租賃標(biāo)的瑕疵與合同救濟(jì)

關(guān)鍵詞: 物的瑕疵；權(quán)利瑕疵；意思表示瑕疵；租賃合同

內(nèi)容提要: 租賃標(biāo)的使用存在公法限制，構(gòu)成瑕疵；其救濟(jì)路徑除依瑕疵擔(dān)保主張違約責(zé)任之外，尚有依意思表示存在瑕疵(重大誤解或者欺詐)主張撤銷合同的可能；兩種救濟(jì)路徑可由當(dāng)事人選擇。由于權(quán)利瑕疵與物的瑕疵在我國法中的構(gòu)成要件及法律后果均有差異，故對(duì)于兩類瑕疵進(jìn)行區(qū)分，仍有實(shí)際需要。中國合同法在統(tǒng)合瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任的道路上，仍有必要百尺竿頭、更進(jìn)一步。權(quán)利瑕疵與物的瑕疵在此處的區(qū)分，并無“標(biāo)準(zhǔn)答案”；我國實(shí)務(wù)以標(biāo)的物受公法限制為一種物的瑕疵，值得贊同。檢驗(yàn)通知義務(wù)屬于不真正義務(wù)，檢驗(yàn)期間屬于除斥期間。瑕疵擔(dān)保義務(wù)屬于主給付義務(wù)的內(nèi)容，在其違反具有重大性而使合同目的無法實(shí)現(xiàn)場合，可以發(fā)生解除權(quán)。減價(jià)責(zé)任的適用通常因當(dāng)事人行使減價(jià)權(quán)而引出，惟亦不妨裁判者不經(jīng)當(dāng)事人主張而適用減價(jià)責(zé)任。減價(jià)責(zé)任雖系物的瑕疵場合的法律后果，在權(quán)利瑕疵場合，亦有類推適用的余地。
 
 
   引言

甲出租其房屋給乙，以為辦公之用。乙承租后發(fā)現(xiàn)，因房屋的原因而無法辦理營業(yè)執(zhí)照，致乙租賃合同目的無法實(shí)現(xiàn)。此時(shí)合同履行遭遇障礙，就此得提出如下問題:(1)租賃合同效力問題，申言之，此時(shí)的租賃合同是否基于重大誤解抑或欺詐而可撤銷？(2)如果合同有效，則租賃物是否存在瑕疵?若有瑕疵，則此瑕疵究屬權(quán)利瑕疵抑或物的瑕疵?(3)承租人乙可否因此主張解除合同?(4)如果允許解除，則承租人使用期間的租金應(yīng)否全額支付?此一看似簡單的設(shè)例，其實(shí)涉及若干合同法基本理論問題。本文以幾則實(shí)務(wù)裁判為素材，作具體分析。

一、我國的裁判例

(一)據(jù)以研究的案例(以下簡稱“案例一”)[1]

1．案情

2006年12月15日，申請人(承租人)與被申請人(出租人)簽訂房屋租賃合同，約定被申請人將其所有的某寫字樓某室出租給申請人，作辦公使用而不作任何其它用途；租金每月為人民幣52140元；租賃保證金若干元。締約后，申請人向被申請人支付了保證金，并對(duì)租賃場所進(jìn)行了裝修。2007年7月，申請人以該租賃場地為營業(yè)地，辦理北京分公司工商注冊，被北京市工商局拒絕頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，合同雙方因此產(chǎn)生爭議，協(xié)商未果，提起仲裁。

申請人稱，北京市工商局拒絕頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，理由是根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》(建住房(2006)171號(hào))，被申請人作為外國公司，無權(quán)將自有房產(chǎn)出租給申請人，因此申請人不能將租賃場所注冊為分公司的辦公地址。故該租賃場所存在權(quán)利瑕疵。申請人委托律師于2008年4月7日向被申請人發(fā)出律師函，告知因被申請人嚴(yán)重違反租賃合同第7條的保證義務(wù)，提出解除租賃合同。申請人請求仲裁庭確認(rèn)租賃合同已于被申請人收到律師函之日起解除，被申請人應(yīng)當(dāng)歸還保證金。根據(jù)租賃合同的約定和《合同法》第97條的規(guī)定，被申請人應(yīng)當(dāng)賠償申請人的相關(guān)損失，包括租金、裝修費(fèi)用和延期設(shè)立北京分公司的損失，并賠償申請人前期律師費(fèi)用。

被申請人辯稱，雙方簽署合同時(shí)，被申請人從未承諾，雙方訂立的租賃合同中也未規(guī)定，申請人在簽訂合同前亦未曾提出需要將承租場所用于工商注冊登記并以營利性目的進(jìn)行使用。另自2007年7月1日起，申請人未向被申請人支付過任何租金，已構(gòu)成違約。故此，被申請人認(rèn)為，在既無合同約定也無法律規(guī)定的情形下，申請人單方提出解除合同，要求被申請人歸還其保證金，缺乏合同及法律依據(jù)，其請求不應(yīng)得到支持。被申請人認(rèn)為申請人的行為已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重違約，給被申請人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。被申請人提出反請求，要求裁決解除合同；申請人支付合同解除前的房屋租金；申請人按合同約定支付延遲支付房屋租金的違約金至實(shí)際支付之日止；申請人向被申請人支付未履行完畢租期的應(yīng)交租金損失；申請人將訴爭房屋于仲裁裁決下達(dá)之日起10日內(nèi)恢復(fù)原狀，并承擔(dān)因此發(fā)生的全部費(fèi)用；申請人向被申請人支付律師代理費(fèi)及仲裁費(fèi)。

2．仲裁庭意見(裁判要旨)

經(jīng)審理查明，申請人承租房屋后在辦理工商登記過程中被工商登記機(jī)關(guān)拒絕，原因是根據(jù)《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》(建住房(2006)171號(hào)，以下簡稱171號(hào)文)和北京市建委聯(lián)合其他五部門下發(fā)的《關(guān)于境外機(jī)構(gòu)和境外個(gè)人購買商品房的通知》(以下簡稱“北京通知”)，境外機(jī)構(gòu)、個(gè)人購買的房屋只能自用，北京市工商部門不再為境外機(jī)構(gòu)、個(gè)人所購置的非自用房屋進(jìn)行工商注冊登記。本案被申請人即屬于前述意見和通知中的境外機(jī)構(gòu)。申請人主張，在合同第7條1．1款中被申請人承諾其有權(quán)出租房屋，但根據(jù)171號(hào)文，被申請人實(shí)際無權(quán)出租。仲裁庭認(rèn)為，171號(hào)文及“北京通知”并非法律或行政法規(guī)，在法律、法規(guī)層面，被申請人作為房屋的所有權(quán)人仍具有占有、處分、使用包括出租其房屋的權(quán)利。然而，171號(hào)文和“北京通知”作為一個(gè)事實(shí)，客觀導(dǎo)致了被申請人的房屋不能用于工商登記的后果，即該房屋在使用功能上存在重大限制。庭審中，被申請人承認(rèn)其在簽訂合同之前已知曉其房屋存在不能用于工商登記的限制。仲裁庭認(rèn)為，被申請人作為房屋所有人、出租人，對(duì)其出租標(biāo)的物在功能上的特別限制負(fù)有告知義務(wù)，尤其是這種房屋使用功能上的限制不是樓宇的共性問題所致，而是由于被申請人自身主體的特殊性所造成。出租人即被申請人在這種情況下更應(yīng)明示告知承租人即申請人。

當(dāng)然，仲裁庭也注意到申請人作為出租人亦負(fù)有謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，應(yīng)事先了解將承租房屋的功能狀況。但是，仲裁庭認(rèn)為，在本案的情形之下，相比申請人的注意義務(wù)，被申請人所負(fù)告知義務(wù)更為主要。換言之，并不能因?yàn)樯暾埲素?fù)有合理注意義務(wù)就免除被申請人應(yīng)承擔(dān)的告知義務(wù)。

鑒于爭議的租賃房屋不能用于工商登記的客觀事實(shí)以及被申請人在履行告知義務(wù)上的瑕疵，仲裁庭認(rèn)為被申請人應(yīng)對(duì)本案爭議承擔(dān)主要責(zé)任。

由于前已認(rèn)定被申請人出租的房屋不能用于工商登記屬于違約行為，因此，申請人要求解除合同符合《合同法》第94條第4項(xiàng)的規(guī)定。本案現(xiàn)有證據(jù)表明，被申請人于2008年4月9日確認(rèn)收到申請人解除合同的通知，據(jù)此，仲裁庭認(rèn)定本案租賃合同已于2008年4月9日解除。

申請人在本案中主張被申請人應(yīng)退還其已支付的全部租金，被申請人則要求申請人應(yīng)按合同約定的數(shù)額向其支付全部租金。仲裁庭認(rèn)為，申請人與被申請人的主張均不能成立。一方面，雖然被申請人的房屋不能用于工商登記，但是仍可以滿足其他日常辦公所用，申請人自租賃房屋裝修完畢后一直實(shí)際使用租賃房屋，至2007年7月才發(fā)現(xiàn)該房屋不能用于工商登記，又繼續(xù)使用至2008年4月7日才要求解除合同，客觀上申請人已占有使用該房屋一年多，如不向被申請人支付任何租金將有失公允。另一方面，由于該房屋不能用于工商登記，對(duì)申請人而言，該房屋的使用價(jià)值必然有較大減損，并且因此導(dǎo)致申請人不得不提前解除合同，又會(huì)給申請人造成其他額外損失，因此，要求申請人按合同約定的金額向被申請人支付租金，同樣是不公平的。經(jīng)綜合考慮本案情況，仲裁庭認(rèn)為，申請人按合同約定的租金的一半向被申請人支付租金是合理的。

二、救濟(jì)路徑

(一)意思瑕疵與合同效力

在租賃標(biāo)的物存在瑕疵場合，存在著依意思表示瑕疵，無論是基于出租人欺詐還是基于承租人重大誤解，請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷合同的可能(《合同法》第54條第2款或第1款)。又由于《合同法》買賣合同一章有關(guān)于買賣瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，可準(zhǔn)用于租賃(《合同法》第174條)，便產(chǎn)生了如何理解此兩處規(guī)定的適用關(guān)系問題。

就瑕疵擔(dān)保與錯(cuò)誤，日本判例大抵是基于“錯(cuò)誤優(yōu)先說”立場，而日本通說則采“瑕疵擔(dān)保優(yōu)先說”。如依“錯(cuò)誤優(yōu)先說”，如果因錯(cuò)誤而使合同無效，則所謂瑕疵擔(dān)保，由于是以合同有效為前提，故無產(chǎn)生的余地。與之相反，“瑕疵擔(dān)保優(yōu)先說”則提出了形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面的論據(jù):從形式上說，錯(cuò)誤與瑕疵擔(dān)保構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系;從實(shí)質(zhì)上講，由于法律對(duì)瑕疵擔(dān)保設(shè)有短期期間限制，以求盡快解決糾紛，如允許主張錯(cuò)誤則會(huì)使上述制度趣旨落空。[2]

從其他比較法來看，在原德國民法中，如果案件符合了關(guān)于瑕疵物的特別規(guī)則，則買受人只能依此尋求救濟(jì)。其他的法律體系則接受不同規(guī)則之間的重合，并允許受害人選擇要適用的救濟(jì)，比如在法國、比利時(shí)和盧森堡。對(duì)于救濟(jì)的選擇在奧地利、希臘、意大利、荷蘭以及北歐國家也允許的。在英格蘭、愛爾蘭和蘇格蘭法中，主要的重合是存在于對(duì)錯(cuò)誤陳述的救濟(jì)與對(duì)不履行的救濟(jì)之間;而1967年英國錯(cuò)誤陳述法肯定了受害人可以進(jìn)行選擇。葡萄牙法也允許當(dāng)事人在不履行之救濟(jì)與對(duì)錯(cuò)誤的救濟(jì)之間進(jìn)行選擇。[3]綜合上述比較法立場，《歐洲合同法原則》第4:119條也采納了允許當(dāng)事人選擇救濟(jì)的規(guī)則。其“評(píng)論”(Comment)略謂:有時(shí)同一事實(shí)既得作為錯(cuò)誤或信息不正確，亦得作為不履行。此時(shí)似乎沒有什么好的理由不允許受害人選擇尋求哪種救濟(jì)。通常，不履行之救濟(jì)能夠提供較為充分的救濟(jì)手段，不過受害人有時(shí)可能認(rèn)為，基于錯(cuò)誤而作出撤銷合同的通知更為簡便。無須贅言，受害人須選擇合適的救濟(jì)，它不能夠既撤銷合同又主張不履行的損害賠償。[4]《共同參考框架草案(DCFR)》第II．－7:216條繼續(xù)遵循了這一路線，明定因意思表示瑕疵而有權(quán)主張相關(guān)救濟(jì)的當(dāng)事人，如因其情形亦得主張不履行之救濟(jì)，得尋求任一救濟(jì)。[5]

在我國，目前尚未見到就此所作的專門探討。本文以為，作為不同的救濟(jì)路徑，實(shí)際上是存在選擇可能的。這是因?yàn)�，在我國法上，無論是基于重大誤解還是基于欺詐，原則上其法律效果是撤銷或者變更。如果權(quán)利人沒有主張撤銷或者變更，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)主動(dòng)審查并進(jìn)而撤銷合同。因而，權(quán)利人具有選擇權(quán)。

(二)租賃標(biāo)的瑕疵擔(dān)保與一般的違約責(zé)任:競合抑或統(tǒng)合?

在租賃標(biāo)的有瑕疵場合，依《合同法》第174條，可以參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。申言之，可以準(zhǔn)用買賣標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任。存在疑問的是，除此救濟(jì)路徑外，是否還存在所謂一般的違約責(zé)任的救濟(jì)路徑?對(duì)此，學(xué)者間存在不同的意見，大致可以分別為“競合說”與“統(tǒng)合說”。

1．競合說

該說認(rèn)為，我國《合同法》規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任未作為違約責(zé)任的特則，二者都實(shí)行無過失責(zé)任原則。有鑒于此，該說主張這兩種責(zé)任存在競合現(xiàn)象，出賣人究竟承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任還是違約責(zé)任，由買受人自主選擇。[6]按照該學(xué)說，在瑕疵擔(dān)保責(zé)任之外，尚存在一般的違約責(zé)任，可供選擇。

2．統(tǒng)合說

該說認(rèn)為，出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在我國合同法上已被統(tǒng)合進(jìn)違約責(zé)任，我國法奉行的是違約責(zé)任“單軌制”，而不是違約責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任并存的“雙軌制”。我國法上的違約責(zé)任是一個(gè)統(tǒng)一的概念，應(yīng)作統(tǒng)一解釋，不宜人為地制造分裂。[7]按照這種學(xué)說，除上述瑕疵擔(dān)保救濟(jì)路徑外，不再另行存在所謂一般的違約責(zé)任。

3．進(jìn)一步的探討

民事法律首先是裁判規(guī)范，其次才是行為規(guī)范。作為裁判規(guī)范，民事法律規(guī)范功能的發(fā)揮是借助所謂“涵攝”(Subsumtion)技術(shù)[8]，即把案件置于制定法的事實(shí)構(gòu)成之下。而一個(gè)案件事實(shí)，有可能同時(shí)符合兩個(gè)或者多個(gè)法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成，出現(xiàn)所謂規(guī)范競合現(xiàn)象。此時(shí)如何適用法律，便是需要慎重思考、妥善解決的問題。

在租賃標(biāo)的物具有瑕疵場合，在認(rèn)定其具有瑕疵之外，是否還可以認(rèn)定其符合法律關(guān)于違約的一般規(guī)定呢？就此，假設(shè)是成立的，接下來的問題是，這時(shí)是否承認(rèn)兩套規(guī)范都是可以適用的呢?以買賣為例，在物的瑕疵擔(dān)保場合，立法規(guī)定了買受人的檢查通知義務(wù)，并規(guī)定了檢驗(yàn)期間，這些均是依違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)尋求法律救濟(jì)時(shí)須符合的事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許另行選擇依一般違約責(zé)任尋求救濟(jì)，勢必使此類事實(shí)構(gòu)成要件被規(guī)避，使得此類法律規(guī)范的目的落空，故在法政策上，應(yīng)當(dāng)否定選擇適用，只宜提供一條救濟(jì)路徑。

另外，所謂一般違約責(zé)任的構(gòu)成，在事實(shí)要件方面所要求的應(yīng)當(dāng)是“履行合同義務(wù)不符合約定”(《合同法》第107條)，此處的“義務(wù)違反”與瑕疵擔(dān)保義務(wù)之違反是什么關(guān)系，也需要作出說明�！案偤险f”直言“我國《合同法》規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任未作為違約責(zé)任的特則”，似顯速斷。這只是試圖突破“特別法優(yōu)先于一般法適用”規(guī)則而下的一個(gè)斷語，并未給出實(shí)質(zhì)論證理由；特別是在普遍承認(rèn)瑕疵擔(dān)保規(guī)定為債務(wù)不履行規(guī)定的特別規(guī)定的背景下，對(duì)此尚有進(jìn)一步說明的必要。

近現(xiàn)代民事法一直處于意思自治與國家規(guī)制的張力之中，并在民事責(zé)任領(lǐng)域有集中的體現(xiàn)。依意思主義，民事責(zé)任的歸咎須以當(dāng)事人的意思為依據(jù)，故有自己責(zé)任及過錯(cuò)責(zé)任的盛行。而在合同法中，責(zé)任的歸咎以義務(wù)的違反為前提；故“義務(wù)”居于合同法中心地位。而在現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)背景下，國家基于消費(fèi)者、勞動(dòng)者等弱者保護(hù)理念對(duì)私法領(lǐng)域進(jìn)行干涉，實(shí)屬難免。如此，合同法或債法中義務(wù)的發(fā)生，雖以當(dāng)事人的意思為主，卻已非以意思為不二法門。在當(dāng)事人意思之外，尚得有基于法律的規(guī)定、基于誠信原則等一般條款的解釋而發(fā)生的義務(wù)。于是在大陸法系德國、日本等國，乃有合同義務(wù)及合同責(zé)任的擴(kuò)張現(xiàn)象，[9]先合同義務(wù)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)等不一而足；在英美法系英國、美國等國，則借助默示條款(implied terms)而發(fā)揮類似功能，在合同當(dāng)事人明確的意思之外，呈規(guī)范淵源之另一蹊徑。在上述意思自治與國家規(guī)制的緊張狀態(tài)中，不同法系均面臨同一問題，即如何整合現(xiàn)行變化中之民事責(zé)任或民事救濟(jì)體系。

其實(shí)，在意思自治與國家規(guī)制的緊張狀態(tài)中，當(dāng)事人的意思從未能夠完全“海闊憑魚躍，天高任鳥飛”，而毋寧說它是一種被規(guī)制的意思。在我國《合同法》中，合同成立與合同效力被分作兩章規(guī)定，如果說前者體現(xiàn)的是當(dāng)事人意思自治，后者所體現(xiàn)的恰為國家規(guī)制，國家法律對(duì)于當(dāng)事人的意思總有一種無形的評(píng)價(jià)。經(jīng)由評(píng)價(jià)或補(bǔ)充的意思，雖然依然是合同義務(wù)的主要淵源，卻不是惟一的淵源。進(jìn)而，我國的“違約”，除了包括違反當(dāng)事人明確約定的情形，還包括違反附隨義務(wù)等的情形。[10]?

在傳統(tǒng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任“法定責(zé)任說”的視域中，瑕疵擔(dān)保是關(guān)于特定物的特別規(guī)則。依法定責(zé)任說，一旦交付了特定物，雖有瑕疵，債務(wù)人已經(jīng)履行了合同義務(wù)，而非給付義務(wù)的一部不履行(nicht teil-weise Nichterfüllung der Leistungspflicht)，亦非附隨義務(wù)之違反(nicht Verletzung einer Nebenleistungspfli-cht)，[11]只不過是從買賣合同的有償性以及公平立場考慮，使債務(wù)人負(fù)擔(dān)減價(jià)或者合同解除的不利后果。[12]這種“特定物教條”在中國法及法理中是全然異質(zhì)的，因而，我們沒有必要受其拘束，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國法的具體規(guī)定，將瑕疵擔(dān)保義務(wù)作為出賣人所負(fù)的一項(xiàng)法定義務(wù)，整合納入出賣人的義務(wù)范疇，其違反即構(gòu)成違約，發(fā)生違約責(zé)任。

而依據(jù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任“債務(wù)不履行責(zé)任說”(履行說，Erfüllungstheorie)，特定物的出賣人，亦負(fù)有交付無瑕疵物的義務(wù)。換言之，買賣合同系以交付無瑕疵的標(biāo)的物為其內(nèi)容。故買賣標(biāo)的物上有權(quán)利瑕疵或物的瑕疵者，均為出賣人未履行其給付義務(wù)。出賣人違反其應(yīng)交付無瑕疵物的義務(wù)而交付有瑕疵的物時(shí)，法律特別設(shè)有買受人得主張瑕疵擔(dān)保權(quán)利的規(guī)定。買受人因物有瑕疵而享有之瑕疵擔(dān)保權(quán)利，實(shí)為“替補(bǔ)之履行請求權(quán)”(Ersatzerfüllungsansprüche)。故依此說，物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任，依其性質(zhì)，系出賣人就其未完全履行買賣合同義務(wù)所負(fù)的責(zé)任。[13]

出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)時(shí)，如今在德國民法典中已經(jīng)被作為出賣人的無瑕疵供與義務(wù)(Pflicht zurmangelfreien Verschaffung)，納入了出賣人的給付義務(wù)范疇，值得關(guān)注。德國民法修改者的主導(dǎo)思想之一是，將瑕疵物的交付作為義務(wù)違反的一種情形，并盡可能地使之統(tǒng)合進(jìn)一般的履行障礙法。[14]為此，《德國民法典》第433條第1款規(guī)定:“因買賣合同，物的出賣人負(fù)有將該物交付給買受人并使買受人取得該物的所有權(quán)的義務(wù)。出賣人必須使買受人取得無物的瑕疵和權(quán)利瑕疵的物。”新法將“使買受人取得無物的瑕疵和權(quán)利瑕疵的物”作為出賣人的義務(wù)，是物品出賣人的主給付義務(wù)中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，被稱為“無瑕疵供與義務(wù)”。[15]

我國《合同法》是否規(guī)定了出賣人的作為主給付義務(wù)一項(xiàng)內(nèi)容的“無瑕疵供與義務(wù)”呢?這需要具體解釋《合同法》第130條及相關(guān)規(guī)定。從第130條來看，出賣人的主給付義務(wù)只是“轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人”；由于第133條規(guī)定，“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”，故可知出賣人為了轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，尚須履行交付標(biāo)的物的義務(wù)。而第150條和第153條規(guī)定出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)時(shí)，均使用了“就交付的標(biāo)的物”或者“交付標(biāo)的物”的表述，顯然，瑕疵擔(dān)保義務(wù)是“交付標(biāo)的物”義務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。由此足可認(rèn)為，在《合同法》中，出賣人負(fù)有“無瑕疵交付義務(wù)”或者“無瑕疵供與義務(wù)”，[16]這是其主給付義務(wù)的一項(xiàng)內(nèi)容。

我國法不刻意區(qū)分特定物與種類物，而是統(tǒng)一規(guī)定，對(duì)二者的規(guī)則進(jìn)行整合，以求規(guī)則簡約。這可能面臨一項(xiàng)指責(zé):就特定物的瑕疵，由于是自始存在，屬于一項(xiàng)自始的履行障礙，在法律上仍要求出賣人負(fù)有無瑕疵供與義務(wù)，豈不是強(qiáng)人所難(讓人去做不能做的事)嗎?其實(shí)，立法者在此處的政策不是強(qiáng)人所難，而是想確保特定物出賣人于無法履行無瑕疵供與義務(wù)場合買受人能夠獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)(此時(shí)法律上不會(huì)支持買受人的作為履行請求權(quán)的“追完請求”，而是可由買受人主張減價(jià)或者在有重大缺陷場合的即時(shí)無催告解除)。法律設(shè)定義務(wù)，并不需要以該義務(wù)能履行為前提；在義務(wù)無法履行時(shí)，只要能夠有相應(yīng)的法律救濟(jì)，也可以的。尤其應(yīng)明白，民事法律，首先是裁判規(guī)范；其次才是為規(guī)范。

三、權(quán)利瑕疵抑或物的瑕疵

(一)區(qū)分的意義

在買賣場合，出賣人就買賣標(biāo)的物負(fù)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。在我國法上，出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)分為權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)(《合同法》第150條)與物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)(《合同法》第153條)。由于《合同法》第174條規(guī)定，法律對(duì)其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，[17]所以租賃合同可參照買賣合同的上述規(guī)定，出租人就租賃標(biāo)的物負(fù)有權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)和物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。不過，由于對(duì)瑕疵等可以依修繕義務(wù)處理，實(shí)際上擔(dān)保責(zé)任成為問題，被認(rèn)為主要是在標(biāo)的物是他人所有物場合、數(shù)量不足場合以及因擔(dān)保物權(quán)的實(shí)行而使得使用收益不可能場合等。[18]在案例一中，申請人認(rèn)為租賃標(biāo)的存在權(quán)利瑕疵，而仲裁庭處理的結(jié)果，似乎近于以之為物的瑕疵(詳于后述)，于是引發(fā)思考:此處的瑕疵到底是權(quán)利瑕疵還是物的瑕疵呢?

物的瑕疵責(zé)任(Sachmängelhaftung)與權(quán)利瑕疵責(zé)任(Rechtsmängelhaftung)在歷史上起源于全然不同的場景和實(shí)際需要，它們在原來的德國民法典中也是分開來規(guī)定的:就物的瑕疵，依原德國民法典第459條雖須承擔(dān)責(zé)任，但無須修理(nachbessern)；

在權(quán)利瑕疵場合，依原德國民法典第433條和第434條，則有履行請求權(quán)(Erfüllungsansprüche)。如果履行已屬不能(比如出賣人不能夠移轉(zhuǎn)他不享有的所有權(quán))，則他須依原德國民法典第440條第1款、第325條負(fù)因不履行的損害賠償責(zé)任(Schadensersatzwegen Nichterfüllung)，盡管依德國通說這是一種擔(dān)保責(zé)任(Garantiehaftung)。[19]正因?yàn)槎�者在法律效果上有此差異，故區(qū)分物的瑕疵與權(quán)利瑕疵，在原德國民法典框架下具有實(shí)際意義。

在修正后的德國民法典中，物的瑕疵與權(quán)利瑕疵雖然分別規(guī)定于不同的條文(一個(gè)是在第434條，另一個(gè)則是在第435條及以下)，但在法律效果(Rechtsfolgen)方面幾乎沒有差別，尤其是在權(quán)利瑕疵場合亦得因此減價(jià)(第441條，比如土地上僅很小的一部分負(fù)擔(dān)有第三人的通行權(quán))。故物的瑕疵與權(quán)利瑕疵的區(qū)分意義目前已微乎其微(第438條第1款第1項(xiàng)為其例外)，這體現(xiàn)了一種簡單化(eine Verein-fachung)。[20]這被稱為是對(duì)物的瑕疵責(zé)任與權(quán)利瑕疵責(zé)任的同一規(guī)制(Gleichstellung von Sach－undRechtsmängelhaftung)。

我國《合同法》就出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)采“統(tǒng)合說”立場，違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)的法律效果是違約責(zé)任，除此之外，不承認(rèn)其他特別的或相對(duì)獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[21]不過，由于兩類違約責(zé)任的構(gòu)成要件尚有差異，比如違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)場合，買受人有瑕疵檢驗(yàn)通知義務(wù)，并受瑕疵檢驗(yàn)期間的限制，由于檢驗(yàn)的內(nèi)容是標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量是否符合約定(見第158條的表述)，沒有涉及是否存在權(quán)利瑕疵，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《合同法》第157條和第158條并不適用于權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)。另外，在法律效果方面，規(guī)定“減少價(jià)款或者報(bào)酬”的《合同法》第111條所適用的對(duì)象是“質(zhì)量不符合約定的”，并不適用于權(quán)利瑕疵。綜上，我國《合同法》不僅分別界定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)(第150條)與物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)(第153條)，而且在構(gòu)成要件及法律效果方面均沒有像修正后的德國民法典那樣“同一規(guī)制”，故在我國法上區(qū)分權(quán)利瑕疵與物的瑕疵，仍具有實(shí)際意義。

當(dāng)然，自立法論的角度，應(yīng)否在統(tǒng)合的道路上百尺竿頭、更進(jìn)一步，在構(gòu)成要件及法律后果層面使兩類瑕疵得到同一規(guī)制，進(jìn)而避免區(qū)分權(quán)利瑕疵及物的瑕疵的困擾，應(yīng)有進(jìn)一步研討的余地。

(二)比較法

按德國的一般看法，“缺陷”(Fehler)有可能來源于法規(guī)(Rechtsvorschriften)，它們不能因此一律只按專業(yè)意義上的“權(quán)利瑕疵”對(duì)待，即是說，如果由于買賣標(biāo)的物在其自由使用或者處分方面受有公法限制(öffentlich－rechtliche Beschränkungen)，這時(shí)便不是權(quán)利瑕疵。最典型的例子是土地上的建筑限制(Baubeschränkungen)或建筑禁止(Bauverbote)，與私法上的所有權(quán)限制(如地役權(quán))。相反，作為物的瑕疵而非權(quán)利瑕疵處理，具有充分的理由。首先，對(duì)于權(quán)利瑕疵，依原《德國民法典》第440條規(guī)定為履行責(zé)任(Erfüllungshaftung)，這意味著出賣人負(fù)有滌除權(quán)利瑕疵的義務(wù)(Beseitigungspflicht)，而這一點(diǎn)，在公法限制場合，鮮有可行性。反倒是公法對(duì)所有權(quán)的限制如此公開，各買受人均得就此獲悉相關(guān)資訊，并得計(jì)算與之相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，而且原《德國民法典》第477條規(guī)定的短期時(shí)效顯然也是可以接受的。[22]

在日本，在買賣的標(biāo)的物因《日本民法典》第566條規(guī)定以外的權(quán)利而受限制場合，或者存在其他法律上的缺陷場合，判例和通說悉以之為《日本民法典》第570條規(guī)定的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任問題。比如作為工廠用地而購買的土地，因處于河川法的適用區(qū)域，而不能夠建造工廠(日本大判大正4·12·21民2144頁);在以采伐為目的而購買的山林，因處于保安林區(qū)域，而不能夠采伐(大判昭和5·4·16民376頁)；在買賣處于試挖掘申請中的權(quán)利場合，由于申請礦區(qū)重復(fù)，該部分沒有被許可(大判昭和13·12·14民2412頁)；在登記簿上被記載為“無期限”的地上權(quán)，被當(dāng)作“永久”存續(xù)的事物而加以買賣，后因被認(rèn)定為“未定期限的事物”而消滅(東高判昭和23·7·19高裁民106頁)。就這些事例，我妻榮教授則認(rèn)為，如作為權(quán)利瑕疵處理，不僅理論上更為適切，其結(jié)果亦屬妥當(dāng)。[23]

我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”也將公法上使用限制之瑕疵歸類為物的瑕疵。[24]不過，學(xué)說上亦有將給付的標(biāo)的帶有公法上的負(fù)擔(dān)(如受公法上的使用限制)作為權(quán)利瑕疵者，比如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授認(rèn)為，判斷公法上使用限制屬何種瑕疵，應(yīng)斟酌具體情況認(rèn)定之，而不能一概而論。若該公法上使用的限制系針對(duì)標(biāo)的物本身有瑕疵而發(fā)，則該瑕疵應(yīng)被歸類為物的瑕疵。反之，若公法上使用的限制系存在于物本身之外，則應(yīng)被歸類為權(quán)利瑕疵。例如，建筑物因老朽不堪使用，為安全計(jì)，致受公法限制而不準(zhǔn)為家居之用，此為物的瑕疵。反之，如土地本身完全，僅為都市計(jì)劃的原因而限制建筑，則為權(quán)利瑕疵。[25]

通過上述比較考察，可以看出日本及臺(tái)灣裁判實(shí)務(wù)的立場是將標(biāo)的物所受公法上的使用限制作為一種物的瑕疵，而學(xué)者則傾向于把它看作一種權(quán)利瑕疵；德國則傾向于以標(biāo)的物所受公法上的使用限制作為一種物的瑕疵。由此可以看出，權(quán)利瑕疵與物的瑕疵，二者的區(qū)分有時(shí)候頗不容易，正如梅迪庫斯教授所說，兩種瑕疵類型之間的界線劃分越發(fā)被證明是困難的(比如土地的適宜建造性的瑕疵，Mängelnder Bebaubarkeit eines Grundstücks)。[26]

(三)中國法

《合同法》第150條規(guī)定，“出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外�！庇纱藖砜�，出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，主要是保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利，即羅馬法所謂“追奪擔(dān)�！�。[27]而案例一的問題并非第三人向承租人主張任何權(quán)利，而是承租人無法向工商管理機(jī)關(guān)進(jìn)行工商登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，故《合同法》第150條似難發(fā)揮規(guī)范功能而該案仲裁庭認(rèn)為，“由于該房屋不能用于工商登記，對(duì)申請人而言，該房屋的使用價(jià)值必然有較大減損”，進(jìn)而裁決減少租金，顯然是將租賃標(biāo)的物在使用上所受公法限制作為一種物的瑕疵。

值得注意的是，黃茂榮教授指出，區(qū)分權(quán)利瑕疵與物的瑕疵時(shí)，不應(yīng)只因瑕疵的存在會(huì)使物的價(jià)值或效用減少，而即立刻將其歸類為物之瑕疵，而應(yīng)考慮該瑕疵是否為“物本身之瑕疵”。申言之，物之瑕疵與權(quán)利瑕疵之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)乃在于瑕疵之定著點(diǎn)是在物上面或權(quán)利上面，而不應(yīng)以瑕疵所發(fā)生的影響以為斷。[28]然而，這一提示雖富有啟發(fā)性，惟對(duì)于案例一的解決，似乎并無助益。理由如下:其一，就租賃標(biāo)的物而言，物與權(quán)利不過同一標(biāo)的物之兩面，以“瑕疵之定著點(diǎn)”為標(biāo)準(zhǔn)，并不一定容易判斷所定著者究為權(quán)利的一面抑或物的一面。其二，就此問題，具有普適性的越國界的一般規(guī)則似難獲得，各個(gè)論者的意見悉是以特定法制背景作為參照。據(jù)此，在中國大陸自應(yīng)以中國的民事法律為框架，具體分析。就法律效果方面觀察，發(fā)生解除權(quán)的基礎(chǔ)是《合同法》第94條第4項(xiàng)后段，其中的“其他違約行為”，無論是違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，還是違反物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，均可構(gòu)成，二者不分伯仲。而就減少租金來看則顯然只宜從物的瑕疵角度能夠獲得恰當(dāng)?shù)慕忉�。我國上述�?shí)務(wù)立場，值得贊同。

四、檢驗(yàn)通知義務(wù)與檢驗(yàn)期間

遼寧省沈陽市中級(jí)人民法院［2007］沈民(2)房終字第341號(hào)民事判決書(以下簡稱“案例二”)裁判要旨略謂:上訴人以被上訴人不具有訴爭房屋的所有權(quán)、致其無法辦理經(jīng)營場所營業(yè)執(zhí)照不能實(shí)現(xiàn)合同目的為由，提出解除合同、返還租金之主張，因上訴人在簽訂合同時(shí)確未盡到審慎義務(wù)，之后又怠于行使合同解除權(quán)，且其起訴前一直按照合同約定交付租金，并占有、使用房屋至合同期滿方返還租賃房屋故上訴人的該項(xiàng)主張沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。[29]

“案例二”房屋租賃合同為期三年，合同簽訂履行兩年半時(shí)承租人始提出異議。又查該案一審亦是認(rèn)為，原告主張由于被告未能提供房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，致使原告無法辦理營業(yè)執(zhí)照，從而導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，在簽訂合同時(shí)，原告未盡到審慎義務(wù)，不能及時(shí)要求被告出示相關(guān)產(chǎn)權(quán)手續(xù)，應(yīng)承擔(dān)不利后果。由于兩審法院均未給出裁判的具體法律依據(jù)，不便作更多的評(píng)判。僅從二審判決書反映的事實(shí)來看，似乎該案仍有一些法律問題值得究明。其一，一審和二審法院均認(rèn)為承租人在簽訂合同時(shí)有“審慎義務(wù)”，該義務(wù)的依據(jù)何在?其二，二審判決中的“怠于行使合同解除權(quán)”是何謂?

該案兩級(jí)法院所謂承租人在簽訂合同時(shí)的“審慎義務(wù)”，似欠缺法律根據(jù)，而更像是奉行“買者當(dāng)心”古舊信條。時(shí)至今日，在租賃合同中雖未明確規(guī)定，卻可以參照買賣規(guī)則。我國《合同法》已將“買者當(dāng)心”這一古舊的規(guī)則轉(zhuǎn)化為買受人的“檢驗(yàn)通知義務(wù)”，并受檢驗(yàn)期間的限制�！鞍咐�二”兩級(jí)法院如果能夠意識(shí)到這一點(diǎn)，并將此明確體現(xiàn)在裁判當(dāng)中，其法律效果及社會(huì)效果自會(huì)大不相同。

(一)檢驗(yàn)通知義務(wù)

《合同法》第157條明確規(guī)定了買受人的檢驗(yàn)義務(wù)，第158條則規(guī)定了買受人的通知義務(wù)，二者均屬于不真正義務(wù)(Obligenheit)。其主要特征在于，相對(duì)人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失的不利益而已。[30]買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。

規(guī)定此類規(guī)則的理由在于，給予善意的出賣人采取善后措施的機(jī)會(huì)(搜集與買受人主張相反的證據(jù)、將有瑕疵的商品轉(zhuǎn)賣、與前手出賣人進(jìn)行交涉等)，以及防止買受人利用出賣人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行投機(jī)(依市場的變化來決定是否解除等);另外，如果買受人是具有專門知識(shí)的商人，是容易發(fā)現(xiàn)瑕疵的。[31]

在“案例二”中，承租人在租賃合同履行兩年半時(shí)才提出異議，參照《合同法》第158條第2款，已超過了二年的檢驗(yàn)期間，故可視為租賃物不存在瑕疵。當(dāng)然，法院如此處理，還應(yīng)具備出租人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定(參照《合同法》第158條第3款)這一條件。

(二)檢驗(yàn)期間

《合同法》第157條和第158條均提到了“檢驗(yàn)期間”，該檢驗(yàn)期間的特點(diǎn)在于:其一，可以由當(dāng)事人約定；其二，如果當(dāng)事人未約定，則為發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)瑕疵的合理期間；第三，第158條第2款規(guī)定了“自標(biāo)的物收到之日起兩年”；第四，標(biāo)的物質(zhì)量保證期優(yōu)先于上述兩年期間。

《合同法》第158條第2款規(guī)定的兩年期間與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第39條第2款的規(guī)定相似，公約規(guī)定這一期間被認(rèn)為是一個(gè)不變的除斥期間(Die Frist ist eine absolute Ausschlussfrist)。[32]我國學(xué)者雖指出《合同法》第158條規(guī)定的檢驗(yàn)期間(質(zhì)量異議期間)不同于訴訟時(shí)效，但對(duì)于該期間的定性尚未給出明確的說法。[33]學(xué)者之所以不愿意將它定性為除斥期間，主要是考慮到除斥期間適用的對(duì)象是形成權(quán)，而瑕疵擔(dān)保的法律后果不以形成權(quán)為限，還包括請求權(quán)。

本文以為，《合同法》第158條規(guī)定的檢驗(yàn)期間，在性質(zhì)上宜認(rèn)定為除斥期間。上述學(xué)者在此定性問題上的遲疑和擔(dān)憂是沒有必要的，只要我們辨析清楚一點(diǎn):該期間適用的對(duì)象，嚴(yán)格以言，只是在異議與否問題上的選擇，而通過這種選擇，可使買賣合同雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系得以確定，故這里實(shí)質(zhì)上存在著一個(gè)買受人的選擇權(quán)(形成權(quán))，通過這個(gè)形成權(quán)，才可以觸及后續(xù)的其他形成權(quán)和請求權(quán)。

五、根本違約與合同解除

“案例一”仲裁庭認(rèn)定租賃房屋不能用于工商登記屬于被申請人違約，進(jìn)而明確依《合同法》第94條第4項(xiàng)衡量并支持了申請人解除合同的申請。租賃合同的解除是基于《合同法》第94條第4項(xiàng)后段:有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。這一規(guī)定被我國學(xué)理稱為是因根本違約而解除。[34]就“案例一”根本違約的構(gòu)成，乃有進(jìn)一步展開分析的余地。

(一)給付義務(wù)不完全履行與附隨義務(wù)不履行

依一般民法學(xué)理，因給付義務(wù)的不履行，債權(quán)人得解除合同。反之，附隨義務(wù)的不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全履行規(guī)定，請求損害賠償。[35]附隨義務(wù)的違反，通常并不因此發(fā)生相對(duì)人的解除權(quán)。但如果附隨義務(wù)成為合同的要素，其不履行會(huì)導(dǎo)致合同目的不能達(dá)到場合，可例外地承認(rèn)解除權(quán)的發(fā)生。在租賃合同等繼續(xù)性合同中，如果附隨義務(wù)的違反使依賴關(guān)系遭受破壞，也可因此發(fā)生解除權(quán)。[36]因此，裁判者在判斷是否因違約致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的而發(fā)生解除權(quán)時(shí)，如果所違反者是給付義務(wù)，自然順理成章；如果所違反者是附隨義務(wù)，應(yīng)為額外的說理，以示對(duì)于例外情形的慎重。

就給付義務(wù)不完全履行的合同解除，在日本通說上，如事后完全履行尚屬可能(追完可能)，可作為本來債務(wù)的履行遲延，按非定期行為遲延履行場合的解除權(quán)發(fā)生要件處理；如事后完全履行不可能，或已無意義(追完不能)，則可以準(zhǔn)用履行不能的規(guī)則解除合同。[37]在中國合同法“建議草案”中，曾有相似規(guī)定。現(xiàn)在，則可作為《合同法》第94條第4項(xiàng)規(guī)定的“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，發(fā)生解除權(quán)。對(duì)此，學(xué)理解釋認(rèn)為，在追完可能場合，解除權(quán)的發(fā)生以催告為要件;在追完不能場合，則無須催告即可解除。[38]類似的解釋論構(gòu)造也可以從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)的相關(guān)著作中看到，認(rèn)為只要瑕疵可修補(bǔ)，而賣方的修補(bǔ)也是在一定合理時(shí)間內(nèi)可能得到的，那么以根本違約為理由解除合同是幾乎不可能的。[39]

在本案中，仲裁庭雖認(rèn)定出租人對(duì)其出租標(biāo)的物在功能上的特別限制負(fù)有告知義務(wù)，但在認(rèn)定解除權(quán)問題上，并非由違反告知義務(wù)出發(fā)，而是認(rèn)為，由于前已認(rèn)定被申請人出租的房屋不能用于工商登記屬于違約行為，因此，申請人要求解除合同符合《合同法》第94條第4項(xiàng)。這種表述反映的是對(duì)于擔(dān)保義務(wù)的違反，換言之，是對(duì)于給付義務(wù)的違反。

另外，關(guān)于此時(shí)的解除是否需要經(jīng)過催告，由于被申請人是外國法人，其所受公法上的限制決定了本案合同中的瑕疵是無法改正的，因而，應(yīng)當(dāng)像履行不能那樣，無須另行催告，即可解除合同。

在另外一起案件(以下簡稱“案例三”)中，作為一審的廣州市天河區(qū)人民法院在［2006］天法民四初字第552號(hào)民事判決中認(rèn)為，作為被告的出租人在訴訟中仍未能取得《市場登記證》。因此，應(yīng)視為被告不能履行提供《市場登記證》的合同附隨義務(wù)，并因此導(dǎo)致原告租賃涉案商鋪經(jīng)營銷售、展示美國蘋果服飾商品的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。在原告已以《停業(yè)轉(zhuǎn)讓申請報(bào)告》與《關(guān)于退出商鋪經(jīng)營的函》通知被告終止合同的情況下，原告要求解除合同的第一項(xiàng)訴訟請求有事實(shí)及法律上的依據(jù)，應(yīng)予以支持。依據(jù)《合同法》第94條第4項(xiàng)等判決該案合同予以解除。被告對(duì)此不服，被告以有關(guān)行政部門的工作延誤導(dǎo)致涉案場地的市場登記證沒有及時(shí)辦到但并非不能辦理為由，認(rèn)為原告并不具有解除權(quán)、一審判決錯(cuò)誤，提起上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人一直未辦妥租賃標(biāo)的的《市場登記證》，導(dǎo)致被上訴人不能取得上址商鋪營業(yè)執(zhí)照，無法于該鋪址經(jīng)營。因上訴人原因致被上訴人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，原判解除雙方當(dāng)事人之間合同等，并無不當(dāng)。[40]

“案例三”中出租人提供《市場登記證》的義務(wù)似應(yīng)理解為從給付義務(wù)，而不屬于附隨義務(wù)。因?yàn)檫@種義務(wù)一方面對(duì)于實(shí)現(xiàn)承租人的合同目的具有重要意義，另一方面這種義務(wù)屬于可以訴請履行的義務(wù)。一審法院以之為附隨義務(wù)，似有不當(dāng)。另外，以此種義務(wù)違反而解除合同，由于并非屬于不能履行的義務(wù)，故應(yīng)像履行遲延一樣對(duì)待，以經(jīng)過催告為必要。在該案中，法院似乎并未有意識(shí)地對(duì)此要件予以審查，似有不當(dāng)。應(yīng)當(dāng)是經(jīng)催告出租人履行，并經(jīng)過合理期限仍未履行，始能解除合同。

六、瑕疵履行與減價(jià)責(zé)任

在“案例一”中，仲裁庭裁判承租人按約定的租金的一半支付租金，這可以說是適用了減價(jià)責(zé)任。由此引出幾點(diǎn)，值得注意:其一，減價(jià)作為一種違約責(zé)任，在租賃合同糾紛中的規(guī)范基礎(chǔ)何在?其二，減價(jià)責(zé)任可否不經(jīng)當(dāng)事人主張而由法院或者仲裁庭直接決定適用?其三，假若本案租賃合同的履行障礙并非作為物的瑕疵，而是作為權(quán)利瑕疵，是否全無發(fā)生減價(jià)責(zé)任的余地?

(一)減價(jià)責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)

在我國《合同法》中，關(guān)于租賃合同減少租金的規(guī)范基礎(chǔ)，至少有第111條(質(zhì)量不符合約定之減少價(jià)款或者報(bào)酬)、第221條(因維修租賃物影響使用之減少租金)、第228條(因第三人主張權(quán)利致不能使用租賃物之減少租金)及第231條(因不可歸責(zé)于承租人的事由租賃物毀滅之減少租金或不付租金)。針對(duì)本文仲裁案件，減少租金的規(guī)范基礎(chǔ)是哪一個(gè)呢?

《合同法》在租賃合同一章雖有三個(gè)條文涉及到了減少租金，但它們均需要具備特定的事實(shí)要件。本案租賃合同的履行障礙，起因于租賃標(biāo)的物在使用上受到的公法限制，并不涉及維修租賃物問題，故不適用第221條；亦不涉及第三人主張權(quán)利，故不適用第228條；亦非因不可歸責(zé)于承租人的事由致租賃物毀損或者滅失，所以第231條也難以為濟(jì)。

仲裁庭認(rèn)定，“由于該房屋不能用于工商登記，對(duì)申請人而言，該房屋的使用價(jià)值必然有較大減損”，這本身就是在將問題的癥結(jié)歸結(jié)為物的瑕疵，可以作為“質(zhì)量不符合約定”，而適用《合同法》第111條。另外應(yīng)當(dāng)注意，第111條位于《合同法》總則編第七章“違約責(zé)任”中，不僅可以適用于買賣合同，對(duì)于其他類型的合同亦得適用。租賃標(biāo)的有瑕疵場合，雖屬依第174條準(zhǔn)用買賣合同關(guān)于瑕疵擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定，在法律后果問題上，在援引第111條時(shí)已是“適用”而非“準(zhǔn)用(參照適用)”。

(二)減價(jià)責(zé)任可否不經(jīng)當(dāng)事人主張而由法院或者仲裁庭直接決定適用

“案例一”中的申請人主張被申請人應(yīng)退還其已支付的全部租金，被申請人則要求申請人應(yīng)按合同約定的數(shù)額向其支付全部租金。仲裁庭認(rèn)為申請人與被申請人的主張均不能成立。經(jīng)綜合考慮本案情況，仲裁庭認(rèn)為，申請人按合同約定的租金的一半向被申請人支付租金是合理的。

顯而易見，申請人沒有主張減價(jià)責(zé)任，被申請人更是沒有主張減價(jià)責(zé)任，最后是由仲裁庭裁量適用減價(jià)責(zé)任。

減價(jià)作為一種債權(quán)人的救濟(jì)手段或者違約責(zé)任，自債權(quán)人的立場分析，顯然是賦予債權(quán)人一種主張減價(jià)的權(quán)利，稱為減價(jià)權(quán)(Minderungsrecht)。[41]減價(jià)責(zé)任的適用，通常是基于債權(quán)人的主張，但若因此認(rèn)為須以當(dāng)事人行使減價(jià)權(quán)為前提而排斥法院或者仲裁庭的能動(dòng)性，則未免失之極端。依《合同法》第111條后段，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。其中，“合理選擇”一語便已顯示，受損害方當(dāng)事人的選擇固屬可能，但其選擇是否合理，裁判者就此仍有裁量的余地。受損害方當(dāng)事人可能選擇解除合同、退還租金，但裁判者權(quán)衡雙方利害得失等因素，認(rèn)為減價(jià)更為公平合理，仍可裁量適用減價(jià)責(zé)任。

(三)權(quán)利瑕疵與減價(jià)責(zé)任

減價(jià)作為一種責(zé)任，體現(xiàn)的是“按質(zhì)論價(jià)”的公平理念，于物的瑕疵場合最能發(fā)揮其功用，惟于權(quán)利瑕疵場合，可否派上用場，無論是立法例還是學(xué)說，均有重大分歧。

自法制史與比較法的立場觀察，羅馬法時(shí)代的“減價(jià)之訴”就僅對(duì)物的瑕疵適用，并不適用于權(quán)利瑕疵。這一立場基本被大陸法系立法維持著，應(yīng)無疑義。在傳統(tǒng)民法上，權(quán)利瑕疵擔(dān)保的效果通常是，使買受人得依關(guān)于債務(wù)不履行的規(guī)定行使其權(quán)利，[42]通常并不包括減價(jià)。[43]

不過，日本民法典第563條(權(quán)利一部屬于他人場合的擔(dān)保責(zé)任)第1項(xiàng)規(guī)定:“因作為買賣標(biāo)的的權(quán)利的一部屬于他人，出賣人不能將其移轉(zhuǎn)于買受人時(shí)，買受人得按其不足部分的比例請求減少價(jià)金�！贝嗣黠@承認(rèn)了減價(jià)。第565條規(guī)定，指示數(shù)量而買賣的物不足場合，及物的一部在訂立合同時(shí)即已滅失場合，買受人不知其不足或滅失時(shí)，得準(zhǔn)用上述規(guī)定。

另外，我國《合同法》第228條第1款規(guī)定:“因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對(duì)租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金�！痹诹⒎�機(jī)關(guān)人士所作的釋義中，將此規(guī)定解釋為是關(guān)于出租人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定。[44]

2002年修正后的德國民法典第437條規(guī)定了“有瑕疵場合買受人的權(quán)利(Rechte des K?ufers beiM?ngeln)”。其所謂“如物有瑕疵(Ist die Sache mangelhaft)”，其范圍不僅包括物的瑕疵和權(quán)利瑕疵，亦得包括他種物給付(Falschlieferung)及給付數(shù)量不足(Zuweniglieferung)，均發(fā)生相同的法律后果，[45]包括請求事后補(bǔ)充履行、解除或者減價(jià)、請求損害賠償。這樣，第441條規(guī)定的減價(jià)，不僅適用于物的瑕疵，也適用于權(quán)利瑕疵。[46]德國學(xué)說就因權(quán)利瑕疵(Rechtsm?ngeln)發(fā)生減價(jià)，舉例如土地買賣場合，土地上存在有買受人無法除去的役權(quán)負(fù)擔(dān)。[47]施萊希特里姆教授指出，自法律政策以言，值得追求的是對(duì)于權(quán)利瑕疵亦許予減價(jià)，以免在個(gè)別場合難以區(qū)分物的瑕疵和權(quán)利瑕疵。[48]

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第50條規(guī)定了減價(jià)，該條是否適用于權(quán)利瑕疵的情形，學(xué)者解釋并不一致，存在否定說[49]與肯定說[50]的對(duì)立。

作為我國法的解釋論，原則上應(yīng)堅(jiān)持對(duì)權(quán)利瑕疵不適用減價(jià)，理由在于《合同法》第111條的規(guī)范射程并未及于權(quán)利瑕疵。對(duì)于德國學(xué)者提及的個(gè)別情形，作為例外，類推適用第111條而承認(rèn)減價(jià)權(quán)的發(fā)生，亦未嘗不可。[51]

結(jié)論

依據(jù)第六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)，截至2010年11月1日，中國內(nèi)地人口總量為13．39億，相當(dāng)于4個(gè)美國總?cè)丝跀?shù)。其中，近乎一半的人口為城鎮(zhèn)居民。伴隨著城市化的不斷推進(jìn)、大量流動(dòng)人口涌向城市，僅北京常住人口數(shù)已達(dá)1961萬(占全國常住人口比重的1．46%)，城市房屋存在著巨大的剛性需求，房屋租賃合同因而扮演重要角色，房屋租賃合同的相關(guān)法律問題值得深入研究。

租賃標(biāo)的的使用存在公法上的限制，進(jìn)而妨礙租賃合同目的的實(shí)現(xiàn)，引出若干法律問題，需要深入研討。本文以三則裁判實(shí)例為素材，剖析相關(guān)問題，得出如下基本結(jié)論:

(1)租賃標(biāo)的的使用存在公法限制，構(gòu)成瑕疵。這時(shí)的救濟(jì)路徑在依瑕疵擔(dān)保主張違約責(zé)任之外，尚有依意思表示存在瑕疵(重大誤解或者欺詐)主張撤銷合同的可能。兩種救濟(jì)路徑可由當(dāng)事人選擇，不存在一者優(yōu)先于另一者的關(guān)系。

(2)租賃標(biāo)的瑕疵可準(zhǔn)用買賣合同瑕疵擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，我國法中的瑕疵擔(dān)保已與違約責(zé)任統(tǒng)合。若采“競合說”則有使瑕疵檢驗(yàn)通知義務(wù)及檢驗(yàn)期間規(guī)范被規(guī)避進(jìn)而目的落空之虞，實(shí)際裁判例也未顯示接納“競合說”的痕跡。

(3)由于權(quán)利瑕疵與物的瑕疵在我國法上分別規(guī)定，在構(gòu)成要件及法律后果層面均有差異，故對(duì)于兩類瑕疵進(jìn)行區(qū)分，仍有實(shí)際需要。我國合同法在統(tǒng)合瑕疵擔(dān)保與違約責(zé)任的道路上，仍有必要百尺竿頭、更進(jìn)一步。

(4)標(biāo)的物使用存在公法上的限制，在我國實(shí)務(wù)上實(shí)質(zhì)上是作為一種物的瑕疵，而不是權(quán)利瑕疵。權(quán)利瑕疵與物的瑕疵在此處的區(qū)分，并無“標(biāo)準(zhǔn)答案”，而是一個(gè)需要根據(jù)不同國家具體法律規(guī)定等進(jìn)行具體解釋的問題。我國實(shí)務(wù)見解值得贊同。

(5)檢驗(yàn)通知義務(wù)屬于不真正義務(wù)，檢驗(yàn)期間屬于除斥期間。

(6)瑕疵擔(dān)保義務(wù)屬于主給付義務(wù)的內(nèi)容，可以概括稱為“無瑕疵供與義務(wù)”或者“無瑕疵交付義務(wù)”，其違反屬于給付義務(wù)違反，在其違反具有重大性而使合同目的無法實(shí)現(xiàn)場合，可以發(fā)生解除權(quán)。

(7)減價(jià)責(zé)任的適用通常由當(dāng)事人行使減價(jià)權(quán)而引出，惟并不以此為限，裁判者亦有裁量的余地。在合適的場合，即使當(dāng)事人未主張減價(jià)責(zé)任，裁判者亦不妨適用減價(jià)責(zé)任。減價(jià)責(zé)任雖系物的瑕疵場合的法律后果，在權(quán)利瑕疵場合，亦有類推適用的余地。
 
 
 
 
注釋:
[1] 此份素材為一則仲裁裁決書，為了保護(hù)當(dāng)事人隱私權(quán)，以及為了避免給相關(guān)的仲裁委員會(huì)造成困擾，故將相關(guān)信息隱去。所示案情及仲裁庭意見則盡可能保留原樣。

[2]［日］曾野裕夫:《和解與錯(cuò)誤》，載［日］中田�？�、潮見佳男、道垣內(nèi)弘人編:《民法判例百選II債權(quán)》，有斐閣2009年第6版，第140－141頁。不過，對(duì)于日本判例立場的概括，似乎也有不同看法，有學(xué)者認(rèn)為如果原告主張錯(cuò)誤，判例便以之為錯(cuò)誤;如果原告主張瑕疵擔(dān)保，判例便以之為瑕疵擔(dān)保。由于判例有此傾向，故判例未必就貫徹了“錯(cuò)誤優(yōu)先說”，或可說判例實(shí)際上采納了“選擇可能說”。參見［日］山本豐:《瑕疵擔(dān)保責(zé)任與錯(cuò)誤》，載［日］星野英一、平井宜雄編:《民法判例百選II債權(quán)》，有斐閣1996年第4版，第116－117頁。日本民法典第95條規(guī)定:“意思表示，于法律行為的要素有錯(cuò)誤時(shí)，為無效。但表意人有重大過失時(shí)，表意人自己不得主張其無效。”這一規(guī)定在后來的最高裁判例上被作為“相對(duì)無效”，亦即僅表意人可得主張無效。參見日本最判昭和40·6·4民集19卷4號(hào)924頁;最判昭和40·9·10民集19卷6號(hào)1512頁。這其實(shí)與我國法上的可撤銷很相近了。而日本新近的債權(quán)法改正草案已經(jīng)將錯(cuò)誤的法律效果由無效修正為可撤銷，值得關(guān)注。日本《債權(quán)法改正基本方針》第1．5．13條(錯(cuò)誤)第1款規(guī)定，“在因?qū)Ψ�律行為的�?dāng)事人或者內(nèi)容有錯(cuò)誤而作出與真意不同的意思表示場合，若可合理地認(rèn)為無此錯(cuò)誤表意人即不會(huì)作此意思表示，該意思表示可得撤銷�！眳⒁姡廴眨菝穹�(債權(quán)法)改正檢討委員會(huì)編:《詳解債權(quán)法改正基本方針I(yè)序論·總則》，商事法務(wù)2009年版，第103－105頁。

[3] See Ole Lando，Hugh Beale(ed．)，Principles of European Contract Law，Parts I and II，Kluwer Law International，2000，Note of Article 4:119．

[4] 參見前引[3]，Ole Lando and Hugh Beale(ed．)書，Comment of Article 4:119．

[5] Draft Common Frame of Reference(DCFR)II．－7:216:Overlapping remedies．

[6] 參見崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，法律出版社2010年第5版，第388頁。

[7] 參見韓世遠(yuǎn):《出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與我國合同法》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。

[8] 參見［德］卡爾·恩吉施:《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第60頁以下。

[9] 學(xué)者將此概括為合同責(zé)任時(shí)的擴(kuò)張(締約上的過失理論等)、質(zhì)的擴(kuò)張(安全照顧義務(wù)等)及主體的擴(kuò)張(附保護(hù)第三人作用的合同等)。參見［日］下森定:《債權(quán)法論點(diǎn)筆記》，日本評(píng)論社1990年版，第6頁。

[10] 參見韓世遠(yuǎn):《中國的履行障礙法》，載《私法研究》(創(chuàng)刊號(hào))，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第183－184頁。

[11] Vgl．Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，zweiter Band，Besonderer Teil，1．Halbband，13．Aufl．，1986，S．67．

[12] 參照［日］來?xiàng)�三�?《契約法》，有斐閣1974年版，第86－87頁。在德國舊債務(wù)法框架下，亦存在同樣的觀念。See Zimmermann，The New German Law of Obligations:Historical and Comparative Perspectives，Oxford 2005，p．99;Vgl．Esser/Weyers，Schuldrecht Band II Be-sonderer Teil，Teilband 1 Vertraege，8．Aufl．1998，S．14．這種觀念被北川善太郎教授稱為“特定物教條”(特定物のドグマ)。參見［日］北川善太郎:《契約責(zé)任研究》，有斐閣1971年初版3刷，第139頁。

[13] Vgl．Brox，Besonderes Schuldrecht，16．Aufl．1990，RdNr．58;Schlechtriem，Schuldrecht Besonderer Teil，2．Aufl．1991，RdNr．72．轉(zhuǎn)引自詹森林:《民事法理與判決研究(二)》，元照出版公司2003年版，第263－264頁。

[14] Vgl．Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung:Einführung in das neue Recht，2002，S．290．

[15] Vgl．Brox/Walker，Besonderes Schuldrecht，31．Auflage，2006，S．6 ff;Roland Michael Beckmann，in:Staudingers Kommentar zum BGB，§§433－487，2004，S．110．

[16] 參見韓世遠(yuǎn):《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第389頁以下。

[17] 比較法可參見《日本民法典》第559條的相似規(guī)定。

[18] 參見［日］近江幸治:《民法講義V契約法》，成文堂2009年第3版，第193頁。

[19] Vgl．Dieter Medicus，Bürgerliches Recht，21．Aufl．2007，S．178．

[20] 參見前引[19]，Dieter Medicus書，第179頁。

[21] 關(guān)于“統(tǒng)合說”，參見前引[7]，韓世遠(yuǎn)文;關(guān)于“競合說”，參見崔建遠(yuǎn):《物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的定性與定位》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。

[22] 參見前引[12]，Esser/Weyers書，第36－37頁。

[23] 參見［日］我妻榮:《債權(quán)各論》中卷一，巖波書店1957年版，第284頁。

[24] 比如，我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”49年臺(tái)上字第552號(hào)判決;“最高法院”49年臺(tái)上字第376號(hào)判例;“最高法院”59年臺(tái)上字第912號(hào)判決。參見黃茂榮:《買賣法》(增訂版)，臺(tái)灣作者自版2004年12月增訂第六版，第337－339頁。

[25] 參見前引[24]，黃茂榮書，第339頁。

[26] 參見前引[19]，Dieter Medicus書，第178頁。

[27] “在出售一塊土地時(shí)，即使出賣人并未特別表示，他仍須承擔(dān)諸如‘這塊土地或其用益權(quán)不得被追奪’之類的責(zé)任�！迸聿�尼語，見D．18，1，66pr．參見黃風(fēng):《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第300頁。

[28] 參見前引[24]，黃茂榮書，第337頁。

[29] 資料來源:北大法寶數(shù)據(jù)庫。

[30] 參見王澤鑒:《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第36頁。

[31] 參見［日］江頭憲治郎:《商取引法》，弘文堂2002年第3版，第26頁。日本商法第526條規(guī)定了買受人對(duì)標(biāo)的物的檢驗(yàn)及通知義務(wù)，該規(guī)則是對(duì)商人間的買賣設(shè)定的。我國《合同法》采民商合一體例，不區(qū)分商人間的買賣及非商人間的買賣，而是統(tǒng)一規(guī)則，此處或有“商化”之嫌。

[32] Vgl．Peter Schlechtriem，Internationales UN－Kaufrecht，4．Aufl．2007，S．123．將Ausschlussfrist譯作“除斥期間”，參見［日］山田晟:《ドイツ法律用語辭典》，大學(xué)書林2001年改訂增補(bǔ)第4版，第60頁。

[33] 參見前引[21]，崔建遠(yuǎn)文;前引[6]，崔建遠(yuǎn)主編書，第396頁。

[34] 參見王利明:《合同法研究》第二卷，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第292頁。關(guān)于根本違約，另外可參見王利明:《論根本違約與合同解除的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1995年第3期;韓世遠(yuǎn):《論根本違約》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期。

[35] 參見前引[30]，王澤鑒書，第31頁。

[36] 參見韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，法律出版社2008年第2版，第462頁。

[37] 參見［日］我妻榮:《債權(quán)各論》上卷，巖波書店1954年版，第174頁；［日］水本浩:《契約法》，有斐閣1995年版，第97頁；［日］藤岡康宏、磯村保、浦川道太郎、松本恒雄:《民法IV債權(quán)各論》，有斐閣1998年第2版，第45頁。

[38] 參見前引[36]，韓世遠(yuǎn)書，第461頁。

[39] 參見前引[32]，Peter Schlechtriem書，第96頁。

[40] 參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2006)穗中法民五終字第2387號(hào)。資料來源:《北大法寶》數(shù)據(jù)庫。

[41] 參見韓世遠(yuǎn):《減價(jià)責(zé)任的邏輯構(gòu)成》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。

[42] 比如，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第353條(權(quán)利瑕疵擔(dān)保之效果)規(guī)定:“出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務(wù)者，買受人得依關(guān)于債務(wù)不履行之規(guī)定，行使其權(quán)利。”其立法理由略謂:“出賣人如不履行此種義務(wù)，則與債務(wù)人不履行債務(wù)無異，此時(shí)買受人即得依照債務(wù)不履行之規(guī)定，行使其權(quán)利。所謂行使關(guān)于債務(wù)不履行所生之權(quán)利者，即契約解除權(quán)、違約金請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等是也。”

[43] 筆者注意到，亦有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利雖有一部欠缺，而買受人尚欲領(lǐng)受其他部分之履行者，則得就欠缺部分，向出賣人請求一部不履行之損害賠償(臺(tái)灣地區(qū)“民法”第226條第2項(xiàng)的反面解釋)，或比例免付價(jià)金(臺(tái)灣地區(qū)“民法”第266條第1項(xiàng)但書參照)。參見戴修瓚:《民法債編各論》，三民書局股份有限公司1995年第3版，第28頁。據(jù)此，似謂權(quán)利瑕疵擔(dān)保場合亦得有減價(jià)的法律效果。經(jīng)查臺(tái)灣地區(qū)“民法”第266條第1項(xiàng)規(guī)定:“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對(duì)待給付之義務(wù)，如僅一部不能者，應(yīng)按其比例，減少對(duì)待給付。”此時(shí)既屬因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由所生，故難謂債務(wù)不履行，此一規(guī)定似不應(yīng)歸入臺(tái)灣民法第353條所謂的“關(guān)于債務(wù)不履行之規(guī)定”。

[44] 參見胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第337頁。

[45] Vgl．Jauernig/Chr．Berger(2007)，§437 Rn 2．

[46] Vgl．Jauernig/Chr．Berger(2007)，§442 Rn 3．

[47] Vgl．MünchKommBGB/H．P．Westermann(2004)，§441 RdNr．1;前引瑏?瑤，Huber/Faust書，第346頁。

[48] 參見前引[32]，Peter Schlechtriem書，第146頁。

[49] 關(guān)于否定說，see Peter Schlechtriem ed．，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)，translated by Geof-frey Thomas，Clarendon Press·Oxford，p．440．Vgl．Schlechtriem/Schwenzer/Müller－Chen，CISG－Kommentar(2008)，Art．50 Rn．2．日本的相關(guān)學(xué)說亦傾向于否定說，參見［日］潮見佳男、中田邦博、松岡久和編:《概說國際物品買賣條約》，法律文化社2010年版，第179頁。

[50] 關(guān)于肯定說，Vgl．Ulrich Magnus，J．von Staudingers Kommentar zum BGB und Nebengesetzen:Wiener UN－Kaufrecht(CISG)，2005，S．533．

[51] 參見前引[41]，韓世遠(yuǎn)文。

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