保險代位求償權(quán)若干法律爭議問題之探討
保險代位求償權(quán)，是指保險人依法享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)�！氨ｋU代位求償權(quán)是民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物”。[1]現(xiàn)今世界各國保險法均規(guī)定了保險代位求償權(quán)制度，我國2009年新修訂的《保險法》在1995年《保險法》規(guī)定基礎(chǔ)上對這一制度進(jìn)行了相應(yīng)完善。然而，作為保險法中的一項重要制度，我國現(xiàn)有立法規(guī)定過于寬泛、籠統(tǒng)，保險代位求償權(quán)在司法實踐中需進(jìn)一步明確的問題仍然很多。一、保險人支付部分保險金時代位求償權(quán)是否成立
如果保險人依據(jù)保險合同約定，全額向被保險人支付了其應(yīng)賠付的保險金，根據(jù)保險法規(guī)定，其可在支付的保險金范圍內(nèi)向第三人追償。但是，保險人在只支付了部分應(yīng)支付的保險金時，其是否能在已支付的保險金范圍內(nèi)取得對第三人的求償權(quán)，對此問題，我國保險法未予明確，實踐中理解也不一。對于這一問題，筆者認(rèn)為，在保險人已支付部分保險金的情況下，保險人可以在其已支付的保險金范圍內(nèi)向第三人求償，理由在于，在保險人已支付部分保險金的情況下，被保險人相應(yīng)數(shù)額內(nèi)的損失已得到彌補(bǔ)，對于這部分已從保險人處得到補(bǔ)償?shù)膿p失，被保險人已不能再向第三人請求賠償，此時，將這部分?jǐn)?shù)額的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人行使并不會對被保險人造成不利影響，對于未得到賠償?shù)牟糠�，被保險人可向保險人或被保險人擇一行使賠償請求權(quán)，被保險人不會因部分求償權(quán)的轉(zhuǎn)移而影響對于未受償部分損失的求償權(quán)。新修訂的《保險法》第60條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利�！睆牧⒎ǖ囊�(guī)定也可看出，法律并沒有要求保險人必須按保險合同約定支付完全部保險賠償金后才能向第三人行使代位求償權(quán)。
二、被保險人出具的“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”的效力
根據(jù)我國《保險法》規(guī)定，保險人在向被保險人賠付保險金后即代位取得對第三人的求償權(quán)。但在保險業(yè)實踐中，保險人在支付保險金的同時，常要求被保險人簽發(fā)“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”。司法實踐中，已經(jīng)有因保險公司僅提供“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”，但不能證明已向被保險人支付了保險金，法院以行使保險代位求償權(quán)應(yīng)以實際賠付為要件而駁回了保險公司對第三人的起訴。[2]對“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”在保險代位求償權(quán)的取得和行使上所起的作用，有兩種涇渭分明的觀點：一種觀點認(rèn)為該文件是保險人取得和行使代位權(quán)的基礎(chǔ)性法律文件，缺此，保險人不能行使代位求償權(quán)。另一種觀點則認(rèn)為，保險人代位求償權(quán)于保險人支付保險金時即已成立，被保險人簽署的“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”只起證明代位求償權(quán)的取得及其范圍的輔證作用。[3]筆者認(rèn)為，保險代位求償權(quán)的本質(zhì)是法定的債權(quán)讓與，無須被保險人同意，在保險公司進(jìn)行保險賠付后，保險人即取得代位求償權(quán)。實踐中，對被保險人簽發(fā)的“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”應(yīng)分以下幾種情況予以區(qū)別對待。
（一）代位求償權(quán)已成就，“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”具有證據(jù)效力
當(dāng)保險公司向被保險人賠付后，在保險賠償范圍內(nèi)被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利即已轉(zhuǎn)移給保險公司。被保險人簽署“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”授權(quán)保險公司向第三人追償，這種聲明僅起證明保險人已向其賠付的證據(jù)作用，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書的簽署與否不影響保險人取得代位求償權(quán)。
（二）區(qū)別認(rèn)定“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”的效力
當(dāng)保險人支付的保險賠償款不能全部補(bǔ)足被保險人損失時，被保險人若簽署“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”聲明其將對第三人的求償權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給保險公司，筆者認(rèn)為這種聲明只能是部分有效。因為，被保險人在已取得賠償范圍內(nèi)的對第三人的追償權(quán)已在保險公司支付保險金時自動轉(zhuǎn)讓給保險公司，被保險人無權(quán)處分這部分權(quán)利。但該聲明也表明被保險人把其仍享有的還未受償部分的對第三人的索賠權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司，這種轉(zhuǎn)讓行為在法律上應(yīng)屬于債權(quán)讓與。這種情況下，保險公司向第三人行使的追償權(quán)實際上由兩部分權(quán)利組成，一部分是其支付保險金后獲得的代位求償權(quán)，另一部分是被保險人自愿讓與的債權(quán)。如在已將這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓情形通知了第三人的情況下，筆者認(rèn)為保險公司可以同時向第三人主張上述兩部分權(quán)利，對被保險人這種自由自愿處分其私權(quán)的行為，應(yīng)予以尊重。
（三）“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”就是債權(quán)讓與協(xié)議
如果保險公司沒有向被保險人支付保險金，被保險人若簽署將其對第三人索賠的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給保險公司的“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”，筆者認(rèn)為，此時，被保險人簽署的“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”其實就是保險公司與被保險人達(dá)成的債權(quán)讓與協(xié)議。債權(quán)讓與屬“無因契約”，只要雙方意思表示一致即可成立，而不論債權(quán)讓與的基礎(chǔ)法律關(guān)系如何，保險公司因此可以獲得向第三人索賠的權(quán)利，保險公司此時享有的權(quán)利不是保險代位求償權(quán)，而是讓與的債權(quán)。因此，實踐中保險公司若以“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”為據(jù)，向第三人提起訴訟，法院應(yīng)分具體情況予以不同對待，應(yīng)慎重分析其法律性質(zhì)，從而對保險公司所享有的權(quán)利作出正確判斷。
三、保險代位求償權(quán)以誰的名義行使
我國《保險法》對以誰的名義行使代位求償權(quán)沒有明確規(guī)定。對此有不同觀點和看法，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以被保險人的名義行使，該觀點認(rèn)為保險人行使保險代位求償權(quán)是建立在被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)上，保險人只是在賠付了被保險人的損失后，代位被保險人向第三人行使請求權(quán)，所以保險人行使代位求償權(quán)時必須以被保險人名義進(jìn)行。與此相反的觀點則認(rèn)為，應(yīng)以保險人自己的名義行使，該觀點認(rèn)為保險代位求償權(quán)依照法律規(guī)定產(chǎn)生，保險人行使保險代位求償權(quán)，不以被保險人移轉(zhuǎn)賠償請求權(quán)為要件，保險人可徑直以自己的名義行使對于第三人的求償權(quán)。[4]筆者認(rèn)為，保險代位求償權(quán)屬于法定債權(quán)讓與，在保險人向被保險人賠償保險金后，向第三者請求賠償?shù)臋?quán)利就從被保險人轉(zhuǎn)移到了保險人，代位求償權(quán)只能以保險人的名義行使，不能以被保險人的名義行使。首先，從理論上分析，保險代位求償權(quán)系保險人取得的法定權(quán)利，保險人行使該權(quán)利時無需被保險人的同意。同時，在保險人取得對第三人的保險代位求償權(quán)時，被保險人對第三人相應(yīng)的請求權(quán)已經(jīng)喪失，要求保險人以被保險人名義行使代位求償權(quán)無異于權(quán)利人以非權(quán)利人名義行使權(quán)利，這在邏輯上難以自圓其說。另外，我們也可以從制定法中得出如此結(jié)論，我國《海事訴訟特別程序法》第94條規(guī)定：“保險人行使代位請求權(quán)時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應(yīng)當(dāng)以自己的名義向該第三人提起訴訟。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）第65條規(guī)定：保險人依據(jù)《海事訴訟特別程序法》第95條規(guī)定行使代位請求賠償權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以自己名義進(jìn)行；以他人名義提起訴訟的，海事法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴。從上述法律規(guī)定和司法解釋的內(nèi)容來看，我國立法也是傾向于保險人以自己名義直接向第三人行使求償權(quán)，因此，筆者認(rèn)為，有必要在《保險法》中明確規(guī)定應(yīng)以保險人的名義行使保險代位求償權(quán)，這樣不但可以實現(xiàn)立法上的協(xié)調(diào)，而且在實務(wù)上也能夠保證保險人保險代位求償權(quán)利益的實現(xiàn)。
四、被保險人與第三者免責(zé)約定對保險代位求償權(quán)的影響
被保險人基于其處分權(quán)，可以與第三人約定免責(zé)條款，免除第三人的損害賠償責(zé)任或放棄自己的損害賠償請求權(quán)。若從被保險人與第三人的民事關(guān)系上看，這個行為在法律上并無不當(dāng)。然而，若被保險人既設(shè)定免責(zé)條款，又就同一保險標(biāo)的向保險人投保，便會產(chǎn)生免責(zé)條款與保險代位求償權(quán)的沖突。新修訂的《保險法》第61條對保險事故發(fā)生后，被保險人擅自免除第三人賠償責(zé)任的情形作了規(guī)定。[5]但對保險事故發(fā)生前，如被保險人與第三人約定有免責(zé)條款，保險人承擔(dān)賠償保險金責(zé)任的情形未作規(guī)定。在理論界有種通說，即保險代位求償權(quán)是法律賦予保險人的權(quán)利，具有法定性，因此無論在何種情形下，被保險人與第三者免責(zé)的約定均無效。[6]但也有觀點認(rèn)為，事故發(fā)生前，由于承保危險發(fā)生的不確定性，保險人、被保險人與第三者都無法預(yù)料事故的發(fā)生，也不希望保險事故發(fā)生，在此時被保險人與第三者約定的免責(zé)條款有效，第三者可以此條款對抗保險人代位求償權(quán)的行使，被保險人不能因此失去相應(yīng)的保險保障。在美國明尼達(dá)蘇州大北石油公司訴圣保羅火災(zāi)海事保險公司案中，美國明尼達(dá)蘇州最高法院在此案的判決中認(rèn)為，保險合同中沒有禁止被保險人訂立免除責(zé)任的協(xié)議的明確約定，被保險人有權(quán)訴諸保險人給付保險賠償金。[7]
筆者認(rèn)為，保險事故發(fā)生前，保險代位權(quán)并未產(chǎn)生，故被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)的行為，不能認(rèn)為是造成對該權(quán)利的侵害，因此，第一種觀點在理論上難以成立；第二種觀點則對保險人利益保護(hù)明顯不力。筆者認(rèn)為，為解決這一問題，應(yīng)結(jié)合保險法相關(guān)規(guī)定予以綜合評判并作具體分析。
（一）免責(zé)條款在保險合同訂立之前就已存在。一般而言，被保險人拋棄或免除第三人的損害賠償責(zé)任，是自由處分其權(quán)利的結(jié)果，被保險人與第三人事前達(dá)成的免責(zé)條款如果沒有違反國家法律禁止性規(guī)定或社會公序良俗，從民商法“私法自治”和“契約自由”的原則出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)并保護(hù)該免責(zé)條款的效力。但此時該免責(zé)約定應(yīng)屬于保險法規(guī)定的被保險人在投保時應(yīng)如實告知的內(nèi)容之一。因此，被保險人與第三人事先訂有免責(zé)條款的，如被保險人在投保時未明確告知保險人，保險人可以其違反告知義務(wù)為由解除契約或者提出不承擔(dān)賠償責(zé)任的抗辯。如果被保險人訂立保險合同時，已將與第三人訂有免責(zé)條款的情形告知保險人，保險人明知存在減免責(zé)任條款仍同意承保的，保險事故發(fā)生后，保險人支付保險賠償款后行使代位權(quán)時應(yīng)受減免責(zé)任條款的約束。
（二）免責(zé)協(xié)議系保險合同訂立之后保險事故發(fā)生之前達(dá)成。筆者認(rèn)為，在保險合同訂立之后，被保險人的賠償請求權(quán)不再是僅屬于其個人的權(quán)利，其行使亦關(guān)系到保險人的切身利益。因而，在此情形下，被保險人可以引用我國新修訂《保險法》第61條第3款的規(guī)定作為保險人抗辯被保險人行使保險賠償金給付請求權(quán)的依據(jù)。被保險人先于保險事故的發(fā)生放棄對第三人的賠償請求權(quán)，但沒有對保險人盡到如實告知義務(wù)，有違保險合同的最大誠信原則，可以認(rèn)定此時被保險人有導(dǎo)致保險人在事故發(fā)生后不能行使保險代位求償權(quán)的“故意或者重大過失”，保險人可以扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金。
五、不足額保險中被保險人與保險人誰優(yōu)先受償
2009年修訂的《保險法》第60條第3款規(guī)定：“保險人依照本條第一款規(guī)定行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利�！备鶕�(jù)該規(guī)定，在保險人賠付的保險金未能彌補(bǔ)保險人全部損失時，被保險人可以向第三人請求賠償其未受補(bǔ)償部分的損失，保險人也可以基于其代位求償權(quán)要求第三人為相應(yīng)給付，此時，產(chǎn)生了一個新的問題，即，如果第三人的清償能力難以同時滿足被保險人的繼續(xù)求償權(quán)和被保險人的代位求償權(quán)時，是優(yōu)先滿足被保險人的繼續(xù)求償權(quán)還是保險人的代位權(quán)抑或者兩者按比例清償。一種觀點認(rèn)為，第三人的損害賠償金應(yīng)優(yōu)先補(bǔ)償被保險人的實際損失。保險人只有在被保險人獲得全部損失的前提下，才能對第三人行使代位求償權(quán)。除非保險合同中適用了比例分?jǐn)偟臈l款。而與此相對的觀點則認(rèn)為，當(dāng)?shù)谌说馁r償額不能同時滿足保險人的代位求償權(quán)和被保險人的賠償請求權(quán)時，應(yīng)根據(jù)雙方平等的法律地位，按照保險人的賠償金額與被保險人未獲完全賠償?shù)慕痤~比例進(jìn)行分?jǐn)�。[8]筆者認(rèn)為，應(yīng)采用按比例分?jǐn)傉f，因為從代位求償權(quán)的性質(zhì)來看，其本質(zhì)是被保險人轉(zhuǎn)讓的一種債權(quán)，其權(quán)利性質(zhì)與被保險人向第三人主張權(quán)利的性質(zhì)是一致的。由于法律賦予了被保險人就未完全彌補(bǔ)損失的部分向第三人求償?shù)臋?quán)利，但同時又沒有賦予被保險人或保險人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因此，兩者的債權(quán)平等，對第三人的賠償只能平等受償，按比例分配。這里還需注意的是，保險人因賠償被保險人而支出的各種費用，不應(yīng)包括在代位求償范圍內(nèi)。我國新修訂的《保險法》第64條明確規(guī)定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)”。
六、保險代位求償權(quán)的訴訟時效
我國保險法未規(guī)定保險代位求償權(quán)的時效期間及計算問題，這一立法上的漏洞給實務(wù)上帶來困擾。對保險代位求償權(quán)的訴訟時效從何時開始起算的問題，有兩種不同觀點。一種觀點主張，從代位關(guān)系以及保險代位求償權(quán)的法律性質(zhì)出發(fā)，保險代位求償權(quán)的訴訟時效適用被保險人對第三者的訴訟時效。但也有觀點認(rèn)為，保險代位求償權(quán)不同于債權(quán)人對債務(wù)人怠于行使對第三者的債權(quán)時的代位權(quán)，保險代位求償權(quán)是相對獨立于被保險人的一種民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)另行規(guī)定訴訟時效。筆者認(rèn)為，在代位求償權(quán)訴訟中，保險人仍然是代替被保險人向第三人行使損失賠償請求權(quán)，只是所獲得的利益歸于保險人而已。根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，訴訟時效從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算。因此代位求償權(quán)的訴訟實效期間起算點應(yīng)以被保險人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起算，而不能以保險人取得代位求償之日起算。如果因為被保險人的原因?qū)е卤ｋU人向第三者索賠時時效期間已過，可以認(rèn)定因為被保險人的故意或重大過失導(dǎo)致保險人不能向第三者行使索賠權(quán)。此時，保險人可根據(jù)新修訂的《保險法》第60條第3款規(guī)定扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金。
還有一個需要注意的問題，如果保險人在理賠前已與造成損害的第三人進(jìn)行過磋商或就其部分損失向第三人提起訴訟，此時是否構(gòu)成保險代位求償權(quán)訴訟時效的中斷，筆者認(rèn)為，此情形并不構(gòu)成保險代位求償權(quán)訴訟時效的中斷。因為，此時保險人尚未支付保險金，還不享有代位求償權(quán)，保險人只有向被保險人理賠后才能取得代位求償權(quán)，其后保險人的追償行為才能構(gòu)成訴訟時效中斷的法律效果。
七、人身保險中能否適用代位求償權(quán)
關(guān)于人身保險中是否存在保險人代位求償權(quán)的問題，有觀點認(rèn)為，討論人身保險能否適用保險代位求償權(quán)應(yīng)當(dāng)由保險險種本身的性質(zhì)來決定，不能一概而論，在人身保險中如保險人支付的賠償金是屬于損害補(bǔ)償性質(zhì)的，則應(yīng)當(dāng)適用保險代位求償權(quán)，如果不屬于損害補(bǔ)償性質(zhì)的，就不應(yīng)當(dāng)適用保險代位求償權(quán)。健康、意外傷害保險的性質(zhì)與特點介于人身和財產(chǎn)保險之間，保險金的給付具有補(bǔ)償損失的性質(zhì)，因而，保險代位求償權(quán)可適用于健康和意外傷害保險。當(dāng)然，對于死亡保險金和殘疾保險金，保險人不能行使代位權(quán)，但對醫(yī)療費和誤工費，保險人應(yīng)當(dāng)可以行使代位求償權(quán)。[9]
筆者對此持否定觀點，理由如下。第一，人身損失的補(bǔ)償與物質(zhì)損失的補(bǔ)償不可同日而語。物質(zhì)財產(chǎn)的補(bǔ)償有一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即補(bǔ)償至事故發(fā)生前的狀態(tài)即可，并可以金錢價值度量，但人身的補(bǔ)償是不確定也不可能確定的，因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預(yù)期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補(bǔ)償性質(zhì)便將保險代位求償權(quán)套用。第二，代位求償權(quán)的一個基本要求是禁止不當(dāng)?shù)美�，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當(dāng)?shù)美膯栴}，因為人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否“得利”，更無法探究這種受償是否“不當(dāng)”。第三，在由第三人造成人身侵權(quán)保險事故時，由此而生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉(zhuǎn)由保險人行使。因此，筆者不贊成在健康保險和傷害保險方面適用代位求償權(quán)，保險人在支付醫(yī)療費用保險金后無權(quán)分享被保險人從侵權(quán)行為人處獲得的賠償金。我國新修訂的《保險法》在健康保險和傷害保險方面也采取不適用代位求償權(quán)的立法例。[10]八、保險代位求償權(quán)行使對象限制
我國新修訂的《保險法》第62條規(guī)定：“除被保險人的家庭成員或者其組成成員故意造成本法第60條第1款規(guī)定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成成員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利�！钡珜Α氨槐ｋU人的家庭成員或者其組成成員”如何理解？我國《保險法》未作明確規(guī)定，亦無相關(guān)解釋加以明確，理論界對此眾說紛紜。筆者認(rèn)為，法律規(guī)定“家庭成員”的意義并不在于明晰出它的范圍，而在于凸現(xiàn)“家庭成員”的自然人性，以示與“被保險人組成成員”的法人性和組織性相區(qū)別。所以，筆者認(rèn)為，對于被保險人的家庭成員，應(yīng)作廣義的理解，對其可界定為：與被保險人共同生活在一起，有一定的時間性和持續(xù)性，且相互間進(jìn)行撫養(yǎng)、扶助或贍養(yǎng)的成員。對于在血緣上具有同源關(guān)系的自然血親，如伯、叔、姑與侄、侄女，舅、姨與甥、甥女，堂兄弟姐妹，表兄弟姐妹等，在一起共同生活的，也應(yīng)當(dāng)作為家庭成員來對待。[11]對于被保險人的組成成員，應(yīng)作狹義理解，指為被保險人的利益或者接受被保險人的委托或者與被保險人有某種特殊法律關(guān)系而進(jìn)行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人和代理人等，這部分人常是代替被保險人履行行為的人，其履行職務(wù)的行為所造成的損害由被保險人承擔(dān)責(zé)任，所以保險人不能向其求償。另外，值得注意的是，我國保險法并未將重大過失作為保險人對被保險人家庭成員或組成成員行使代位求償權(quán)的情由，這反映了我國《保險法》就保險人不得向被保險人家庭成員或組成成員行使代位求償權(quán)的原則態(tài)度，并對例外情由作了嚴(yán)格限制，僅將被保險人家庭成員或組成成員的故意行為作為上述原則的例外。因此，除被保險人家庭成員或組成成員的故意行為外，無論是因為輕微過失還是重大過失造成保險標(biāo)的的保險事故，保險人均不得以任何理由向被保險人家庭成員或其組成成員行使代位求償權(quán)。且在實踐操作中，保險人以被保險人家庭成員或組成成員故意為由，向其行使代位求償權(quán)的，應(yīng)就其故意負(fù)舉證責(zé)任。
另外，對保險人行使代位求償權(quán)的對象限制，除了上述來自被保險人的家屬或成員的故意行為這一限制理由外，還存在著一個爭議——如果加害的第三人是國家或公法人，保險人能否行使代位求償權(quán)？筆者認(rèn)為，我國保險法并未明確將國家或公法人排除于“第三者”的范圍外，故從法律條文上理解，代位求償權(quán)對象的法律規(guī)定應(yīng)已涵蓋了公法人。若不允許保險人在賠付保險金后代位向公法人求償，則一方面將本應(yīng)由國家及公法人承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到了保險人身上，加重了保險人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；另一方面，從保險機(jī)能上分析，被保險人應(yīng)遵從“禁止不當(dāng)?shù)美痹瓌t，若規(guī)定保險人不得向公法人行使代位求償權(quán)，則被保險人可能既從保險人處獲得保險賠償金，又可向國家索得國家賠償款，將導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)果。
九、保險人代位求償權(quán)與第三人抗辯
第三人能否就保險人的賠付是否屬于保險合同約定的保險責(zé)任范圍作為抗辯事由，在理論上有截然相反的觀點。一種觀點認(rèn)為，保險人所為保險給付必須符合保險合同的約定，若保險人依照保險合同對于被保險人所受的損失原無保險責(zé)任而竟予以賠償，其保險給付出于自愿，不得據(jù)此對第三人行使代位權(quán)。[12]但也有觀點認(rèn)為，保險人行使代位求償權(quán)，僅以事實上給付保險賠償金為必要條件。只要保險人向被保險人支付了保險賠償金，保險人就當(dāng)然取得了保險代位求償權(quán)，而不論依照保險合同保險人是否應(yīng)當(dāng)向被保險人承擔(dān)保險義務(wù)。[13]筆者認(rèn)為，應(yīng)允許保險人對超出保險責(zé)任范圍的“自愿給付”行使保險代位求償權(quán)，因為，保險代位求償制度的法理基礎(chǔ)和制度價值在于防止被保險人既從保險人處獲得保險賠償又基于第三人賠償而雙重獲利，導(dǎo)致對財產(chǎn)保險損失填補(bǔ)原則的違反，保險人是否具有保險合同約定的給付義務(wù)不應(yīng)成為考量的重點。保險人行使代位求償權(quán)是基于第三人對被保險人的損害事實而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，保險人行使代位求償權(quán)，對第三人利益不會產(chǎn)生任何不利影響，無論是由被保險人自己對第三人行使索賠權(quán)還是由保險人行使代位求償權(quán)，在本質(zhì)上并無任何區(qū)別。能成為第三人抗辯理由的，應(yīng)是保險人代位求償權(quán)是否已取得，保險人有無向被保險人支付了保險賠償金及保險代位求償權(quán)是否已過訴訟時效等理由。保險人如放棄保險合同約定的除外責(zé)任抗辯對被保險人予以賠付時，被保險人的接受可以視作其選擇以接受保險人的賠償來代替向第三人請求賠償，因此保險人的賠償只要是事實上的賠付即可。但需注意的是，此時保險人的支付必須是已經(jīng)完成了的實際支付，而不能只是與被保險人約定了支付義務(wù)而還未實際履行�！督忉尅返�68條就有類似規(guī)定：“海事訴訟特別程序法第96條規(guī)定的支付保險賠償?shù)膽{證指賠償金收據(jù)、銀行支付單據(jù)或者其他支付憑證。僅有被保險人出具的權(quán)利轉(zhuǎn)讓書但不能出具實際支付證明的，不能作為保險人取得代位請求賠償權(quán)利的事實依據(jù)�！�
十、保險代位求償權(quán)能否轉(zhuǎn)讓
保險人在向被保險人賠付保險金后，其依法取得的保險代位求償權(quán)能否轉(zhuǎn)讓給被保險人或其他人行使。對此有兩種不同觀點，一種觀點認(rèn)為，“法無禁止即自由”是現(xiàn)代法治一項基本原則，只要不違背法律禁止性規(guī)定和社會公共利益，當(dāng)事人完全可以在意思自治的范圍內(nèi)自由處分自己的權(quán)利，代位求償權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)請求權(quán)，現(xiàn)行法律未明文禁止保險代位求償權(quán)的轉(zhuǎn)讓，保險人當(dāng)然可以轉(zhuǎn)讓其所享有的代位求償權(quán)，保險人的轉(zhuǎn)讓行為正是基于自身利益和其他因素考慮后的結(jié)果。司法實踐采此觀點。[14]筆者不同意該觀點，筆者認(rèn)為，代位求償權(quán)是保險人享有的法定權(quán)利，在保險人給付保險金后，得以自己的名義行使被保險人對第三人的求償權(quán)，如果允許保險公司將代位求償權(quán)轉(zhuǎn)讓給被保險人行使，與代位求償權(quán)的設(shè)置目的、財產(chǎn)保險合同中的損害填補(bǔ)原則相違背。保險代位求償權(quán)雖是引起債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形之一，但它本身應(yīng)是不可轉(zhuǎn)讓的，保險代位求償權(quán)是法律賦予保險人的特定權(quán)利，該權(quán)利并不像普通合同權(quán)利那樣明確，具有一定的不確定性，因為，保險人請求第三人賠償?shù)慕痤~并不就是其賠付的保險金額，該債務(wù)的范圍在法院最終裁決前還無法確定。如果允許保險人將其依法取得的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)讓給被保險人行使，那么意味著，被保險人對其所遭受的損失既可取得保險人的賠付款，同時還可基于侵權(quán)或違約向第三人請求賠償，其將雙重獲利，這顯然與法律設(shè)置保險代位求償權(quán)的目的和宗旨相違背。
注釋:
[1]代位求償權(quán)最早見于英國法官Lord Hardwicker在Randal v.Cackan一案中的闡釋，他認(rèn)為：“如果補(bǔ)償人已經(jīng)支付了補(bǔ)償金，有關(guān)減少損失的收益落入被補(bǔ)償人手中，衡平法的要求是，已經(jīng)履行全部補(bǔ)償義務(wù)的補(bǔ)償人有權(quán)收回相應(yīng)的款項，或權(quán)利可得賠償?shù)南薅葍?nèi)，免除其自己補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)”。參見【英】約翰．T．斯蒂爾：《保險法的原則與實務(wù)》，孟興國等譯，中國金融出版社1992年版，第79頁。
[2]龔婕：“探討幾個關(guān)于海上保險代位求償權(quán)的法律問題”，載中華保險學(xué)習(xí)網(wǎng)，于2010年12月1日訪問。
[3]蔡奕：“保險代位求償權(quán)若干法律問題研究”，載法律教育網(wǎng)，于2010年10月16日訪問。
[4]同上注。
[5]2009年修訂的《保險法》第61條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任；保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效；被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金”。
[6]李琴：“淺談保險代位求償權(quán)的若干法律問題”，載《福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2006年第6期。
[7]該案案情為：被保險人大北石油公司于1964年8月12日與保險人圣保羅火災(zāi)海事保險公司訂立了為期3年的全險保險合同，被保險人的營業(yè)中斷損失風(fēng)險為保險人承保的風(fēng)險之一。在保險期間，被保險人于1967年2月7日與承包商簽訂了一份建筑工程合同約定承包商對保險人的營業(yè)中斷損失不承擔(dān)賠償責(zé)任的免責(zé)條款。1967年6月16日，發(fā)生建筑工程事故。被保險人以保險單的約定訴請保險人給付營業(yè)中斷損失保險賠償金。保險人則以被保險人在事故發(fā)生前免除了承包商的損害賠償責(zé)任，以致?lián)p害了保險人根據(jù)保險單享有的保險代位求償權(quán)為由，拒絕給付保險賠償金。最終，法院判決保險人承擔(dān)保險金。參見王樂宇：“論保險代位求償權(quán)的權(quán)利限制”，載《法學(xué)論壇》2007年第5期。
[8]同注[3]。
[9]李記華、孫玉榮：“完善我國保險法制的若干問題的探討”，載《河北法學(xué)》2007年第3期。
[10]2009年新修訂的《保險法》第46條規(guī)定：“被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷害或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償�！�
[11]王林清：“保險代位權(quán)法律適用問題探討”，載《法律適用》2010年第5期。
[12]周耀榮：“保險代位權(quán)若干問題探析”，載《蘇南科技開發(fā)》2004年第8期。
[13]王樂宇：“論保險代位求償權(quán)的權(quán)利限制”，載《法學(xué)論壇》2007年第5期。
[14]該案案情為：保險人自興公司因火災(zāi)造成部分成品毀損，保險人大眾保險公司賠付保險金后，將其取得的對第三人的代位求償權(quán)通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓給被保險人自興公司，后被保險人自興公司向法院起訴。法院審理后認(rèn)為：保險公司向被保險人理賠后，已依法取得就理賠部分向第三人的追償權(quán)。現(xiàn)保險公司將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自興公司，并未損害第三人的利益，也不違反法律規(guī)定，保險公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知送達(dá)第三人后，被保險人可依法向第三人主張權(quán)利。法院判決支持了被保險人的訴訟請求。參見何繼祥：“保險代位求償權(quán)可否轉(zhuǎn)讓”，載《法律適用》2006年第4期。
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