我國知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的現(xiàn)實考察及正當(dāng)性構(gòu)建

關(guān)鍵詞: 訴前禁令制度 現(xiàn)實考察 正當(dāng)性構(gòu)建 
內(nèi)容提要: 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的研究多停留在理論層面，缺乏實證考察。文章結(jié)合司法實踐，從正當(dāng)性程序的角度對該制度的設(shè)計進行了研究。在全面回顧我國知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令制度的立法后對引入該制度的學(xué)理原因進行了深刻剖析，指出訴前禁令具有程序法的性質(zhì)。盡管目前我國立法存在許多缺陷，但實踐中經(jīng)過各地法院的不斷探索，對一些好的措施，如聽證程序、審查內(nèi)容等已形成融合之勢�；�于對正當(dāng)性程序具有的普遍認(rèn)同的核心要素，本文對今后我國訴前禁令制度的發(fā)展作了建設(shè)性設(shè)計。 


創(chuàng)造和創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)的核心價值，依附于其上的時間性特點意味著任何對其保護的拖延都會給權(quán)利人帶來重大甚至是難以彌補的損失。很多時候，原告提起訴訟是為了凈化市場，鞏固自己的壟斷地位。但由于訴訟程序復(fù)雜，曠日持久，等到權(quán)益人拿到生效判決時，可能已經(jīng)錯過了市場發(fā)育的最佳時期。訴前禁令制度的設(shè)立就是針對此種情形，給權(quán)益人開辟的一條司法保護的綠色通道。
我國自加入WTO以來，對專利法等相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進行了重大修改，其中有關(guān)訴前禁令的規(guī)定也散見于修訂的知識產(chǎn)權(quán)法律之中，但這些規(guī)定比較原則，操作性較差，由此引起了理論界的反思，產(chǎn)生了很多有見地的觀點。但同時亦有不足，如對該制度的研究范式比較單一，缺乏對有關(guān)問題的現(xiàn)實考察，沒有根據(jù)其程序法的性質(zhì)進行正當(dāng)性的探討等。而這些問題關(guān)系到該制度在我國司法實踐中如何運行以及今后如何改造，這也是本文需要闡述的主旨。
一、訴前禁令制度在我國立法上的確立
據(jù)《牛津法律大辭典》定義，禁令是指在訴訟前或訴訟中，根據(jù)權(quán)利人的申請，在對爭議事項進行全面審理之前，法官責(zé)令極有可能侵權(quán)的當(dāng)事人實行某種行為，或禁止一定行為的命令。[1]現(xiàn)代意義上的禁令源于英國衡平法院的特殊救濟，是為補充普通法法院給予的法律救濟不足，而依法院自由裁量權(quán)給予的救濟。因為普通法的救濟手段一般是損害賠償，而且只能在訴訟結(jié)束后實現(xiàn)。從權(quán)利人發(fā)現(xiàn)權(quán)利被侵害到提起訴訟，再到法院判決，侵權(quán)行為仍在繼續(xù)，這對權(quán)利人而言是不公的。因此，在某些情況下，法官同意授予一項禁令，以防止未來違反良心的違法行為發(fā)生。[2]訴前禁令是禁令的一種，是指在訴訟前，法院根據(jù)申請人的申請，責(zé)令有可能侵權(quán)的被申請人不為或停止某種行為的命令。[3]
（一）訴前禁令制度在我國立法的基本情況
1984年、1992年我國先后加入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）、《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）。根據(jù)《巴黎公約》第10條的規(guī)定，對于“非法帶有商標(biāo)或廠商名稱”、“假冒原產(chǎn)地和生產(chǎn)者標(biāo)記”和“不正當(dāng)競爭行為”三類侵權(quán)行為，我國有保證權(quán)利人采取適當(dāng)?shù)姆�律補救措施對侵權(quán)行為予以有效制止的義務(wù)。根據(jù)《伯爾尼公約》第36條的規(guī)定，我國有義務(wù)采取必要措施來制止侵權(quán)行為以保護作者對其作品所享有的權(quán)利。訴前禁令即屬于這里的“適當(dāng)?shù)姆�律補救措施”和“必要措施”�？梢哉f，訴前禁令的制度化以我國加入《巴黎公約》為起點。
2001年12月11日，我國正式加入 WTO, TRIPS協(xié)定對我國生效。作為對付侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為最有效的手段，TRIPS協(xié)定第50條對“臨時性措施”的規(guī)定成為我國集中式地進行訴前禁令制度化的引線。為配合世貿(mào)協(xié)議的履行，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律先后進行了修改。2008年12月修改后的《專利法》第66條對訴前禁令的申請、擔(dān)保、裁定、解除及損害賠償作了原則性規(guī)定；2010年2月修改后的《著作權(quán)法》第50條規(guī)定權(quán)利人有證據(jù)證明如不及時制止侵權(quán)行為將會受到難以彌補的損失的情況下有權(quán)提起訴前禁令；2002年1月《計算機軟件保護條例》第26條作了類似規(guī)定；2001年10月《商標(biāo)法》第57條規(guī)定權(quán)利人有證據(jù)證明如不及時制止侵權(quán)行為將會受到難以彌補的損失的情況下有權(quán)提起訴前禁令。最高法院也頒布了相應(yīng)的司法解釋，對申請人資格、管轄、證據(jù)、擔(dān)保、裁定等內(nèi)容作出了更為細(xì)化的規(guī)定。比如，《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）細(xì)化了專利法有關(guān)規(guī)定，包括管轄、申請主體、條件、證據(jù)、擔(dān)保、審查、裁定、復(fù)議、執(zhí)行等；《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第30條分別規(guī)定了法院受理及審查時的參照依據(jù)；《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》細(xì)化了《商標(biāo)法》第57條，包括申請人條件、證據(jù)、擔(dān)保、審查、裁定、執(zhí)行及收費等；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第1條第1款第7項細(xì)化了《商標(biāo)法》第57條，包括申請人條件、證據(jù)、擔(dān)保、審查、裁定、執(zhí)行及收費等。
根據(jù)上述我國的相關(guān)規(guī)定，訴前禁令的申請必須具備兩個根本前提：一是申請人有證據(jù)證明他人正在實施或即將實施侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的行為；二是如不及時制止會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害。由于適用訴前禁令傾向于對權(quán)利人的保護，從而在主體的適用上顯得較為廣泛。因此，如果對申請人提供的被申請人正在實施的侵權(quán)行為的證據(jù)，僅作形式審查就作出裁定，責(zé)令被申請人停止侵權(quán)行為，是否有損于社會公共利益？或者如果對申請人提供的證據(jù)作相對實質(zhì)性的審查，即從申請人提供的初步證據(jù)判斷出有侵權(quán)行為存在而作出裁定，是否對程序正義構(gòu)成威脅？由于相關(guān)規(guī)定用語的模糊性，導(dǎo)致了法院在對許多條文的理解和案件的認(rèn)定上存在分歧，例如對于“即將實施的侵權(quán)行為”的認(rèn)定缺乏確定的依據(jù)，對“難以彌補的損失”存在認(rèn)定上的困難等問題。
（二）引入訴前禁令制度的法理學(xué)分析
法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進、有機發(fā)展的結(jié)果。[4]一項法律制度的變動外因的作用并不能使其一蹴而就，自身內(nèi)力的推動和長期的歷史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我國的最終確立也是如此。
1．訴前禁令制度的法律性質(zhì)是引人該制度的內(nèi)在要求。訴前禁令制度在我國最先規(guī)定于修正的知識產(chǎn)權(quán)法中，這很容易使人對其性質(zhì)產(chǎn)生誤解，即簡單地把訴前禁令視為受害人的一項實體請求權(quán)，而忽視其在程序上的救濟性和必要性。然而，訴前禁令是責(zé)令利害關(guān)系人為或不為某項民事行為，本質(zhì)上類似于對某項民事行為的先予強制執(zhí)行，大陸法國家往往將其歸于程序法上的行為保全措施。如《德國民事訴訟法》第8編將保全制度中的審理裁判程序與保全執(zhí)行程序合一規(guī)定于“強制執(zhí)行”編。[5]雖然我國首先將其規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)法上，從直接的法律淵源看，是民事實體法創(chuàng)制了訴前禁令制度，但不能由此而忽視或割裂這一程序性制度與民事訴訟法的天然聯(lián)系。因為不僅知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令的司法解釋是以《民事訴訟法》第9章“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”為主要依據(jù)，而且修改后的《專利法》、《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》相關(guān)條文都毫無例外地使用了援引民事訴訟法有關(guān)規(guī)定的立法技術(shù)。[6]可見，訴前禁令在性質(zhì)上仍然是程序法規(guī)范，是由知識產(chǎn)權(quán)法所表達出來的一項訴訟救濟措施。[7]其在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中具有不可忽視的意義。首先，知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，它可以獨立于載體而存在。這一特征決定了權(quán)利人很難通過占有的方式來保護自己的權(quán)利，因此與其他一些權(quán)利相比，它更容易遭受侵害，盜竊他人的作品遠比從保險柜里盜取他人錢財容易。其次，智力成果雖然開發(fā)艱難，但極易復(fù)制，依靠現(xiàn)代化的技術(shù)和設(shè)備，侵權(quán)復(fù)制品在極短的時間可以成千上萬地產(chǎn)生，而且價廉物美。再次，知識產(chǎn)權(quán)是僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受保護的權(quán)利。任何對其保護的拖延實質(zhì)上是變相地縮短保護期，勢必會傷害人們的科技創(chuàng)新精神。因此，訴前禁令制度是基于知識產(chǎn)權(quán)的自身特點而產(chǎn)生的一種程序性需求。從中也可以看出為何禁令制度在國外除了運用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，還廣泛適用于其他諸多法律領(lǐng)域，但我國目前僅限于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。[8]
2．法律觀念的轉(zhuǎn)變是禁令制度引人的原生動力。我國現(xiàn)行的法律規(guī)范基本上是傳統(tǒng)的行為模式和法律后果的結(jié)合，人們習(xí)慣于把法律作為解決糾紛的依據(jù)，并側(cè)重依靠事后救濟的威懾力來保護權(quán)利的實現(xiàn)。[9]隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟所要求的及時性和效益性使人們逐漸意識到事前防范比事后救濟更具有優(yōu)越性。過去，當(dāng)事人眼睜睜地看著自己的權(quán)利即將被侵犯卻無法制止，他們只有等到切實的損害發(fā)生后，才可能為起訴找到正當(dāng)?shù)睦碛�，法院成了一個糾錯機關(guān)，而防患于未然的重?fù)?dān)更多地落在這種行為模式本身的威懾力上。然而，這種威懾作用往往對行為端正的良民有效，但對那些利欲熏心的侵權(quán)者來說，它不值一提，因為現(xiàn)實的利益總比遙遙無期的審判來得真切。而且，現(xiàn)行司法權(quán)合理擴張的要求在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域尤為迫切。根據(jù)專利法、商標(biāo)法等法律的規(guī)定，工商、專利、海關(guān)等管理機構(gòu)只需具備一定的證據(jù)，就可以作出停止侵權(quán)的決定，甚至還可以收繳、沒收侵權(quán)工具及產(chǎn)品。如《商標(biāo)法》第39條規(guī)定，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，而該法卻沒有授予法院這種權(quán)力。與這些機構(gòu)相比，法院往往只能在判決時要求侵權(quán)人停止侵權(quán)并賠償損失，而不能在最有利的時機來制止、打擊侵權(quán)行為。所以，我國知識產(chǎn)權(quán)保護出現(xiàn)了一種怪現(xiàn)象，當(dāng)事人情愿找工商、專利管理等部門處理，也不愿到法院去訴訟，這其中關(guān)鍵的一點是法院的保護措施不夠。因此，有必要對法院的權(quán)力進行合理擴張。
二、訴前禁令制度在我國司法實踐中的探索
（一）全國法院實施訴前禁令的取樣分析
1．三大法修改后的前三年當(dāng)事人申請訴前禁令比較積極，法院的支持率也比較高。據(jù)統(tǒng)計，2005年10月前，全國法院共受理知識產(chǎn)權(quán)訴訟禁令300件，支持176件，駁回申請23件，申請人撤回申請98件，實際支持率為88.89％。[10]主要原因是新制度剛出臺，法院的審查比較寬松，權(quán)利人的積極性較高。從地區(qū)來看，主要集中在廣東、山東、上海、江蘇、北京等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，具體的受理數(shù)分別是廣東100件、山東77件、上海44件、江蘇33件、北京6件、浙江1件。[11]特別是廣東、山東兩省當(dāng)時對這一制度的執(zhí)行力度較大，直接導(dǎo)致了申請數(shù)量的增加。
2.2005年后全國法院受理訴前禁令申請數(shù)量處于低位徘徊狀態(tài)，與知識產(chǎn)權(quán)案件逐年上升的比例不協(xié)調(diào)。如受理禁令較多的廣東法院在2005年～2009年之間申請數(shù)每年基本上在5～24件之間波動，在該省的所有知識產(chǎn)權(quán)案件中所占的比例極少（從具體的數(shù)據(jù)來看，2002年～2009年受理的知識產(chǎn)權(quán)一審案件分別是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理數(shù)分別是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是訴訟禁令的執(zhí)行問題沒有得到有效解決，往往是權(quán)利人的申請得到了滿足，而被申請人的有關(guān)行為并沒有受到任何遏制，影響了權(quán)利人的積極性；二是目前我國的垃圾專利較多，所謂的“權(quán)利人”濫用專利權(quán)排擠競爭對手的現(xiàn)象比較普遍，法院對禁令持更加審慎的態(tài)度，在審查及擔(dān)保要求上更加嚴(yán)格。
3．從類型上看，外觀設(shè)計專利和著作權(quán)糾紛申請訴前禁令所占的比例較大。如筆者所在的佛山市中級法院2002年～2009年共受理禁令申請 104件，其中外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛為87件，占申請總數(shù)的83.65％，著作權(quán)糾紛12件，占申請總數(shù)的11.53％。這主要是因為時效性對這兩類權(quán)利影響很大，一些產(chǎn)品的外觀設(shè)計具有明顯的流行季節(jié)性，更新極快；著作權(quán)客體極易復(fù)制、極易傳播。因而這兩類權(quán)利人申請禁令最具有必要性，其申請數(shù)量也理所當(dāng)然多一些。
4．在結(jié)案方式上，裁定準(zhǔn)許撤回申請的案件數(shù)量所占比例較大。如廣東法院在2002年～2009年之間共受理訴前禁令165件，其中撤回申請的有70件，占結(jié)案數(shù)的42.4％（發(fā)布禁令的占32.43％）。[13]撤回申請的原因，一是當(dāng)事人在結(jié)案前已經(jīng)和解，這類案件往往侵權(quán)事實比較清楚，被申請人有繼續(xù)生產(chǎn)、銷售的意愿，從而與申請人達成許可協(xié)議；二是申請人的證據(jù)不足或權(quán)利不穩(wěn)定，要么明顯不符合條件，要么作出禁令后風(fēng)險極大，經(jīng)法院釋明后申請人撤回申請。
（二）國內(nèi)法院處理訴前禁令申請在程序與標(biāo)準(zhǔn)上的探索
1．聽證：法無規(guī)定時普遍采用
TRIPS協(xié)定第50條第4款并未要求法院在作出訴前禁令前必須進行聽證，而只是規(guī)定了于迫在眉睫的情形下，在頒發(fā)訴前禁令之后再通知被申請人并聽取被申請人陳述的程序。《若干規(guī)定》對此問題的要求與TRIPS協(xié)定所規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)基本一致，只規(guī)定了禁令下達后及時通知被申請人和為其提供復(fù)議程序。但法院需要對有關(guān)事實進行核對的，可以傳喚單方或雙方當(dāng)事人進行詢問。這種視情況而定的詢問與包含當(dāng)事人陳述、舉證、質(zhì)證等內(nèi)容的聽證程序顯然是有區(qū)別的。因此，從我國的立法來看，我國并未實行訴前禁令的聽證制度，但這并沒有妨礙實踐中法院對聽證程序的積極嘗試。
據(jù)公開資料，首先將聽證程序運用于訴前禁令申請審查中的是佛山市中級法院，2002年該院共受理10件訴前禁令申請，在作出裁定前全部進行了聽證程序。聽證的內(nèi)容主要是通知雙方當(dāng)事人到庭，圍繞訴前禁令的必要性進行舉證和質(zhì)證，然后發(fā)表辯論意見。后來，全國許多法院借鑒了這一措施，部分省市還形成了指導(dǎo)性意見。[14]如山東、安徽等地均明確規(guī)定，必要時法院應(yīng)召集當(dāng)事人雙方舉行聽證。[15]
2．時限：嚴(yán)格要求下的靈活運用
根據(jù)《若干規(guī)定》，當(dāng)事人的申請符合法律規(guī)定的，法院應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)作出書面裁定。由于對“審查”的內(nèi)涵沒有作出明確的界定，故實踐中法院對48小時的起算產(chǎn)生了三種不同的做法。一是以接受當(dāng)事人申請為48小時的起算點；二是以申請人的申請經(jīng)初步審查符合法律規(guī)定的形式要件時為48小時的起算點；三是以進行實質(zhì)性審查后為48小時的起算點，實質(zhì)性審查以召集雙方當(dāng)事人舉行聽證為標(biāo)志。
第三種做法目前被廣泛接受。因為根據(jù)實踐經(jīng)驗，法院接受申請后要在48小時內(nèi)作出決定，只能是對申請人提出的證據(jù)進行程序性的形式審查。即便如此，若把48小時的起算點定在當(dāng)事人提交完整齊備的材料時，則在48小時內(nèi)作出裁定盡管可行但還是有些倉促；如果將起算點定在當(dāng)事人提出申請時，當(dāng)事人還需補齊材料的話，48小時肯定是不夠的。如商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件的訴前禁令，法院接受申請人申請后，既要對申請人的書面申請狀進行審查，又要對申請人的證據(jù)進行審查，同時還需確定申請人應(yīng)當(dāng)提供的擔(dān)保數(shù)額，而要確定擔(dān)保數(shù)額又須考慮可能造成的損失等。顯然，在48小時內(nèi)要解決這么多問題是不可能的。
3．審查：模糊概念下的自由心證
對于“有證據(jù)證明他人正在實施或即將實施侵權(quán)行為”的理解，實踐中主要有兩種做法：一種是對申請人提供的證據(jù)僅應(yīng)作形式審查，即審查申請人是否符合權(quán)利主體資格以及被申請人是否正在實施或即將實施被控侵權(quán)行為即可；另一種是對申請人提供的證據(jù)作出相對實質(zhì)性的審查，即從申請人提供的初步證據(jù)可以判斷出有侵權(quán)行為存在的合理性。第一種做法運用了與訴前證據(jù)保全相類似的標(biāo)準(zhǔn)，其理由是，對于侵權(quán)是否成立的判斷必須通過完整的案件程序才能作出，要求申請人在訴前提供能證明侵權(quán)行為成立的證據(jù)過于苛刻；第二種做法的理由是，要求申請人提供的證據(jù)能夠初步證明有侵權(quán)行為存在的合理性，可以有效防止申請人濫用權(quán)利，以免無辜的被申請人受到損害。
對不可彌補的損失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申請人的權(quán)利受到侵害的事實得以證明或申請人已就有效的權(quán)利受到侵害的事實具備勝訴的可能性，給申請人造成無法挽回的損害即得以推定。也有的法院將不可彌補的損害視為非金錢可彌補的損害，如果被申請人正在實施或即將實施的行為給申請人造成的損害可以金錢計算，并可以金錢賠償方法補救，一般不認(rèn)為具有不可彌補的損害。如果申請人證明被申請人的行為構(gòu)成對其非財產(chǎn)性利益的損害，如對名譽、商譽等構(gòu)成不利，則難以彌補的損害即得以證明。此外，有的法院還會考慮被申請人將來的賠償能力。
4．復(fù)議：形同虛設(shè)下的盡力矯正
根據(jù)《若干規(guī)定》，禁令作出后當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，但并沒有規(guī)定進行復(fù)議的組織。實踐中出現(xiàn)了以下三種做法：一是對當(dāng)事人的復(fù)議申請均由原合議庭復(fù)議；二是對當(dāng)事人的復(fù)議申請由另行組成的合議庭復(fù)議；三是對前述兩種做法進行了綜合改造，其做法是如果當(dāng)事人申請復(fù)議時沒有提供任何新證據(jù)，則對禁令裁定的復(fù)議由另行組成的合議庭復(fù)議，如果當(dāng)事人在申請復(fù)議時提供了新證據(jù)，則對禁令裁定還是由原合議庭復(fù)議。在法律沒有明確規(guī)定復(fù)議機關(guān)為上一級法院時，顯然第三種做法比較合理。因為由作出裁定的原合議庭對原有的材料進行復(fù)議，很可能使復(fù)議形同虛設(shè)，無法對審查實施有效監(jiān)督，如果由新組成的合議庭對裁定后出現(xiàn)新情況的原裁定進行復(fù)議，很可能會降低復(fù)議的效率。
三、訴前禁令制度的未來走向
如前文所述，訴前禁令實質(zhì)上是由知識產(chǎn)權(quán)法表達的程序性規(guī)范，既然如此，其未來的設(shè)計就必須以程序的正當(dāng)性為核心。理論界普遍認(rèn)為程序正當(dāng)性的核心要義至少應(yīng)包括參與性、中立性、對等性、合理性、及時性等五個方面。[16]其運用于訴前禁令制度的設(shè)計，主要體現(xiàn)在如下幾個環(huán)節(jié)。
（一）通過完善的聽證程序體現(xiàn)參與性
訴前禁令程序改造的關(guān)鍵性步驟就在于引人必要的聽證程序。為了使聽證作用落到實處，法官應(yīng)及時召集雙方當(dāng)事人對權(quán)利人的權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征做對比說明，認(rèn)真聽取被申請人的抗辯理由和考慮社會公共利益等因素。同時，應(yīng)當(dāng)進一步明確聽證制度所涉及的訴訟程序、證據(jù)效力等各方面的問題，從而使聽證制度發(fā)揮有效作用。此外，還應(yīng)在聽證中實行質(zhì)證和辯論。質(zhì)證和辯論有助于當(dāng)事人積極參與到訴訟程序中，也能有效防止司法的專橫與擅斷，消除當(dāng)事人的不滿和疑慮，這是訴訟程序民主化的集中表現(xiàn)，也是裁判公正與合理的內(nèi)在要求。對此，應(yīng)建立質(zhì)證和辯論的以下規(guī)則：第一，確立當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對訴前禁令的實體方面和程序方面上的爭議問題；第二，質(zhì)證和辯論的形式包括口頭和書面形式；第三，明確未經(jīng)質(zhì)證和辯論的證據(jù)因缺乏有效性而不能作為裁定的依據(jù)；第四，人民法院應(yīng)保障當(dāng)事人充分行使質(zhì)證辯論權(quán)。（二）通過相對實質(zhì)性審查接近合理性
訴前禁令措施的功能在于及時阻止或預(yù)防他人實施侵權(quán)行為，因此，從設(shè)置的初衷來看，禁令所針對的首先是侵權(quán)行為，即侵權(quán)行為是否存在應(yīng)是決定禁令是否正確的重要依據(jù)。從這個角度考慮，一項不經(jīng)過實質(zhì)審查即做出的禁令，顯然有違禁令制度的立法本意。但知識產(chǎn)權(quán)訴訟專業(yè)性、技術(shù)性較強，案情也會隨審理進程而發(fā)生不斷的變化，要求法官在申請人提供單方面證據(jù)后即迅速評判被申請人是否構(gòu)成侵權(quán)，或是要求申請人在訴前即提供充分的證據(jù)證明侵權(quán)行為的存在，也確實存在不合理性。為解決兩者之間的矛盾，多數(shù)國家采取了如下的方式，即在審查申請人提供的材料時，將勝訴可能性納人審查范圍，但并不要求申請人提供的證據(jù)能清楚地、全面地證明被申請人的行為構(gòu)成侵權(quán)，只要能初步證明侵權(quán)存在的合理性即可。[17]
從英美法院的實踐來看，美國法院對難以彌補損害的衡量依賴于對勝訴可能性的判斷上，英國法院則注重考慮被申請人的金錢賠償能力。[18]筆者認(rèn)為，由于禁令制度在我國還處于完善階段，實踐經(jīng)驗難以與發(fā)達國家相比，所以，仍應(yīng)對禁令采取嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，但可適當(dāng)借鑒國外成熟的經(jīng)驗。對于難以彌補的損害的舉證，申請人至少應(yīng)提交其產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售利潤以及市場份額減少的相關(guān)證明，或是被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量，用以初步證明申請人可能遭受的損失或是被申請人可能因侵權(quán)獲得的利潤。此外，還應(yīng)綜合考慮被申請人的賠償能力，以及申請人受到的損害是否可以金錢來衡量等問題。
（三）通過設(shè)定合理的審查時限保持及時性
及時性主要是防止程序不合理地持續(xù)或過分急速，進而使相關(guān)利益長期處于不確定狀態(tài)。首先，及時性要求防止程序被不合理地拖延。如果一項司法制度長期以來過于拖延，就有可能使某項利益長期得不到關(guān)注，從而使人產(chǎn)生被遺忘、被忽略、被蔑視的感覺。其次，程序及時性要求防止程序走得太快，過分急速的審判往往是法官帶著預(yù)斷來審判，是先定后審，這樣就會使程序成為形式，走向非理性。
目前我國訴前禁令裁定是在緊迫情形下，為避免給申請人造成難以彌補的損害，及時有效地保護申請人的權(quán)利，法院不經(jīng)審理而依申請人的單方申請逕行做出的。顯然，48小時的審查時限只滿足了及時性所包含的不被拖延的要素，但如果真正嚴(yán)格執(zhí)行，勢必大大影響裁定的質(zhì)量。經(jīng)過各地法院的多年探索，將審查時限定在15日內(nèi)是比較科學(xué)合理的，這個時限既不過慢，也不過速，也與申請人的起訴時限保持了一致，避免了申請人因不起訴而法院撤銷禁令的多余之舉。
（四）通過禁令易于取消制度滿足平等性
賦予被申請人易于啟動的申請撤銷或變更禁令的權(quán)利，是程序平等性的要求�！度舾梢�(guī)定》規(guī)定了當(dāng)事人通過復(fù)議程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日內(nèi)，申請人不起訴及不依照要求追加擔(dān)保而解除禁令的情形。但僅有這些是不夠的，在此之外還應(yīng)賦予被申請人申請解除或變更禁令的權(quán)利。
目前法院對訴前禁令申請的審查重點和難點在于侵權(quán)的可能性以及所受損失的難以彌補性兩個方面。法院實質(zhì)上更關(guān)注禁令與判決結(jié)果的一致性，這種一致性也意味著禁令的高度穩(wěn)定性。正是由于擔(dān)心訴前禁令與審判結(jié)果發(fā)生差異，各地法院對訴前禁令的適用極為謹(jǐn)慎，訴前禁令的適用越來越低，這就影響了制度的功效。筆者認(rèn)為訴前審查的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格，但審查不是完全的實質(zhì)審理，只是一定程度上的實體審查，因此不宜以法院做出的訴前判斷與最終判決結(jié)果是否吻合作為判別訴前禁令是否恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。因為，從法理上看，禁令應(yīng)當(dāng)具有可變性，并不意味著是實體裁判結(jié)果。另外，訴訟進程和案件事實總是不斷發(fā)生變化的，為了適應(yīng)變化，在做出裁決之后，必要時也可以對裁決進行變更甚至撤銷。[19]如果裁決極難變更或撤銷，就意味著裁決極難發(fā)生錯誤，所以，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)訴前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要給受禁令影響的人提供充分的抗辯權(quán)，并賦予其在一定的期間內(nèi)提出撤銷該禁令的權(quán)利。美國訴前禁令的欠缺穩(wěn)定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出這一理念。[20]
（五）通過上級法院的復(fù)議權(quán)保障中立性
當(dāng)事人對法院給予或拒絕禁令，是否有上訴權(quán)，各國有不同的規(guī)定。美國判例法的原則是授予或拒絕中間禁令的裁決是可以上訴的。[21]在英國，不服高等法院中間裁決的上訴，原則上須經(jīng)高等法院許可，但在某些情形下不需要許可，如做出或拒絕做出禁令的裁決。在我國司法實踐中，一些法院對復(fù)議程序進行了有益的探索，但流于形式的現(xiàn)象確實存在。況且法院在決定是否做出禁令時，已經(jīng)進行了謹(jǐn)慎的考慮，疑難案件通常由集體討論決定，在此情況下，再由原合議庭進行審查，確實難以保證被申請人的意見能夠被充分考慮。因此，有必要賦予上級法院的復(fù)議權(quán)，以確保程序的中立性。
首先，在《民事訴訟法》關(guān)于對妨害民事訴訟強制措施的規(guī)定中，有對罰款、拘留決定不服的可以向上一級法院申請復(fù)議的規(guī)定，可見，立法者對法院采取較嚴(yán)厲的強制措施時，傾向于由上級法院通過復(fù)議程序進行監(jiān)督。其次，TRIPS協(xié)定第50條第4款規(guī)定，法院在做出臨時措施并通知被告后，在合理的期限內(nèi)根據(jù)被告的請求應(yīng)提供復(fù)審（Review）。這里“Review”一詞包含了“上級法院對下級法院行為予以檢查”的意思。故對法院做出的禁令不服，向上級法院申請復(fù)議，同樣也符合TRIPS協(xié)定的要求。綜上兩點考慮，筆者認(rèn)為，對當(dāng)事人不服法院做出裁定的，可以在一定期限內(nèi)（參照現(xiàn)行法律規(guī)定的10日）向上級法院申請復(fù)議一次，上級法院受理后，在一定期限內(nèi)（因緊迫性及聽證程序的進行，以30日為宜）進行審查，做出維持、撤銷、修改禁令的決定。
訴前禁令是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人一項十分重要的救濟手段，但它同時又是一把雙刃劍，運用得當(dāng)將使知識產(chǎn)權(quán)的保護更為完善，反之則會無端引發(fā)爭執(zhí)甚至阻礙科技文化的發(fā)展。本文的研究只是對有關(guān)立法和司法實踐的粗略審視，構(gòu)建并不斷完善我國的知識產(chǎn)權(quán)禁令制度，仍然有待于我國司法界及理論界作更多精細(xì)化的研究。 



注釋:
[1]參見David M. Walker:《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第751頁。
[2]參見[德]K•茨葳格特、H•可茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第345～346頁。
[3]禁令分為訴前禁令和訴中禁令，訴中禁令在英美法國家被稱為中間禁令，在大陸法國家被稱為假處分，本文因篇幅所限僅研究最為典型的訴前禁令。
[4]See Herman Kantorowicz, Savigny and the Historical School of law, 53 Law Quarterly Review, 1937, p. 340.
[5]參見謝懷栻：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第254頁。
[6]參見湯維建等：《民事訴訟法全面修改專題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第293頁。
[7]參見肖建國：《論訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)》，《法商研究》2002年第4期。
[8]2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟法》第四章規(guī)定，海事法院可以在起訴前或訴訟中根據(jù)海事請求人的申請，責(zé)令被請求人實施特定的作為或者不作為。但由于其適用范圍小，影響有限，并未引起社會的廣泛關(guān)注。
[9]參見徐靜村、劉榮軍：《糾紛解決與法》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期。
[10]參見《最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話—加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護、優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境、構(gòu)建和諧社會》, http: //law. baidu. com/pages/chinalawinfo/11/7/b6ccaf3a830877065322ee16c7b13125-0. html, 2011年8月15日訪問。
[11]參見蔣志培:《2005年8月在知識產(chǎn)權(quán)司法保護理論與實務(wù)培訓(xùn)班上的講話》，轉(zhuǎn)引自馬躍飛：《完善我國知識產(chǎn)權(quán)禁令制度的思考》,2005年中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第22頁。
[12]參見廣東省高級人民法院民三庭課題組：《知識產(chǎn)權(quán)訴訟禁令制度問題與對策》，《法庭》2011年第1期。
[13]同上注。
[14]參見朱和慶：《知識產(chǎn)權(quán)司法保護理論與實務(wù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第8～24頁。
[15]參見《山東省高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件采取訴前禁令、訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全措施若干問題的意見》第11條以及《安徽省高級人民法院關(guān)于訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為有關(guān)法律適用問題的實施意見》第25條，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1703/3/baa49bceba84110e8d620e74c4d70f82-0.html.2011年8月15日訪問。
[16]See Michael D. Bayles, Principles of Law, Reidel Publising Company, 1987, p. 32.
[17]參見李德山：《臨時禁令在美國專利侵權(quán)訴訟中的適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》1999年第5期。
[18]See Detroit News. Pub. Ass’n v. Detroit Typo. Un. No.18, 471 F. 2d 872（6th Cir.1972）．
[19]參見楊榮馨：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第642頁。
[20]參見劉晴輝：《正當(dāng)程序視野下的訴前禁令制度》，《清華法學(xué)》2008年第4期。
[21]參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第262頁。 

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