商事行為能力質(zhì)疑
關(guān)鍵詞: 行為能力/經(jīng)營(yíng)能力/商主體內(nèi)容提要: 行為能力制度依據(jù)自然人的本性設(shè)計(jì)，用于商主體時(shí)意義有限。商主體能力建立在完全行為能力基礎(chǔ)之上，商主體之間不存在行為能力差異。每個(gè)商主體特有的組織條件和方式造就了相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力，通過(guò)機(jī)關(guān)形成與表達(dá)意思，經(jīng)營(yíng)范圍是經(jīng)營(yíng)能力的外在表現(xiàn)，商事登記是對(duì)經(jīng)營(yíng)能力的確認(rèn)。商法依據(jù)經(jīng)營(yíng)能力判斷主體活動(dòng)的法律效果，商法中的經(jīng)營(yíng)能力發(fā)揮著民法中行為能力類似功能，在商法中實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營(yíng)能力。
在我國(guó)商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無(wú)論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過(guò)經(jīng)營(yíng)行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營(yíng)者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過(guò)內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營(yíng)能力差異，行為能力制度在商法中沒(méi)有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營(yíng)能力。
一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯
行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。
（一）行為能力的制度演變
羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個(gè)人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時(shí)，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時(shí)擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會(huì)的基本單位，個(gè)人并沒(méi)有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個(gè)家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對(duì)外關(guān)系中沒(méi)有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無(wú)。對(duì)家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對(duì)于非血緣的個(gè)體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡(jiǎn)單規(guī)定中對(duì)于主體的要求幾乎沒(méi)有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問(wèn)題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說(shuō)匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識(shí)。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時(shí)說(shuō)：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對(duì)該土地的占有。也就是說(shuō)，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加�，雖然人們不能以這種方式獲得占有�！盵2]從羅馬法的規(guī)定來(lái)看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會(huì)職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒(méi)有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個(gè)人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。
《法國(guó)民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國(guó)大革命推翻了封建等級(jí)特權(quán)制度，建立了一個(gè)自由平等的社會(huì)；宣布法律面前人人平等，個(gè)人成為法律規(guī)范的基本單位，每個(gè)人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度。“該法典是法國(guó)大革命精神的一個(gè)產(chǎn)物，這場(chǎng)革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價(jià)值。”[3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國(guó)民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒(méi)有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈(zèng)與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。
在１９００年制定的《德國(guó)民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時(shí)的立法者希望通過(guò)法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時(shí)的法典編纂委員會(huì)：“對(duì)德國(guó)現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對(duì)于諸大法典與羅馬法、德國(guó)的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案�！盵4]德國(guó)民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國(guó)民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國(guó)法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力�！盵5]（P１３３）在德國(guó)民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。
總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國(guó)法才產(chǎn)生。在羅馬時(shí)期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒(méi)在身份制度之中，當(dāng)時(shí)只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過(guò)行為能力解決的問(wèn)題大部分通過(guò)家庭倫理規(guī)則消化。１８０４年《法國(guó)民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來(lái)確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。１９００年德國(guó)民法典對(duì)于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度�？傮w來(lái)說(shuō)，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。
（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)
現(xiàn)代各國(guó)民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對(duì)于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國(guó)家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。
對(duì)于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無(wú)民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國(guó)民法》為例，該法規(guī)定，未滿７周歲的是無(wú)行為能力人，年滿７周歲未滿２１周歲的是限制行為能力人，年滿２１周歲的是成年人，根據(jù)德國(guó)民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對(duì)于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿１６周歲，且其未來(lái)配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿１６周歲。德國(guó)法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；２．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時(shí)才為無(wú)行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。
關(guān)于法人的行為能力，各國(guó)法規(guī)定不同。大陸法系國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)、意大利和奧地利等國(guó)的理論通說(shuō)認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國(guó)家學(xué)者也持同樣立場(chǎng)。德國(guó)民法只對(duì)法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對(duì)其行為能力沒(méi)有具體規(guī)定�！兜聡�(guó)民法典》第２６條規(guī)定：“１．社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。２．董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定代理人的地位。”從這一規(guī)定可以看出，德國(guó)民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會(huì)則是它的法定代理人。但是以瑞士民法為代表的國(guó)家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第５４條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力�！盵6]我國(guó)《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第３６條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒(méi)有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒(méi)有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。
（三）行為能力確定的依據(jù)
行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國(guó)民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個(gè)人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無(wú)以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會(huì)后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會(huì)因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對(duì)自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。
行為能力確定的社會(huì)依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：
其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過(guò)法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會(huì)生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問(wèn)題。各國(guó)對(duì)于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過(guò)監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問(wèn)題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。
其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡(jiǎn)單一致的平等并不能解決所有的問(wèn)題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過(guò)區(qū)別對(duì)待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。
其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價(jià)值導(dǎo)向是使市場(chǎng)中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對(duì)于無(wú)民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國(guó)通行的做法是一方面賦予法定代理人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對(duì)人以催告權(quán)，這也反映了各國(guó)對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，這種對(duì)相對(duì)人的保護(hù)是從社會(huì)利益出發(fā)的。
其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無(wú)民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無(wú)效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定代理人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定代理人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無(wú)效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果�！ �
二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾
行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。
（一）經(jīng)營(yíng)行為的意思能力要求高于完全行為能力
商主體的行為是以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為，在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營(yíng)行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營(yíng)行為屬于復(fù)雜行為，對(duì)于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人被排除在外。商人必須面對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。
（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力
商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問(wèn)題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營(yíng)業(yè)資本，簡(jiǎn)單的營(yíng)業(yè)設(shè)施，提供某種簡(jiǎn)單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為主要是經(jīng)營(yíng)者個(gè)人主導(dǎo)的，其營(yíng)業(yè)體的經(jīng)營(yíng)意志與經(jīng)營(yíng)者個(gè)人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營(yíng)者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營(yíng)能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)意志的形成、對(duì)外責(zé)任等方面均相對(duì)獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營(yíng)意志也是通過(guò)法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營(yíng)意志通過(guò)內(nèi)部機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力之分的�？傊讨黧w以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營(yíng)意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營(yíng)意志從來(lái)都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。
（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能
首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會(huì)生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過(guò)程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的人，以營(yíng)利為宗旨，以營(yíng)業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營(yíng)能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值，主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求，民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過(guò)差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過(guò)保護(hù)意志自由調(diào)動(dòng)民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對(duì)自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營(yíng)利和營(yíng)業(yè)而存在，交易安全、市場(chǎng)秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營(yíng)自由，商主體在經(jīng)營(yíng)能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場(chǎng)秩序，經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無(wú)法從縱向劃分為不同的等級(jí)，不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營(yíng)行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營(yíng)能力，經(jīng)營(yíng)能力由企業(yè)不同的組織過(guò)程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營(yíng)區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營(yíng)范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。
（四）行為能力與各類商主體均不兼容
商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類型的商主體兼容。
商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識(shí)和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來(lái)進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅耍械纳倘嗽诰窈椭橇顩r要求上都高于一般的完全行為能力。在法國(guó)法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ�。根�?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營(yíng)業(yè)，被允許營(yíng)業(yè)的未成年人的營(yíng)業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量商人沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。
商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對(duì)于自己的商事活動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時(shí)，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時(shí)，具有經(jīng)營(yíng)能力，以此判斷其所從事的商事活動(dòng)的合法性和妥當(dāng)性。商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說(shuō)。第一種是法人擬制說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過(guò)是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會(huì)中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳](méi)有實(shí)體，沒(méi)有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國(guó)家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說(shuō)認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過(guò)其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說(shuō)的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說(shuō)服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^(guò)代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無(wú)從區(qū)別法人的意思效果。
總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。 三、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營(yíng)能力
經(jīng)營(yíng)能力對(duì)于商主體的意義類似于行為能力對(duì)于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營(yíng)能力就是確定商事經(jīng)營(yíng)者具體可以為何種商行為的資格。
（一）經(jīng)營(yíng)能力的定位
商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營(yíng)能力制度。權(quán)利能力確立市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營(yíng)行為，非商主體不能從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營(yíng)能力，只有給具有經(jīng)營(yíng)能力的營(yíng)業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營(yíng)能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營(yíng)能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性事業(yè)單位面向特定社會(huì)群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營(yíng)、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營(yíng)能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會(huì)團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第６條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國(guó)有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為�！�
對(duì)于有資格參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，具體經(jīng)營(yíng)行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來(lái)確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動(dòng)的合法范圍。經(jīng)營(yíng)能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營(yíng)行為等問(wèn)題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營(yíng)能力用來(lái)確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的范圍，具體商事活動(dòng)的法律效力由經(jīng)營(yíng)能力來(lái)判斷。
（二）經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在邏輯
經(jīng)營(yíng)能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營(yíng)范圍是商事經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對(duì)于商事經(jīng)營(yíng)能力的權(quán)威確認(rèn)。
１．經(jīng)營(yíng)能力是營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營(yíng)業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營(yíng)能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營(yíng)范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營(yíng)業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營(yíng)能力。如果說(shuō)商人營(yíng)業(yè)的目的是營(yíng)利，那么，營(yíng)業(yè)體只是營(yíng)利的工具，而經(jīng)營(yíng)能力是這種工具所具有的效能，營(yíng)業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營(yíng)能力。
營(yíng)業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營(yíng)業(yè)活動(dòng)積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營(yíng)業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營(yíng)能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營(yíng)范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營(yíng)能力。
商自然人的經(jīng)營(yíng)能力同樣來(lái)源于依照法定條件和法定程序組織的簡(jiǎn)單營(yíng)業(yè)體。無(wú)論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營(yíng)能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場(chǎng)地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營(yíng)技能。
２．經(jīng)營(yíng)范圍是商事經(jīng)營(yíng)能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營(yíng)范圍，以公司為例，經(jīng)營(yíng)范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過(guò)程中，先要確定經(jīng)營(yíng)范圍，再圍繞經(jīng)營(yíng)范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力。不同經(jīng)營(yíng)范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營(yíng)能力。比如，經(jīng)營(yíng)物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營(yíng)范圍相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營(yíng)能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無(wú)形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營(yíng)的許可。在客觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營(yíng)范圍只是公司經(jīng)營(yíng)能力的外部標(biāo)識(shí)。一般情況下，經(jīng)營(yíng)能力與經(jīng)營(yíng)范圍一致；例外情況下，也會(huì)出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營(yíng)能力小于或者大于經(jīng)營(yíng)范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營(yíng)能力是合法從事何種商事活動(dòng)的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過(guò)合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營(yíng)范圍。即經(jīng)營(yíng)范圍確定公司具體可為何種商事活動(dòng)的范圍，超越經(jīng)營(yíng)范圍的活動(dòng)一般超越了公司的經(jīng)營(yíng)能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營(yíng)范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過(guò)相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對(duì)特殊行業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營(yíng)范圍既是經(jīng)營(yíng)能力的外部標(biāo)識(shí)，也是經(jīng)營(yíng)能力的法律依據(jù)。
３．商事登記是對(duì)于經(jīng)營(yíng)能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營(yíng)業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì)：一方面是國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格所實(shí)施的商事法律行為。
商事登記與經(jīng)營(yíng)能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為，帶有市場(chǎng)準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營(yíng)資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營(yíng)能力的取得并不以登記為前提，登記只是對(duì)經(jīng)營(yíng)能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營(yíng)能力是由其自身的經(jīng)營(yíng)條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營(yíng)能力并非來(lái)源于登記，此時(shí)，登記對(duì)于商主體的意義在于通過(guò)其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對(duì)象依據(jù)登記的經(jīng)營(yíng)范圍識(shí)別相對(duì)人是否具有經(jīng)營(yíng)能力。
４．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營(yíng)能力的載體。商人經(jīng)營(yíng)意思通過(guò)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營(yíng)能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營(yíng)能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過(guò)其機(jī)關(guān)中任職的自然人來(lái)表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過(guò)職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營(yíng)能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對(duì)于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對(duì)于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識(shí)技能；對(duì)于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識(shí)技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營(yíng)能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營(yíng)能力。
（三）經(jīng)營(yíng)能力的功能
１．市場(chǎng)秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過(guò)經(jīng)營(yíng)能力制度，對(duì)于市場(chǎng)秩序進(jìn)行預(yù)先安排。其基本的作用機(jī)理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營(yíng)能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者以主體資格，確認(rèn)其經(jīng)營(yíng)資格，并且承認(rèn)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法性。另一方面，對(duì)于不具有客觀經(jīng)營(yíng)能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營(yíng)資格，將其排除在市場(chǎng)之外，或者拒絕承認(rèn)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法性。
２．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過(guò)權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營(yíng)能力。但是，經(jīng)營(yíng)能力與商主體資格之間關(guān)系的實(shí)際邏輯是：人們基于營(yíng)利需要，對(duì)于具有各種經(jīng)營(yíng)能力的營(yíng)業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場(chǎng)充滿了這些營(yíng)業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦?duì)象，為了獲得效率，從技術(shù)上將這個(gè)組織體簡(jiǎn)化為一個(gè)單一化的人，賦予其民法獨(dú)立人格。所以，一個(gè)營(yíng)業(yè)體所具有的經(jīng)營(yíng)能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。
３．經(jīng)營(yíng)行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般的判斷是：具備經(jīng)營(yíng)能力的經(jīng)營(yíng)行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營(yíng)能力的經(jīng)營(yíng)行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實(shí)踐中的經(jīng)營(yíng)能力通過(guò)經(jīng)營(yíng)范圍和經(jīng)營(yíng)資質(zhì)表現(xiàn)出來(lái)，超越經(jīng)營(yíng)范圍一般就不具有經(jīng)營(yíng)能力，超出經(jīng)營(yíng)范圍的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為，并不一定對(duì)于相對(duì)方不利，無(wú)需由國(guó)家法律一概予以否定。所以需要容許相對(duì)人依據(jù)自身的利益立場(chǎng)對(duì)于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對(duì)相對(duì)方承擔(dān)私法上的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營(yíng)能力的行為威脅了社會(huì)公共安全和社會(huì)秩序，則通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)定否定其效力，并進(jìn)而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。
注釋:
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