論被害人的確認
【摘要】被害人在刑事訴訟中的確認標志著實體被害人向程序被害人的轉化。在公訴案件中，被害人雖是法定的當事人之一，但卻并不享有起訴權。這就導致了實務中被害人身份確認的困難和混亂，并導致被害人訴訟地位的證人化。構建專門的被害人確認程序，才能從立法和形式層面給予被害人與其他當事人同等的程序保護，確保被害人訴訟權利的落實，并促進被害人民事權益的實現(xiàn)。這一程序構想涉及確認被害人的主體、時間、方式和證據(jù)條件等多方面的內容。
【關鍵詞】實體被害人；程序被害人；公訴案件；確認程序
【正文】
所謂確認被害人，是指在公訴案件中，公安機關、人民檢察院和人民法院等辦案機關以一定的程序和方式，確認犯罪受害者被害人的訴訟地位，使其能夠參加刑事訴訟，享有一定的訴訟權利、承擔一定的訴訟義務的一種訴訟活動。確認被害人是實現(xiàn)被害人訴訟權益的前提，如果這一問題得不到合理解決，被害人的合法權益將難以得到有效保護。
一、確認被害人的法理依據(jù)：實體被害人向程序被害人的轉化
被害人[1]是刑事法學領域重要的研究對象。對于“被害人”這一基礎性概念，可以從實體法意義和程序法意義上做出雙重解釋。在實體法即刑法意義上，被害人是指其人身權利或財產權利等受到犯罪行為直接侵害的人。[2]在程序法即刑事訴訟法意義上，被害人是指因合法權益遭受犯罪行為直接侵害而以被害人身份參加刑事訴訟活動的人。[3]
參加刑事訴訟是實體被害人轉化為程序被害人的關鍵。刑事訴訟法是保障刑法價值得以實現(xiàn)的程序工具，實體上的被害人只有通過參加刑事訴訟，轉化為程序上的被害人，才能居于刑事訴訟參與人的法律地位，以維護和落實自己的合法權益。實施犯罪的人，在未被啟動刑事追訴程序以前，只是實體上的犯罪人而不成其為程序上的犯罪嫌疑人、被告人；了解案件情況的人，在未參加訴訟并向辦案機關作證以前，只是實體上的知情人而不是程序上的證人。同理，合法權益遭受犯罪行為直接侵害的人，在參加刑事訴訟活動以前，只是實體上的被害人而不是程序上的被害人。
但是，并非所有實體被害人參加刑事訴訟后，其法律身份都轉化為程序被害人。在自訴案件中，實體被害人參加訴訟的法律身份是自訴人。在刑事附帶民事訴訟中，實體被害人參加訴訟的法律身份是原告人。實際上，只有在公訴案件中，實體被害人參加訴訟的法律身份才是程序意義上的被害人。刑事訴訟法第82條規(guī)定：“當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人”，從邏輯關系上看，此處的作為當事人的被害人顯然僅指公訴案件中的被害人�？梢�，實體被害人參加刑事訴訟的身份包括自訴人、附帶民事訴訟原告人和被害人三種情況，他們都屬于刑事訴訟中的當事人�？紤]到大多數(shù)刑事案件都屬于公訴案件，因而多數(shù)情形下，實體被害人參加刑事訴訟的身份應當是程序被害人。
由于刑事訴訟的啟動與進展最終取決于辦案機關的訴訟行為，因此，實體被害人向訴訟當事人身份的轉化并不完全依賴于自己的意愿或行為，而必須基于一定的程序和方式，由相應的辦案機關作出決定。這一過程，實際上就是對實體被害人的訴訟當事人身份的確認過程。在自訴案件中，被害人可以自行向法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責任，如果法院對這一訴訟請求予以受理，被害人便因此取得自訴人的身份。在刑事附帶民事訴訟中，被害人可以以原告人的身份提起附帶民事訴訟，如果法院受理了附帶民事訴訟請求，也就意味著確立了被害人的原告人身份。簡言之，法院受理自訴案件或附帶民事訴訟案件的決定，標志著實體被害人的自訴人或原告人身份的確認，實現(xiàn)了實體被害人向訴訟當事人身份的轉化。
在公訴案件中，同樣存在著實體被害人如何向作為當事人的程序被害人轉化的問題。這一點，較之自訴人或附帶民事訴訟原告人的確認要復雜一些。這不僅因為公訴案件被害人可以參與整個刑事訴訟過程，其確認程序將涉及公安機關、檢察院和法院等多個辦案機關，而且因為公訴案件中的被害人是一種較為特殊的當事人。后者正是需要運用專門的被害人確認程序來實現(xiàn)實體被害人向程序被害人轉化的主要原因。
之所以說被害人是一種特殊的當事人，是因為我國刑事訴訟法在明確規(guī)定被害人的當事人訴訟地位的同時，卻并未賦予被害人一般當事人所應享有的基本的訴權，即起訴權。[4]這就使得被害人無法像實質意義上的原告一樣，以提起訴訟并得到法院認可的方式進入訴訟，進而取得當事人的訴訟地位。同時，被害人又不是單純的證人。被害人與案件結局有著直接的利害關系，有懲罰犯罪人、獲得精神安慰和物質賠償或補償?shù)睦嬖V求，有主動積極地參與刑事訴訟、影響訴訟結局的主觀愿望。正因為如此，我國刑事訴訟法亦賦予其遠多于證人的訴訟權利，如報案或者控告、對不立案決定提出申訴、了解鑒定結論、申請補充鑒定或者重新鑒定、對不起訴決定提出申訴、申請回避、委托訴訟代理人、參加法庭調查和法庭辯論、請求抗訴、對生效裁判提出申訴等，這些權利都具有當事人權利的屬性。要確保這些權利的實現(xiàn)，就不能讓被害人像證人一樣被動地等待辦案機關的通知參加刑事訴訟，僅僅去履行作證義務。那么，在一個具體的刑事訴訟過程中，究竟應當以何種方式確認被害人的訴訟身份呢？建立專門的被害人確認程序也許不失為一種合理的選擇。
二、確認被害人的法律意義
�。ㄒ唬┐_保被害人訴訟權利的落實
對于如何確認被害人，現(xiàn)行刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。不過，被害人并不因此就完全被阻擋在訴訟大門之外。從訴訟實務來看，仍然有不少犯罪行為的受害者能夠以被害人的身份參加訴訟，獲得權益保障。實踐中，被害人進入刑事訴訟主要有兩種方式：一是對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，向公安機關或者人民檢察院報案或者控告。公安或檢察機關審查報案或控告材料后，如果做出立案決定，被害人就可能開始進入刑事訴訟程序。二是公安、檢察、法院等辦案機關在偵查、起訴、審判活動中發(fā)現(xiàn)存在被害人的，通知其參加訴訟活動。但是，被害人訴訟身份的確認具體體現(xiàn)在辦案機關的哪一訴訟行為或訴訟文書中，實務中的做法比較混亂。較為常見的做法是辦案機關通過制作詢問被害人筆錄的方式反映被害人的身份，也有一些地方在被害人權利告知書中明確被害人的身份。
這些做法雖然在一定程度上解決了被害人訴訟地位的確認問題，但對保障被害人訴訟權利的行使仍然存在著明顯的不足：首先，有失被害人訴訟地位確認的統(tǒng)一性和平等性。當事人是訴訟的重要參與主體，對其身份的確認不僅關系到當事人切身利益的維護，也影響甚至決定著訴訟的進程。因此，一般意義上的當事人（如“原告”）都能夠通過法定的起訴、立案程序獲得身份的確認，并能夠反映在規(guī)范、統(tǒng)一的訴訟文書中。而被害人的確認卻缺少明確的程序規(guī)定，缺乏規(guī)范、統(tǒng)一的文書載體，這種現(xiàn)象與其當事人的訴訟地位嚴重不符，也從一個側面反映出立法和司法對被害人的當事人訴訟地位的忽視，未能給予被害人與其他當事人同等的程序保障。其次，容易導致被害人訴訟地位的證人化。實務中以制作詢問被害人筆錄來確認被害人身份的做法，極易導致辦案人員將被害人視同為證人。被害人陳述是法定的證據(jù)種類之一，詢問被害人筆錄是這一證據(jù)種類的書面形態(tài)，制作這一筆錄的主要目的是固定證據(jù)而不是確認被害人的當事人身份。因此，訴訟過程中辦案人員運用詢問被害人筆錄時，往往是從證據(jù)價值的角度對其加以審查，將被害人視為一項重要的證據(jù)來源，很少去關注被害人的當事人地位和訴訟權利問題。實踐中一種較為常見的現(xiàn)象是，只有在需要被害人證明案情時，辦案機關才會通知被害人參加訴訟、作出陳述。[5]否則，辦案機關一般會將通知被害人參加訴訟視為一種沒有多少實際意義的訴訟行為而加以忽略。[6]這種現(xiàn)象恰恰反映出被害人訴訟地位證人化的刑事訴訟現(xiàn)狀，而被害人確認程序的闕如是導致這種現(xiàn)象普遍化的一個重要原因。
構建專門的被害人確認程序，可以從根本上彌補被害人訴訟地位保障的制度缺陷。一方面，被害人確認程序可以從立法層面和形式層面給予被害人與其他當事人同等的訴訟地位上的程序保護。被害人的身份一旦得到確認，就獲得了相應的行使各項法定訴訟權利的資格，具備了參與各項訴訟活動的前提條件。另一方面，這一程序進一步強化了辦案機關審查被害人資格、保障被害人訴訟權利的義務。確立被害人確認程序后，辦案機關在查明犯罪、追究犯罪人刑事責任的同時，必須依照法定程序積極、主動履行其確認被害人身份的職責，否則便可能構成程序上的違法或失職。這就能夠督促辦案機關時時將被害人作為獨立的當事人看待，而不能僅僅將其視為一種證據(jù)的來源。
�。ǘ┐龠M被害人民事權益的實現(xiàn)
被害人確認程序對被害人民事權益的實現(xiàn)也能起到輔助性的作用。從當前的立法和實踐來看，和刑事訴訟有關的被害人獲得民事權益救濟的方式主要有三種：一是刑事附帶民事訴訟，二是刑事和解，三是被害人救助。如果被害人確認程序得到建立，這三種救濟方式的運用將更為便捷和有效，能更好地發(fā)揮救濟被害人的作用。
附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決被害人經濟賠償問題的一項訴訟制度。被害人可以以民事原告人的身份對被告人提出訴訟，要求其賠償因犯罪行為對被害人造成的物質損失。一直以來，附帶民事訴訟是被害人民事權益救濟中最為主要、法律依據(jù)最為充分的一種救濟方式。在附帶民事訴訟中，作為原告人的被害人要提出自己明確的訴訟請求，并承擔相應的證明責任。及時確認被害人的身份，可以使被害人盡早確定自己附帶民事訴訟的請求范圍，全面收集相關證據(jù)，為附帶民事訴訟做好充分的準備。
刑事和解是指在辦案機關的主持下，刑事訴訟中的被害人與加害人雙方進行協(xié)商，加害人以認罪、賠償?shù)确绞饺〉帽缓θ说恼徑獠⑦_成和解協(xié)議，而辦案機關對加害人不追究刑事責任或者從輕、減輕、免除刑事處罰的一種制度。這一做法并沒有明確的法律根據(jù)，但近年來各地辦案機關都積極開展了這方面的嘗試，也取得了較好的實際效果，實踐中公安機關等促成一些輕微刑事案件的和解在許多地區(qū)已經頗為常見。[7]最初，和解程序主要適用于輕傷害案件，[8]隨著法學界、司法界對刑事和解制度的日益認同，和解案件的范圍也呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。被害人確認程序有利于被害人盡快以明確的被害人身份參與和被追訴方的協(xié)商，充分實現(xiàn)刑事和解制度賠償被害人、恢復社會關系、節(jié)約司法資源的訴訟功能。
由犯罪人對被害人進行經濟賠償是被害人民事權益救濟的傳統(tǒng)模式。在許多刑事案件中，由于犯罪人的賠償能力十分有限，被害人很難從犯罪人一方獲得足夠的賠償，甚至根本得不到賠償。于是，被害人救助制度被提上了議程。被害人救助制度是指被害人在遭受犯罪行為侵害后，無法從犯罪人處獲得賠償或者無法從其他途徑獲得救濟，經濟上或生活上陷入嚴重困難時，由國家或社會組織給予其一定的物質幫助的社會制度。它主要包括國家救助和社會救助兩種方式。被害人救助制度是一種既與訴訟密切關聯(lián)但又有別于訴訟的特別救濟制度。它是國家為彌補訴訟救濟功能之不足，在訴訟方式以外，以救助、補償?shù)确绞綄π淌卤缓θ说木葷�。[9]基于被害人面臨的現(xiàn)實困境，在國家沒有明確立法的情況下，自2004年以來，我國許多地方開展了被害人救助的試點工作。[10]從已有的試點情況來看，被害人救助通常以一定的刑事訴訟情形為基礎，一般在刑事訴訟程序啟動以后才開展這項工作。由于被害人救助的緊迫性，其具體實施并非一定在刑事訴訟結束以后進行，大量的被害人救助發(fā)生在刑事訴訟進行過程中。被害人救助雖然與刑事訴訟有著密切的聯(lián)系，但它是獨立于刑事訴訟之外的程序。實踐中被害人救助的主管部門和適用程序并不完全統(tǒng)一，[11]大體包括被害人提出申請、相關部門審查、作出救助決定等幾個階段。因此，被害人提出救助申請后，相關部門首先面臨的問題就是對被害人的身份、受侵害情況進行審查。如果建立了被害人確認程序，確認被害人的相關文書就可以起到很好的證明被害人情況的作用，省去救助審查部門許多繁瑣的調查工作，切實體現(xiàn)救助程序公平、快速、便捷的原則。
三、確認被害人的程序構想
（一）確認的主體和時間
被害人有權參與整個刑事訴訟過程，因此，負責偵查、起訴、審判工作的公安、檢察、法院在相應的訴訟階段都有權力和義務對被害人確認問題進行審查，作出決定。其中，公安機關應當是確認被害人的主要主體，偵查階段應當是確認被害人的主要訴訟階段，原因在于：其一，參加刑事訴訟的被害人主要是其人身權利或財產權利遭受犯罪行為侵害的人，而這類公訴案件一般首先由公安機關立案偵查，公安機關是最先接觸被害人的訴訟機關，偵查階段是被害人介入訴訟的最初階段；其二，被害人越早參加刑事訴訟，越有利于保障其充分行使各項訴訟權利，以免因程序的滯后而喪失行使權利的機會。
為避免被害人確認程序的反復啟動，提高訴訟效率，原則上前一訴訟階段中確認的被害人的效力可以一直延續(xù)至以后的訴訟階段。例如，某人在偵查階段已被公安機關確認為被害人，那么在此后的起訴、審判程序中，他都可以以被害人的身份參加訴訟，檢察、法院只需履行通知其參加起訴或審判的義務即可，不必對其被害人身份重新進行審查、重新作出決定。
當然，在某些特殊的情形下，隨著訴訟程序的推進，被害人的情況可能會發(fā)生變化。一種情形是原來的被害人身份被取消。在程序進行過程中，案件證據(jù)或事實可能發(fā)生各種變化，如果這種變化顯示原先確認的被害人實際上不應具有被害人的資格，那么辦案機關應當作出撤銷被害人資格的決定。另一種情形是增加新的被害人。如果證據(jù)或案情的變化證明有新的被害人存在，辦案機關應當及時確認新的被害人。視證據(jù)或案情發(fā)生變化的訴訟階段的不同，被害人變更情況應由對這一訴訟階段負責的相應的辦案機關決定。
�。ǘ┐_認的方式
被害人確認應以辦案機關依職權主動確認為主，被害人申請確認為輔。刑事訴訟活動具有封閉性，尤其是偵查、起訴工作更強調保密性，除了辦案人員以外，其他人很難知曉案件的具體情況，特別是案件證據(jù)材料。一般情況下，被害人對刑事訴訟的進展情況并不了解，無法知曉自己能否成為某個刑事訴訟案件的被害人。因此，被害人確認應以辦案機關主動確認為主。辦案機關在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)存在被害人的，應當及時主動做出認定，即使被害人已經死亡也不例外，因為死亡被害人的近親屬應當有權行使被害人的訴訟權利。在被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人向公安機關或者人民檢察院報案或者控告的情形下，如果案件已經得到立案而辦案機關沒有主動確認被害人的，被害人可以基于自身對案件情況的了解，提出要求確認其被害人身份的申請。辦案機關應當依法對其申請做出審查，以決定是否確認其被害人身份。對駁回申請的決定，被害人有權要求復議。
至于確認被害人的法律文書，建議采用專門的被害人確認書，在確認書中列明被害人的基本信息，遭受犯罪行為侵害的基本事實，并詳細列舉被害人享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務，以利于被害人參加訴訟。被害人確認后，在接下來的訴訟階段辦案機關發(fā)生變化而被害人身份沒有變化的，無需重復做出確認。但是，在偵查、起訴、審判等不同的訴訟階段，應當分別由相應的公安、檢察、法院等辦案機關通知已經確認的被害人參加訴訟。被害人確認書不能一勞永逸地免除辦案機關的通知義務。
在結論性的訴訟文書，如移送起訴意見書、起訴書、判決書中，應載明已被確認的被害人的基本情況、辦案機關履行通知義務的情況和被害人參加刑事訴訟的情況。如此一來，不僅可以督促辦案機關積極履行其保障被害人訴訟權益的職責，也使被害人權利行使情況能在規(guī)范的法律文書中得到呈現(xiàn)，為被害人的權利救濟提供依據(jù)。一旦被害人的權利受到了侵犯，便可以以此為據(jù)提出申訴，甚至可以要求追究相關辦案人員失職的責任。
（三）確認的證據(jù)條件
同其他訴訟決定的做出一樣，被害人的確認也需要一定的證據(jù)支持，并且證據(jù)的證明力必須達到一定的程度。實體被害人是確認程序被害人的基礎，無前者即無后者。因此用于確認被害人的證據(jù)必須能夠證明以下幾個構成實體被害人的要件：第一，存在受追訴的犯罪行為。即正在被追訴的行為是刑事犯罪行為，而不是行政違法、民事侵權等其他不法行為；第二，被確認人的人身、財產等合法權益遭受了侵害；第三，被確認人遭受的侵害是由被追訴的犯罪行為直接造成的，即兩者之間存在直接的因果關系。
被害人的確認只涉及被害人參加刑事訴訟的資格問題，并不直接解決被害人的實體利益（如獲得賠償），屬于程序事項的范疇。依照證明原理，無論是在證據(jù)的真實性、合法性審查上還是證明標準的要求上，對程序事項的證明都要低于對實體事實的證明。因此，證明被害人身份的證據(jù)不需要太多，其證明力也不需要過高，只要達到使辦案機關大致相信的程度即可。另外，對被害人的確認大多發(fā)生在正在調查取證的偵查階段，提出過高的證明要求也不切實際。在此，可以參照逮捕的證明要求，將確認被害人的證據(jù)條件理解為“有證據(jù)證明是犯罪行為直接侵害的人”即可。當然，被害人姓名、性別、住址等基本的個人信息必須查明，否則被害人的身份將無法確認。隨著訴訟的推進，證明被害人身份的證據(jù)會越來越充分和清晰，如果發(fā)現(xiàn)此前確認的被害人有錯誤的，辦案機關可以視情形做出取消被害人身份或確認新的被害人的決定。
證明被害人身份的證據(jù)既可以由被害人自己提出，也可以由辦案機關調查發(fā)現(xiàn)。不過，既然公訴案件由公安、檢察機關承擔起調查取證、查明案情的責任，證明犯罪事實存在的許多證據(jù)同時也能證明被害人的存在，那么，確認被害人的證據(jù)也理所當然主要由公安、檢察機關調查獲取并進行審查判斷。
【注釋】
[1]在被害人學、犯罪學、刑法學、刑事訴訟法學等不同學科的研究范疇中，“被害人”概念還有其他一些表述方式，如“犯罪被害人”、“刑事被害人”等，其內涵和外延亦因研究視角的不同而略有區(qū)別。為保持論述的簡潔性和一致性，本文統(tǒng)一使用“被害人”的概念。
[2]楊春冼等主編：《刑事法學大辭書》，南京大學出版社1990年版，第16頁。
[3]我國刑事訴訟法明確使用了“被害人”一詞，并規(guī)定被害人屬于當事人之一，但對被害人概念沒有做出明確界定。刑事訴訟學界對被害人概念的解釋存在一定的差異，具體可參見劉根菊：“關于公訴案件被害人權利保障問題”，載《法學研究》2000年第2期；楊正萬：“論被害人訴訟地位的理論基礎”，載《中國法學》2002年第4期。
[4]關于被害人的訴訟地位和訴訟權利，理論上一直存在著爭議。有的認為被害人就是證人，有的認為被害人應當是當事人，還有的認為被害人是一種有別于原、被告等當事人和證人等其他訴訟參與人的一種獨立的訴訟參與人。與之相對應，在被害人訴訟權利、義務的設置上，有證人義務說、權利擴張說和權利限縮說等不同的見解。具體可參見楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的觀察》，中國人民公安大學出版社2002年版，第32頁；房保國著：《被害人的刑事程序保護》，法律出版社2007年版，第1頁；張澤濤：“過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思”，載《法律科學》2010年第1期。不過，基于公訴案件中公訴機關已經代表國家和公共利益對犯罪提出追訴，且為保持控辯雙方訴訟地位的基本平衡，被害人不應享有起訴權已是理論通說和各國立法通例。
[5]當然，在被害人有提起附帶民事訴訟意愿的情況下，辦案機關一般會及時通知其參加訴訟，但此時被害人的訴訟身份更傾向于附帶民事訴訟原告人而不是“公訴案件被害人”。
[6]實務人士中一種相對流行的觀點認為，被害人關注的主要是經濟賠償而不是刑事訴訟中的各項訴訟權利，如果沒有賠償?shù)男枨蠡蜃髯C的需要，即使通知其參加訴訟，被害人也會考慮到避免麻煩等因素而不愿參與。筆者認為，暫且不論這種觀點是否符合實際，確認被害人的訴訟地位是辦案機關的職責所在，行使訴訟權利基于被害人的自由意志，前者必須履行，后者可以放棄，因而不能以被害人不愿參加訴訟為由免除辦案機關法定的通知義務。
[7]陳光中、葛琳：“刑事和解初探”，載《中國法學》2006年第5期。
[8]例如，2004年7月，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院和浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關于當前辦理輕傷害案件適用法律若干問題的意見》，其中規(guī)定了輕傷害刑事案件的和解程序。
[9]陳彬：“由救助走向補償——論刑事被害人救濟路徑的選擇”，載《中國法學》2009年第2期。
[10]田思源著：《犯罪被害人的權利與救濟》，法律出版社2008年版，第174—179頁。
[11]從我國目前試點的情況來看，有的地方是法院在牽頭試點，有的地方是檢察院在牽頭試點，有的地方是法院和檢察院都在試點，因此存在著是在法院還是在檢察院設立被害人救助機構的認識分歧。理論界還有人主張在政府民政部門、司法行政部門設立被害人救助機構。參見陳彬、李昌林：“論建立刑事被害人救助制度”，載《政法論壇》2008年第4期。
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