)，因此，可以保留公、檢、法等職能部門(mén)依職權(quán)重新鑒定、當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定的規(guī)定，在此框架下健全和完善重新鑒定的條件和程序，通過(guò)具體的權(quán)利救濟(jì)程序來(lái)彌補(bǔ)控辯雙方在決定權(quán)上的不平等；（2）重新鑒定的條件。實(shí)踐中，決定或申請(qǐng)重新鑒定常常使用的理由是：鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人不具備鑒定資格、鑒定人違反回避規(guī)定、鑒定人徇私枉法或違反司法鑒定職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)紀(jì)律、鑒定程序不符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范、檢材虛假或不具備鑒定條件、鑒定結(jié)論有矛盾或依據(jù)不充分、鑒定結(jié)論與其他重要證據(jù)相矛盾，等等。對(duì)此，法律應(yīng)針對(duì)上述常見(jiàn)問(wèn)題對(duì)重新鑒定的條件做出明確規(guī)定，即當(dāng)出現(xiàn)以上情況時(shí)，公、檢、法部門(mén)可以決定重新鑒定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請(qǐng)重新鑒定；（3）重新鑒定的程序。現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利，但是規(guī)定較為抽象，不具可操作性。在司法鑒定改革中，法律應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)程序做出細(xì)致規(guī)定。具體包括：偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的司法鑒定結(jié)論告知當(dāng)事人，當(dāng)事人如有異議可以在5日內(nèi)提出重新鑒定的申請(qǐng)；對(duì)于當(dāng)事人提出的重新鑒定的申請(qǐng)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)在5日內(nèi)做出答復(fù)，當(dāng)事人對(duì)偵查機(jī)關(guān)不予重新鑒定決定不服的，可以在5日內(nèi)向法院申請(qǐng)復(fù)議，法院應(yīng)在5日內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行復(fù)議，并做出答復(fù)。

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