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人格權立法面面觀-走出理念主義與實證主義之爭
一
人格關系的調整與保護在民法上居于十分重要的地位，這種重要性按照民法學者的理解，應該較財產關系的調整與保護顯得“更為首要”。然而，有趣的是，在民法歷史上，人格關系規(guī)則與財產關系規(guī)則比較起來卻顯得特別單薄，后者無論是從理念上還是從法律形式上都顯示出雍容華貴的特質。打個不恰當?shù)谋确�，財產法好像披金戴銀的貴婦人，人格法卻猶如穿著簡陋的灰姑娘。
財產法的雍容華貴，首先在規(guī)范總量上，一部民法從規(guī)則分布上看幾乎就是財產法。例如，1804年《法國民法典》統(tǒng)共三編，占據(jù)主要篇章的是財產法，第二編和第三編分別是“財產”和“財產的取得方式”;又例如，1900年《德國民法典》統(tǒng)共五編，占據(jù)主要篇章的也是財產法，即第二編“債務關系”、第三編“物權”以及第五編“繼承”。財產法的雍容華貴，其次體現(xiàn)在其法律形式的高度發(fā)達上，財產法規(guī)則主要是調整性規(guī)則而不是保護性規(guī)則，即旨在調整財產關系而不僅僅在于保護財產。法律事先建立了一套實在的財產權體系，里面層次復雜、構成精細，好似山林疊嶂。以所有權為例，包括所有權類型、內涵、取得方式及變動方式、特殊保護方法、相鄰關系等，現(xiàn)代社會甚至還出現(xiàn)建筑物區(qū)分所有等制度的設計與展開。德國民法甚至以概念法學的極致，明確債物二分，將之貫徹到財產權的體系設計，形成一套嚴密的物權、債權區(qū)劃體系，這種形式化設計延伸到法律事實，還產生了所謂債權行為與物權行為的區(qū)分。
相反，人格法在十分漫長的歷史時期里，在民法上主要體現(xiàn)為薄薄的一些保護性規(guī)則。無論是羅馬法時期[1]，還是1804年時期的《法國民法典》和1900年時期的《德國民法典》，觀其人格立法，都只是主要從侵權保護客體的角度簡單地對人格問題加以規(guī)范:法國是概括式的，其民法典第1382條規(guī)定，“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑巍保藗冇纱硕忉屨J為，“人格”系在“他人”概念的應有內涵之內，受到禁受侵權的保護;德國則是具體式的，其民法典第823條第1款規(guī)定，“故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，有義務向該他人賠償因此而發(fā)生的損害”，該條款直接點出了生命、身體等具體人格為禁受侵權的保護客體�？傊�，民法上的人格立法直至近現(xiàn)代都體現(xiàn)出法律形式簡易的特點，不僅量小，而且體系簡陋，尚未發(fā)展出一套確認型規(guī)則，而是僅僅體現(xiàn)為一些簡單的保護型規(guī)則。這種情況直到晚近才發(fā)生變化。
二
那么，是不是可以說民法歷史上“重物而輕人”，即重視財產、輕視人格呢?
如果僅從法律形式之發(fā)達與否言之，似乎可以這么說，財產法在民法上受到了特別復雜的設計，其規(guī)范外在體系上體現(xiàn)出遠比人格法成熟的特點。無論是狹義民法上的債務關系法與物權法，還是商法上的商業(yè)組織法、商事交易法、金融資本法，或是知識產權法上的無形財產權制度，都主要在積極調整層面展開，體現(xiàn)為調整為主兼顧保護的復雜規(guī)則體系，因而成為現(xiàn)實豐富多彩的財產關系或經濟關系的促進和調整規(guī)范、鼓勵和導引依據(jù)�，F(xiàn)實財產關系，因為這種重在調整規(guī)定的立法的促進與保障，顯得異常發(fā)達，且能夠及時更新，可以說，從效果來說，民商事財產法的發(fā)達史，就是人類財產關系的促進史，人類財產與財富的增長史。
然而，民法上人格立法從來沒有體現(xiàn)為一種理念的落后，或者說從思想觀念上講，民法在歷史上從來沒有專重財產而輕視人格。毋寧說，其法律形式上的簡單，乃是獨特理念作用的結果。歸納起來，民法歷史上的財產理念乃是經濟實用主義(羅馬法時期)或經濟自由主義(近現(xiàn)代);民法歷史上的人格理念則是自然保護主義(羅馬法時期)或人格先在論(近現(xiàn)代)。關于財產的獨特理念導致了財產法向權利機制的洶涌發(fā)展，關于人格的獨特理念卻使得人格立法缺少權利化的動力。在人類民法學說史上，關乎人格問題時，從來都是理念上高度重視，但是這種高度重視在效果上卻導致人格權利化束之高閣!
羅馬法早期，人格問題和財產問題一樣，呈現(xiàn)一種由人類早期自然主義法律思維指導的簡單規(guī)則形態(tài)，即主要體現(xiàn)為一套簡單訴權機制規(guī)則，無論是對人之訴還是對物之訴，早期法是在應對“私犯”意識下自然形成的，是一種私法保護法的特點。但是不久就發(fā)生了分離。人格領域，由于人格關系依舊簡單、沖突形態(tài)清晰，仍然體現(xiàn)為簡單的相互尊重、不犯他人的需求，只需在消極面調整即可維持，人格法因此繼續(xù)維持自然主義保護規(guī)則特點;財產領域，現(xiàn)實生活中人際關系很快復雜化起來，經濟功利主義脫穎而出，“人為財死，鳥為食亡”，隨著生產、生活方式的進步，現(xiàn)實生活中的財產調整的矛盾不斷凸顯，人們對于財富的追求和合理分配要求也不斷增長，這就對于財產規(guī)則提出了更復雜的要求，既要在消極面更細化保護規(guī)定，更應該在積極面建立一套嚴密的確權調整關系———人們不滿于事后的沖突解決，而是不斷地提出各種事先調整的要求，于是有關財產權及其體系的概念與規(guī)則產生了。從對物之訴中追溯產生了所有權等對物權，從對人之訴中追溯產生了對人權或債權，從所有權到債權，一個以旨在積極調整為特點的財產法體系開始發(fā)展起來。
近現(xiàn)代的法國民法和德國民法是在人文主義鼎沸時期應運而生的，作為對于漫漫中世紀的思想反動，以個人主義和權利自由為張揚的人文主義，是一種高度的理念化的思想運動，在財產和人格兩方面都有著清晰而透徹的主張。在財產方面，是以市場和競爭為重心的財產自由主義，在新時期以一種全新的內涵促進財產法權利規(guī)則的發(fā)展，由此形成以私有權絕對為指導的物權制度和以契約自由、過錯責任為指導的債法制度。在人格方面，是以人格平等、人格尊嚴為重心的人格天賦論(法國)[2]或者倫理人格主義(德國)[3]，其共同點都是主張人格的法律先在，將人格高高舉起，然而這種思想在民法人格規(guī)范實在化方面卻停止了腳步。人格被看成是天賦的超法律的，法律(民法)當然不敢徑行確認之，否則即為一種冒犯。是以，在法律形式上，民法上的人格保護仍然被處理為禁止侵害式的簡單保護規(guī)則。這種法律保護形式在形式上仍然與羅馬法相似，所不同者是“不法行為”構成概括化(法國)或者類型化(德國)了而已。但是，在觀念上，這種簡單保護型法律形式的背后，此時卻不再是自然主義，而轉為高揚的人文主義—－人格權因其天賦論而不得實證化。
三
21世紀的中國當下，當法治建設成為主旋律，制定一部先進的民法典成為國人的強烈愿望，在《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等諸民法財產法組成部分初步立法告竣之后，是否應該啟動人格權立法以及應該在何種方式上展開此項立法已經提上日程。在試圖努力將自身置身于民法歷史與民法未來的交匯意識中，我們發(fā)現(xiàn)，人格立法遠比財產立法更為難以決斷和把握，由此產生了多種主張。一種主張認為，人格權具有高于由民法規(guī)定的價值位階，民法對人格只可言保護不可言確認;第二種主張認為，人格權民法實證化并無障礙，不過為了更好體現(xiàn)人格權與人格主體本身不可分離的特點，應當置于總則的人法之內;第三種主張認為，人格權不僅應當實證化，而且應當單獨成編，惟其如此才可以在內在邏輯上符合其與物權、債權等均為實證權利的體系安排要求，同時也可以凸顯新形勢下人格權發(fā)展和保障的需求。那么，應該如何看待這些主張呢?我們應該如何對當前的人格權立法作出合理抉擇呢?
首先有一個如何正確對待歷史遺產的問題。第一種主張讓我們立即想到它不過是人格立法民法歷史的回聲而已。然而，通過觀念考察和剖析，我們已經認識到近現(xiàn)代民法上的人格先在論，不過是極端人文主義的人格理念化而已。在一個時期，它對從思想上打破中世紀基于宗教和等級觀念的神啟論與人格等級論有著重要作用，大大推進了歐洲的人文化和自由化運動，但是后遺癥也出現(xiàn)了，由于它反對讓人格權落地，即堅決拒絕人格權民法實證化，導致了其對現(xiàn)實人格關系調整作用極為有限。
過去一個時代，當現(xiàn)實人格關系簡單到只需消極保護之時，這種只容忍保護性規(guī)定的立法模式，尚可敷其所用，但是自近現(xiàn)代以來，社會形態(tài)發(fā)生巨變，人格問題因為傳媒、科技應用、醫(yī)療服務、機構監(jiān)禁、精神評估、偵查科技、生物實踐、基因檢測等方面的突飛猛進，日益呈現(xiàn)出前所未有的復雜性，人格關系開始復雜化，甚至出現(xiàn)了許多人格新型關系，如此擺在人們面前不再只是簡單社會的人格保護問題，而更多的是復雜社會的復雜人格關系的調整問題。例如，如何平衡人身完整與醫(yī)療的關系，如何處理個人隱私與傳媒的關系等等。如此，如果繼續(xù)固守人格保護型的簡單立法模式，就會使人格調整實踐在法律形式基礎上顯得十分虛空，現(xiàn)實人格實踐全然無法獲得確定性法律依據(jù)。人格權拒絕實在化與法治確定性要求是如此抵牾，以致觀念上對人格高度尊崇與民法上拒絕人格權實證化之間的奇特關系，導致了十分荒謬的悖論:當社會復雜導致人格關系也十分復雜之時，盡管高舉人格理念的大旗，但法官在“依法治國”而應“忠實于法律”的語境下，往往限于法律形式而不能滿足現(xiàn)實對于人格關系的調整要求，換言之，理念追求與現(xiàn)實規(guī)范呈現(xiàn)出貌合神離的關系。
其次是人格權實證化的限度問題。如果說在“法治國”的語境下，隨著人格關系調整需要的不斷增進，人格權確認立法越來越顯得不可或缺的話，一種憂慮必然伴隨而生，那就是人格問題確乎不是一個簡單實證化問題。第二種主張和第三種主張，應該時刻注意，它們的實證主義觀點不應該是毫無顧忌的，應該抱著一種審慎的態(tài)度，時時警醒不能遮蔽人格問題的特質，即人格權具有“與生俱來”且“揮之不去”的倫理內涵。尤其是第三種主張，應特別注意人格權利化絕對不能被簡單理解和論證為法律科學邏輯的產物，以致將之與物權編、債務關系編同等化，否則，必定損及人格權制度應有的倫理價值與功能。[4]人格與生俱來的倫理特質提醒我們，人格問題與財產問題有著天然的倫理價值上的基本差異，前者因與人身不可分離始終是一種倫理存在，而后者即使在自由主義的觀念下也主要是服務于自由市場的經濟功利要求。可見，人格權在民法上的實證化必須保證一個限度，這就是不能破壞人格自身的倫理性要求。
這里最重要的是人格權的確認方式問題。一個時期，人們按照支配權的方式來構思人格權實證化，但是這種方式會使得人格權淪為與物權同化而失去倫理品格。支配權式的人格權構造，不僅導致了人格客體化，而且也勢必在邏輯上重新喚起倫理人格主義關于“自殺合法”、“自殘正當”的憂慮。人格權實證化與人格權倫理保持之間的矛盾，其解決，取決于必須突破傳統(tǒng)權利的構造思路，對人格權確認方式加以創(chuàng)新。一種嶄新的權利構造模式應運而生:將人格權設置為一種受尊重權。這種人格受尊重權，其規(guī)定方式如下:首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權利;然后規(guī)定其排除效力，具體可體現(xiàn)為若干并列或不同層次的禁止行為;此外，還可以將特殊保護方法一并加以規(guī)定。通過受尊重權的設計，人格權既獲得了實證化形式，又保全了其應有的倫理品格，可謂“落地而不入凡俗”。
由于受尊重權法律形式的發(fā)現(xiàn)，人格權立法在當代煥發(fā)了前所未有的活力，除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外，一些原來拒絕人格權實證化的傳統(tǒng)民法典也通過修改走上了人格權確認立法的道路。法國最堪楷模，它通過創(chuàng)造性運用“受尊重權”或“不受侵犯權”的全新權利模式，以1994年第94－653號法律和2004年第04－800號法律的兩次修正，力推人格權實證化，同時兼顧人格權的倫理化特質，對人格權進行了較為系統(tǒng)的確認立法并致力于其現(xiàn)代化，成功解開人格權立法上理念主義與實證主義不能兼容的歷史糾葛，恰當因應了現(xiàn)實中日益復雜的人格關系尤其是人格新型關系的調整需要及特殊保護需要。
四
最后必須一提，人格權立法應由哪些內容組成?
首先，民法必須明確人格權的首要地位及相關規(guī)范的公共秩序性質。
其次，確立關于人格受尊重或保護的一般規(guī)范，同時規(guī)定人格權一般保護方法。如此，可避免掛一漏萬，開放地指引司法實踐。
第三，對人格交往實踐中已經特別化了的應當加以明確受尊重界限的那些內在人格權逐個規(guī)定。其規(guī)定方式，均應該體現(xiàn)為受尊重權方式以及由此產生的排除效力的表述。
第四，應該對于人格實踐中的某些極為特殊或者關系極為復雜的情形的延伸、細化規(guī)定，特別是針對在新時期高科技應用、復雜社會管理等背景下應運而生的新型人格關系給予規(guī)范。例如身體完整權在涉及醫(yī)療、器官移植、人體捐贈、生物實驗、遺傳檢查和鑒別、機構監(jiān)禁、精神評估等活動時的特殊關系。
第五，對于死后人格保護問題，特別是死后身體的受尊重作出規(guī)定。
第六，還應對那些外在人格權加以規(guī)定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價值，因此可以一定程度客體化，包括姓名權、肖像權、個人數(shù)據(jù)等。
最后，至少還應該對于人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等作出原則規(guī)定。
注釋:
[1]羅馬法的人格立法主要體現(xiàn)為以下消極式的保護規(guī)則，即《法學階梯》J．4，4，1規(guī)定:“侵害行為的構成，不僅可由于拳頭或棍杖毆打，而且由于當眾誣蔑，如誣賴他人是債務人而占有他人的財產，而行為人明知他人對他不負任何債務;或寫作、出版誹謗性的詩歌、書籍，進行侮辱，或惡意策動其事;或尾隨良家婦女、少年或少女，或著手破壞他人的貞操。總之，很顯然，侵害行為有各種不同方式�！�
[2]法國當時的人格觀代表了一種人文浪漫主義取向。1804年《法國民法典》制定時，深受當時啟蒙以來風行法國和歐洲的人文主義法學的影響，這種法學的根基主要是以個人自由與尊嚴為張揚的歐洲近代自然法思想和政治哲學。這種思想導致了1789年法國《人和公民權利宣言》的轟然面世，它宣稱人生而自由，個人擁有作為人而享有的天賦權利，是國家主權意志所不能加以侵犯的，限制著國家的權力當然包括立法權力。因此，《宣言》第1條稱“社會的目的是共同福利。政府是為保障個人享有其天賦的、不可剝奪的權利這一目的而成立的”，第2條稱“所有政治組織的目的都是保護個人的天賦的、不可剝奪的權利”。
[3]德國當時的人格觀代表了一種人文理性主義取向�？档碌膫惱韺W和哲學從人的理性出發(fā)推導出人具有無上尊嚴，將自然人的人格拔高到法律先在論的高度，由此導致了倫理人格主義的濫觴。這種觀念由民法巨匠薩維尼介紹到德國19世紀的民法法學中去的，最后對溫德夏特(《德國民法典》的主要起草人)產生了重要的思想影響。參見拉倫茨:《德國民法通論(上)》，第46頁及注釋1。
[4]當下頗具爭議的人格權是否獨立成編的爭議其實不具有實質意義。從體系上而言，將人格權確認規(guī)范放在總則人法之中確實具有形式與實質貼近的直觀性。但是，人格權單獨成編畢竟只是一個形式化的問題，而形式本身的問題均可以通過形式自身來解決。形式與實質的貼近不一定只有直觀性一種方式，如果立法者打算達成某種特殊體例功能，必要時也可以采取不直觀的形式。所以，盡管人格權與人格本體倫理同一，但是如果立法者愿意將人格權獨立成編，而處理得當，不損及人格權與人格本體的倫理關聯(lián)，那么也是可以接受的。
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