論消費者保護的法律選擇模式（上）-歐美模式與中國模式之比較
關鍵詞: 消費者合同/法律適用/消費者保護模式
內容提要: 在確定消費者合同的法律適用時，如何體現(xiàn)對消費者的保護，歐美給出了不同的模式，歐洲把消費者合同法律適用作為意思自治的一個例外，單獨做出規(guī)定；而美國則把它作為普通合同，通過“公共秩序”達到保護消費者的目的。兩種模式立足本土，各有千秋。我國新實施的《涉外民事關系法律適用法》也給出了一種保護模式，即以適用消費者經(jīng)常居所地法作為基本原則，同時承認消費者單方的選擇。我國的模式先進性和開放性并存，但也存在需進一步完善的地方。應界定“消費者合同”，這關系到條款適用的范圍。為了防止消費者利益受到損害，可以通過“消費者經(jīng)常居所地的強制性規(guī)定”加以限制。
消費者是市場經(jīng)濟運行中不可或缺的主體。然而，隨著社會分工的專業(yè)化、科學技術的高速發(fā)展和企業(yè)組織的不斷演進，消費者在信息資源的占有和經(jīng)濟力量上都處于弱勢；高昂的訴訟成本使得消費者在尋求法律保護方面也處于被動的弱勢地位。這種弱勢地位使得消費者在行使其權利的過程中，往往容易受到侵害，相關權益難以得到保障。因此，在歐美發(fā)達市場經(jīng)濟國家，消費者保護已經(jīng)成為社會生活及經(jīng)濟政策的重要組成部分，并逐步建立了實體法、程序法和沖突法相互配合的法律制度，成為促進消費需求擴張和經(jīng)濟健康發(fā)展的重要保障。
中國加入WTO后，進口關稅逐漸降低，外國商品和服務在我國市場上的競爭力不斷提升、數(shù)量不斷增加，由此引發(fā)的損害消費者利益的國際案件也越來越多。2000年的東芝筆記本電腦事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰羅越野車剎車事件[2]表明了我國消費者在國際消費糾紛事件中不能得到及時有效的保護，這一點在與國外消費者得到的保護對比時尤其強烈。這一方面是由于我國有關消費者保護的實體法不健全，另一方面也是由于我國缺乏涉外消費者合同法律適用的規(guī)定。2010年的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第42條對消費者合同的法律適用做了專門規(guī)定，標志著中國消費者保護的法律體系正逐步走向完善。本文將重點探討歐美國家在跨國消費者保護方面的法律選擇模式，以及這種模式與中國目前相應法律選擇模式的比較和啟示。
一、消費者合同的特性與消費者保護的國際化
從學者的論著，[3]以及各國立法和國際條約的規(guī)定中[4]可以看出，所謂消費者是為非行業(yè)或職業(yè)目的而購買商品或接受服務的自然人。換言之，其從事交易行為的目的是為了滿足個人或家庭的需要或消費。消費者一般通過合同與商品經(jīng)營者或服務提供者進行消費交易行為。
（一）消費者合同的特性\
消費者合同就是消費者出于非行業(yè)或職業(yè)目的，與供應商訂立的購買商品或接受服務的合同。其主要特性表現(xiàn)為：隱藏在平等形式下的實質不平等。
從自由經(jīng)濟的角度講，合同應是自由平等公平的代名詞。但在復雜多變的社會現(xiàn)實中，人們發(fā)現(xiàn)平等的協(xié)商環(huán)境根本不存在。處于經(jīng)濟強勢的一方會主導合同的內容，而弱勢方由于缺乏必要的商品經(jīng)驗和討價還價的技巧，或是避免協(xié)商過程中成本的浪費，沒有了協(xié)商合同條款的平等地位。消費者合同就是其中典型的代表。
作為滿足個人生活需要而以購買、使用商品或接受服務等方式進行消費的消費者，通常都是以自然人個體的形式出現(xiàn)的，可是其面對的卻是具有健全組織機構、雄厚經(jīng)濟實力、豐富產(chǎn)品知識，并掌握更多交易主動權的供應商，在這種情況下，消費者賴以消費的各種信息，諸如商品和服務的基本知識、價值、使用方式、防止危險的方式等大多需要供應商提供。加之在消費品交易中，供應商往往利用消費者迫切需求的心理，規(guī)定苛刻的合同條件，消費者只能被迫接受。另外，由于產(chǎn)品瑕疵造成了損害，消費者很難舉證，往往很難從作為供應商的大公司、大企業(yè)那里獲得賠償。[5]這些使得消費者在與供應商訂立合同乃至后來履行合同中始終陷入一種不確定的不安之中，這種弱勢地位仿佛天生一般伴隨著消費者。消費者合同形式上平等掩蓋著實際上的不公平。面對消費者合同這樣的特性，為了平衡當事人的利益沖突和保護弱方當事人，一個共識就是對曾經(jīng)在19世紀沒有爭議的合同自由進行限制。[6]
（二）消費者保護的國際化
19世紀末以來對消費者保護的呼聲越來越大，各國紛紛立法，對消費者進行全方位的保護。這不僅僅是出于因為消費者處于弱勢，維護社會實質正義的需要，更多的是因為由于消費者的弱勢而產(chǎn)生的不公正交易會制約經(jīng)濟的發(fā)展。[7]消費作為社會再生產(chǎn)的一個重要環(huán)節(jié)，是生產(chǎn)、交換、分配的目的與歸宿，是經(jīng)濟增長的恒久動力。只有保證消費的正常實現(xiàn)，才能維護對國家活動和社會生存具有決定作用的生產(chǎn)活動。
雖然消費活動有可能是由消費者在本國完成，但是產(chǎn)品的來源、生產(chǎn)商或者經(jīng)銷商卻可能帶有國際因素，從而使消費活動“國際化”。特別是國際旅游的發(fā)展，電子商務的崛起，使得跨國消費越來越頻繁，可以說消費具有“國際呼喚”的本性。[8]
20世紀70年代后，消費者保護法的發(fā)展呈現(xiàn)出國際化的趨勢。像歐盟這樣的區(qū)域性組織出臺了不少保護消費者的條例、指令，聯(lián)合國也針對消費者保護問題發(fā)布了大量的文件，以指導各國的立法和其它國際性組織的活動，但是國際消費涉及位于不同國家不同法域的法律主體，解決國際消費爭議的法律手段還涉及國際私法，法律適用問題成為各國立法的一個重要問題。就普通合同而言，當事人意思自治原則已得到普遍認可，合同當事人可以自由選擇合同適用的法律。消費者合同卻不同，消費者缺乏主動的選擇性，或是在格式合同中已經(jīng)包含了法律選擇條款，消費者要么全盤接受，要么離開，沒有協(xié)商的可能。在這種情況下，如果不對適用于普通合同的當事人的意思自治加以限制，消費者的權益難以得到保證。越來越多的國家在消費者合同法律適用方面制定了特殊的規(guī)則，其目的就是阻止銷售商利用其經(jīng)濟強勢地位，規(guī)避各國實體法對消費者的保護。
二、歐美消費者保護的法律選擇模式
現(xiàn)代社會的一個共識就是，完全的合同自由不能創(chuàng)造實質的平衡。為了防止權利被濫用，應采取一些法律措施保護處于弱方的消費者。但如何解決這一問題，需要考慮合同自由和保護一方免受不公平條款之害的矛盾的平衡，還要考慮公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的國家所看重的“平衡點”不一，因而給出了不同的解決方法。反映在消費者合同中，歐盟和美國在法律選擇的規(guī)定中呈現(xiàn)了兩種不同的模式。
（一）歐盟關于消費者合同法律選擇的模式
歐盟關于消費者合同的法律適用規(guī)定分為兩個層面：第一層面包括歐共體1980年《合同之債法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》）和2008年歐盟《關于合同之債法律適用的第593/2008號（歐共體）條例》（以下簡稱《羅馬條例I》）中相關的法律適用規(guī)則；第二層面是某些保護消費者指令中的專門法律適用條款。
1.1980年《羅馬公約》�！读_馬公約》第5條規(guī)定：（1）本條適用于以向某人（消費者）提供在其行業(yè)或專業(yè)以外的商品或服務為目的合同，或者為了該項目的提供信貸的合同。（2）盡管有第3條[9]的規(guī)定，但由雙方當事人所作的法律選擇，不得剝奪消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定，對其提供的保護：如果在該國，在訂立合同前曾經(jīng)對其發(fā)出專門的邀請或者登過廣告，而且消費者在該國，為了訂立合同已采取一切必要的步驟時；或者如果另一方當事人或其代理人在該國接受了消費者定貨單時；或者如果合同是關于貨物銷售的，而消費者是從該國來到另一國并在該地送出其定貨單的，但消費者此項旅程是由賣方為了吸引消費者購買貨物的目的而安排的。（3）盡管有第4條[10]的規(guī)定，凡適用本條規(guī)定的合同，未依第3條的規(guī)定做出法律選擇時，如果該合同是在本條第2款規(guī)定的情形訂立的，則應適用消費者慣常居所地國法。（4）本條不適用于：a.運輸合同；b.提供服務的合同，此種服務是在消費者慣常居所地國家以外的國家，向消費者專門提供的。（5）盡管有第4款的規(guī)定，本條應適用于按總價提供旅行和食宿供應的合同。
從上述第5條第2款規(guī)定的三個條件可以看出公約主要保護被動的消費者，排除了對“移動消費者”的保護。這三個條件是：（1）消費者訂立合同是通過先在其慣常居所所在國向消費者進行個別的推銷或通過廣告進行的推銷，而消費者在該國采取了訂立合同所需的其他一切步驟；（2）供應商或其代理人在消費者慣常居所所在國收到該國消費者的定單；（3）合同為售貨合同，且消費者曾離開該國到另一國提交定單，但消費者的旅程系賣方為導致消費者購買之目的而為之安排的。第3款表明，在多大程度上適用消費者慣常居所地法，得看是否有法律選擇條款，如果沒有法律選擇條款，將全部適用。如果有法律選擇條款，第2款提供一個平衡測試：不能剝奪消費者慣常居所地強制性規(guī)范給予消費者的保護。[11]第4款把運輸合同和其他國家履行的服務合同排除在外。第5款是例外的例外，把假期旅行合同，視為公約意義上的消費者合同。
2.2008年《羅馬條例I》�！读_馬條例I》第6條規(guī)定了消費者合同的法律適用：（1）在不影響第5條及第7條[12]規(guī)定的情況下，自然人非出于商業(yè)或職業(yè)活動目的（消費者）而與從事商業(yè)或職業(yè)活動的另一方（專業(yè)營銷人員）訂立的合同，依消費者的慣常居所地國法，如果該專業(yè)營銷人員（a）在消費者的慣常居所地國從事其商業(yè)或職業(yè)活動；（b）通過某種手段，將此種活動指向了該國或者包括該國在內的多個國家，并且合同處于該活動范圍之列。（2）盡管有第1款的規(guī)定，對于滿足第1款要求的合同，當事人可根據(jù)第3條規(guī)定選擇應適用的法律。但此種選擇的結果，不得剝奪未選擇法律時依照第1款本應適用的法律中不能通過協(xié)議加以減損的強制性條款給予消費者提供的保護。（3）不滿足第1款第a項或第b項要求的，則適用于消費者和專業(yè)人員之間的合同的法律依第3條和第4條規(guī)定[13]確定。（4）本條第1款和第2款不適用于：（a）專門在消費者的慣常居所地國之外的其他國家向消費者提供服務的合同；（b）除（歐共體）理事會1990年6月13日《關于一攬子旅游的第90/314號指令》所規(guī)定的一攬子旅游合同之外的其他運輸合同；（c）除《第94/47號（歐共體）指令》[14]所規(guī)定的不動產(chǎn)分時使用權合同之外的其他與不動產(chǎn)物權或者不動產(chǎn)租賃有關的合同。（d）與融資手段相關的權利和義務，以及作為決定發(fā)行、向公眾發(fā)售或公開收購可轉讓證券的條件以及認購或贖回共同投資企業(yè)股份條件的權利和義務，但以這些活動不涉及提供融資服務為限。（e）在第4條第1款第h項所指體系下訂立的合同。
《羅馬條例I》第11條[15]第4款是關于消費者合同形式有效性的規(guī)定：本條例第6條范圍內的合同，不適用本條第1款、第2款和第3款的規(guī)定。此類合同的形式，應由消費者的慣常居所地國法支配。
對比《羅馬公約》和《羅馬條例I》，不難發(fā)現(xiàn)《羅馬條例I》的適用范圍擴大了，表現(xiàn)為不再區(qū)分歐盟范圍內外訂立的合同，而且適用于除了第4款以外任何消費者合同，代替了《羅馬公約》狹窄的適用范圍。其次，把消費者慣常居所地法的適用作為一個基本條款，體現(xiàn)了對處于弱勢地位的一方當事人予以保護的精神，并規(guī)定了適用這一規(guī)則的條件，在這一點上仍然延續(xù)《羅馬公約》的精神，僅保護“消極消費者”。再次，《羅馬條例I》在認可當事人意思自治原則的基礎上，保留了《羅馬公約》在法律適用中的平衡測試規(guī)則，即不能剝奪消費者慣常居所地強制性規(guī)范所給予的保護，確保消費者的利益不被侵犯。最后，《羅馬條例I》兼顧了電子商務和商家的利益。電子商務的發(fā)展有可能使商家暴露在所有消費者面前，商家面臨著被遍地起訴的境遇，《羅馬條例I》對適用消費者慣常居所地法的限制以及第4款第1項的排除，體現(xiàn)了對商家利益的兼顧。
3.各種消費者指令中的沖突法條款。歐盟關于消費者合同法律適用規(guī)則的第二層面，主要是各種指令中的沖突法條款。比如93/13/EEC《消費者合同不公平條款指令》、99/44/EC《消費品買賣指令》、2000/65/EC《遠程銷售合同》、2008/48/EC《消費信貸指令》等。這些指令中包含的法律適用條款，目的就是在涉及到選擇第三國法律時，保護歐盟消費者�！断M者合同不公平條款指令》第6條（2）規(guī)定：各成員國應采取必要的措施，確保消費者在選擇非成員國法律作為合同準據(jù)法時不喪失指令給予其的保護�！断M品買賣指令》第7條第2款也有這樣的規(guī)定，并要求和成員國有領土聯(lián)系。
關于上述兩個層面法律適用規(guī)則的關系，《羅馬條例I》給出了答案。在《羅馬條例I》序言第40段寫到：“應避免出現(xiàn)法律沖突規(guī)則分散于各種法律文件以及這些規(guī)則之間存在歧異的情況。不過，本條例并不排除共同體法律就特定事項制定有關合同之債的法律沖突規(guī)則的可能性。當其他旨在推進內部市場順暢運轉的法律文件的條款無法與本條例規(guī)則所指定的法律聯(lián)合適用時，本條例不應排除前者的適用�！�23條規(guī)定了條例與其他共同體法律條款的關系：除第7條外，在特定領域就合同之債制定了法律選擇規(guī)則的共同體法律條款，其適用不受本條例影響。
歐洲法院在實踐中通常適用消費者慣常居所地的強制法排除當事人在合同中選擇的外國法律，以達到保護消費者的目的。比如，德國聯(lián)邦法院曾判決一個奧地利銀行和德國消費者簽訂的約定適用奧地利法的信貸合同無效，理由是根據(jù)《羅馬公約》第5條第2款的規(guī)定，應適用德國關于上門買賣的保護消費者的強制性法律。[16]實際上，歐洲法院已經(jīng)達成了這樣的共識，通過適用消費者慣常居所地的法律來保護消費者。[17]
從歐盟關于消費者合同法律適用的規(guī)定和實踐可以看出：歐盟有專門條款規(guī)定消費者合同的法律適用，當事人選擇法律的范圍限制在不能減損消費者本國法律對消費者的保護范圍內；歐洲法院的實踐不會認定違反消費者本國法強制保護的法律適用條款的效力。雖然它們準許當事人選擇法律適用，但核心是保護弱方消費者的利益。[18]這種法律適用方法不僅增加了消費者的合理預見性，也維護了消費者對消費市場的信心�？偠灾�，歐盟關于消費者合同法律選擇的模式，既保護了消費者作為弱方的合法利益，也貫徹了意思自治原則。
（二）美國關于消費者合同法律選擇的模式
由于沖突法在美國屬于州法的范疇，所以美國關于消費者合同法律適用的規(guī)則分為聯(lián)邦和各州兩個層面。在聯(lián)邦層面上，有《第二次沖突法重述》和《統(tǒng)一商法典》（以下簡稱U.C.C）。1.美國《第二次沖突法重述》和2001年以前的《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定。在美國《第二次沖突法重述》中并沒有專門關于消費者合同的法律適用規(guī)定。第187條和188條針對一般合同的法律適用做了規(guī)定。第187條規(guī)定：（1）如果特定問題是當事人通過其合同對該問題的明示規(guī)定可以解決的，則依當事人選擇用以支配其合同權利義務的州的法律。（2）即使特定問題是當事人通過其合同對該問題的明示規(guī)定所不能解決的，仍依當事人選擇用以支配其合同權利義務的州的法律。但下列情況除外：（a）被選擇州與當事人或交易無重要聯(lián)系，而且當事人的選擇也無其他合理依據(jù)，或（b）適用被選擇州的法律將違反某個在決定該特定問題上較被選擇州有明顯的更大利益的州的根本政策，而且根據(jù)第188條規(guī)則，該州將是當事人未作有效選擇時應適用其法律的那個州。（c）無相反意思表示時，所選擇的法律為該州的本地法。第188條規(guī)定了在當事人未作有效選擇時，合同準據(jù)法的確定。
同樣，2001年以前版本的U.C.C.在規(guī)定合同法律適用時，也沒有提及消費者合同。其第1-105條規(guī)定：（1）除本條后述另有規(guī)定外，如果一項交易同時與本州和它州或它國有合理聯(lián)系，當事方可以協(xié)議選擇本州法律或它州或它國法律作為確定他們權利和義務的法律。如果無協(xié)議，本法適用于與本州有適當聯(lián)系的交易。（2）當本法下列任何條款對適用法做出規(guī)定時，應按條款之規(guī)定適用有關的適用法；相反之協(xié)議，只在所規(guī)定之適用法（包括沖突法規(guī)范）允許的范圍內才有效：債權人對已售出之貨物的權利，第2-402條；銀行存款和收款篇的適用，第4-102條；受大宗轉讓篇約束的大宗轉讓，第6-102條；投資證券篇中的法律適用問題，第8-106條；擔保交易篇中有關擔保權益之完善的條款，第9-103條。
上述兩個文件并沒有把消費者合同單獨列出，而只是把它作為一般的合同對待。兩個法律文件的不同：一是表現(xiàn)在對“合理聯(lián)系”的理解上，《第二次沖突法重述》要求“當事人或交易與所選法律所在地”有實質聯(lián)系，而U.C.C要求“交易與外州或外國”有合理聯(lián)系；二是U.C.C.沒有類似“公共秩序”的規(guī)定。這和U.C.C.的目的是簡化明確美國合同法，統(tǒng)一不同轄區(qū)的合同法不無關系。
2.2001年修訂的《統(tǒng)一商法典》。2001年修訂的《統(tǒng)一商法典》有了變化。第1-301條規(guī)定：（1）在本條中：（a）“國內交易”是指交易不是國際交易。（b）“國際交易”是指一項交易和美國以外的其他國家有合理的聯(lián)系。（2）本條適用于由《統(tǒng)一商法典》其他條款管轄范圍內的事務。（3）除本條另有規(guī)定外：（a）對于國內交易的部分或全部權利和義務，當事人選擇本州或另一州法律的協(xié)議有效，無論交易是否和該州有合理的聯(lián)系；（b）對于國際交易的部分或全部權利和義務，當事人選擇適用本州或其他州或其他國家法律的協(xié)議有效，不論該交易是否和該州或該國家有合理聯(lián)系。（4）當事人沒有根據(jù)第3款選擇法律的，除第5和6款外，當事人的權利和義務，應由根據(jù)該州法律沖突規(guī)則確定的本應適用的法律決定。（5）如果交易一方是消費者，適用下列規(guī)則：（a）第3款所述選擇無效，除非該交易和指定的州或國家有合理的聯(lián)系。（b）依據(jù)第3款或第4款確定的州或國家的法律，不得剝奪有關在本條范圍內的任何法律規(guī)則給予消費者的保護，這種保護規(guī)定是不得通過協(xié)議變更的：a.消費者主要居住在該州或該國家的，除非適用b項；或b.如果該州或該國家不是消費者主要居住的州或國家的，如果是銷售貨物，消費者訂立合同和貨物交付都發(fā)生在該州或該國家。（6）如果根據(jù)第3款選擇的法律適用違背依據(jù)第4款在沒有選擇時所確定的法律所在州或國家的公共秩序，則選擇無效。（7）當本法下列任何條款對適用法做出規(guī)定時，應按條款的規(guī)定適用有關的適用法；相反之協(xié)議，只在規(guī)定的適用法（包括沖突法規(guī)范）允許的范圍內才有效：a.第2-402；b.第2A-105和2A-106；c.第4-102；d.第4A-507；e.第5-116；f.第6-103；g.第8-110；h.第9-3079-301。[19]
2001年修訂的U.C.C.有下列變化：（1）對于一般合同拋棄了“合理聯(lián)系”的限制。（2）增加了“公共秩序”條款。（3）體現(xiàn)了對消費者的保護，在一定條件下，準許消費者選擇法律適用：一是合理聯(lián)系，或是消費者訂立合同，獲得貨物地，或是消費者的住所地。二是消費者合同當事人選擇的法律不能剝奪消費者住所地法的保護�？梢钥闯�2001年修訂的U.C.C.中借鑒了歐洲的做法，即準許當事人選擇法律，但不得減損其本州或本國法的保護。新法案并沒有得到廣泛的使用，只有維吉島全部適用修改的U.C.C.，有21州提出了適用法案，但沒通過。其中有14個州適用修改的U.C.C.的主要部分，但不適用1-301條款。[20]
3.各州相關立法規(guī)定。美國一些州根據(jù)《統(tǒng)一商法典》通過了自己的法典。但對于一般合同，有自己法典的大部分州準許當事人自由選擇法律，在符合數(shù)額要求的情況下，[21]甚至不要求有合理聯(lián)系。[22]但對于消費者合同，大多數(shù)州要求當事人只能選擇和合同有一定聯(lián)系的法律。比如加利福尼亞州1986年的法典規(guī)定，當事人可以選擇法律適用，但下列合同除外：25萬美元以下的合同；消費者合同；雇傭合同和其他個人服務合同。[23]由此可以看出，關于消費者合同的法律適用在美國沒有統(tǒng)一的規(guī)定。其實不只是消費者合同，即使是一般合同也同樣如此，有些學者形容美國的法律適用法為“復雜而混亂”，[24]“深入泥潭”。[25]
在美國的司法實踐中，各法院也沒有統(tǒng)一的標準。美國《第二次沖突法重述》的主要核心就是保護有重大利益州的法律適用，并沒有對消費者合同單獨列出法律適用條款，因此它設定了“合理聯(lián)系”和“公共秩序”的限制。對公共秩序的理解，各州理解不一，而且十分模糊，比如，懷俄明州的最高法院依據(jù)《第二次沖突法重述》的第187條，認為當外國法違反懷俄明的法律、公共秩序和懷俄明居民的總體利益時，不能適用。[26]至于什么是“懷俄明州居民的總體利益”沒有確切解釋。即使是同一州，也會在不同的時間段有不同的理解，以消費者合同中“集團訴訟放棄條款”是否有效為例，加利福尼亞州上訴法院在Aral v.Earthlink[27]案中就以“集團訴訟放棄條款”違反加利福尼亞州公共秩序為理由，拒絕適用佐治亞州法律，轉而適用本州的法律，以保護本州消費者。審理案件的法官認為放棄集團訴訟，意味著剝奪了消費者獲得小額賠償?shù)臋C會，這違反了加利福尼亞州保護消費者的基本政策和法律。[28]然而，同一法院在Discover Bank v.Superior Court[29]案中，就沒有支持消費者，做出了不同的判決。法院認為雖然原告是加利福尼亞州的居民，但其代表的是所有信用卡的使用者，而不僅限于加利福尼亞州居民，缺乏加利福尼亞州意義上的公共秩序，最終適用了特拉華州的法律。這種適用法律的不連貫性，影響了消費者的可預見性和信心。[30]
從上述美國有關消費者合同的立法和實踐來看，美國沒有像歐洲那樣，單獨把消費者合同列出，只是把它作為普通的合同，當事人可以自由選擇法律適用，通過“合理聯(lián)系”或“公共秩序”來達到保護消費者的目的。
（三）歐美兩種不同保護模式的成因
可以看出，雖然歐美都有保護消費者的目標，但在法律適用方面，卻采用了不同的模式：歐洲把消費者合同看成是一類特殊的合同，適用特殊的法律適用規(guī)則，美國則認為消費者合同是普通的合同，適用合同法律適用的普通原則，通過公共秩序保留達到保護消費者的目的。對比歐洲通過各種不同的法律給予消費者的特別保護，美國的做法也可達到保護消費者的目的。[31]歐美不同的保護消費者的模式，形成原因是多方面的，比如法律傳統(tǒng)，消費者政策在立法中的分量，立法環(huán)境，對待當事人意思自治原則的態(tài)度等。
1.法律傳統(tǒng)的影響。從法律傳統(tǒng)上看，歐洲大陸法國家和美國不論是法律思維方式，還是運作方法都有區(qū)別。在歐洲，立法與司法嚴格區(qū)分，重要的部門法都有法典，并輔之以單行法規(guī)，構成了較為完整的成文法體系。法典一經(jīng)頒行，法官必須忠實執(zhí)行法律的規(guī)定，不得擅自創(chuàng)造法律、違背立法精神。因此，歐洲大陸法系的法官在確定事實以后首先考慮制定法的規(guī)定，而且重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性。反觀美國，屬于英美法系，沒有嚴格的部門法概念，沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強的法律分類，其法律分類偏重實用。英美法系法官在確定事實之后，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規(guī)則或原則，從而形成了判例法。就消費者合同的法律適用而言，歐洲有明確的條文規(guī)定，而美國更愿意個案處理，通過“公共秩序”這樣一個沒有確切定義，法官根據(jù)情況可以隨意適用的概念，來達到保護消費者的目的。
2.消費者政策的影響。在歐洲，消費者政策作為一種立法政策是伴隨著歐洲一體化進程發(fā)展起來的。在一定程度上，歐共體原始一體化的概念就是市場自由的概念，消費者的福利和生產(chǎn)水平是市場自由的結果。在這樣的背景下，歐共體認為應把消費者保護列為考慮的范圍。1992年馬斯特里特條約的簽署更是明確了消費者保護是一項獨立的政策。[32]1997年的《阿姆斯特丹條約》加強了這一政策。歐盟消費者政策的發(fā)展影響著立法，除了頒布了一系列有關保護消費者的指令外，在法律適用方面也特別強調對消費者的個別保護。美國最初的消費者保護是通過反對不公平的競爭行為來實現(xiàn)的，比如1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易法》，政府代表消費者直接干預市場，防止銷售者和信貸者侵犯消費者權利，目的是維護公共利益。盡管在實體法方面，20世紀60年代后期，聯(lián)邦和各州都建立了自己的保護消費者的法律體系，[33]其立法思想注重對各州公共利益的保護，美國《第二次沖突法重述》和《統(tǒng)一商法典》的主要核心就是保護有重大利益州的法律適用，因此沒有把消費者個人利益作為核心予以考慮。
3.立法環(huán)境的影響。在歐盟內部，存在著歐盟法和成員國國內法兩個相互獨立的法律體系。盡管歐盟關于消費者保護有一系列指令，[34]但這些指令必須在各成員國內法中執(zhí)行，指令只提供一個最低保護，比如在《遠程銷售指令》中就指出盡管各國的規(guī)定相去甚遠，但指令提供了一個最低的保護。不管是1980年的《羅馬公約》還是《羅馬條例I》，主要都是解決歐盟各成員國之間的法律沖突，[35]所以在確定消費者合同的法律適用時，以“慣常居所地法”作為基本原則，并有限制地賦予當事人選擇法律的權利。而美國法律選擇基于解決聯(lián)邦法下各州之間的法律沖突問題，它的特點就是以利益為主導的地方主義。[36]各州在法律選擇上的個性化，影響了美國統(tǒng)一的法律適用法的發(fā)展，也決定了在消費者合同方面不可能有詳盡具體的法律規(guī)定，籠統(tǒng)的規(guī)定有利于各州個性的發(fā)展。
4.對待當事人意思自治原則態(tài)度的影響。當事人意思自治原則在歐洲和美國都被接受，但接受的程度以及對意思自治的范圍和限制有著諸多的不同。美國《第一次沖突法重述》的評論人Joseph Beale否定當事人的意思自治。[37]美國《第二次沖突法重述》認可了當事人選擇法律的權利。但美國對意思自治的認可是獨一無二的，意思自治原則在美國有多種解釋，至今難以確定其理論基礎：（1）《第二次沖突法重述》——政策基礎上意思自治。[38]（2）利益分析方法——政府利益的主導。[39]（3）紐約方法——數(shù)量的意思自治。[40]加利福尼亞、特拉華、佛羅里達、路易斯安娜、紐約、俄亥俄、俄勒岡、德克薩斯等都規(guī)定只要合同達到一定的數(shù)額，當事人就可以選擇本州法律，不需要“合理聯(lián)系”。[41]（4）統(tǒng)一商法典的方法——有區(qū)別的意思自治。[42]在美國，意思自治的例外并沒有分成類別，替而代之的是崇尚個案的解決方法，只有沒有固定界限和難以歸類的“公共秩序”例外和“合理聯(lián)系”的要求。[43]
歐洲對當事人意思自治原則的接受似乎沒有那么多障礙。19世紀德國學者薩維尼奠定了歐洲國際私法的基礎。在薩維尼之前歐洲法院已經(jīng)給予了當事人選擇法律的自由�！读_馬公約》對當事人意思自治注入了熱情，規(guī)定了當事人選擇法律的基礎條款，也提出了意思自治的三個例外：第一個是“強制規(guī)則”，就是當事人不能減損的充分的最基本的政策目標；第二個是不能剝奪消費者本國法對消費者的權利保護；第三個例外是不能剝奪受雇者本國法對其的保護。《羅馬條例I》延續(xù)了這樣的規(guī)定。當然這三個例外是變化的，重疊的，它們代表了歐洲國際私法的三個重要支柱。[44]對待意思自治不同的態(tài)度，也影響著消費者合同法律適用的模式，歐洲把消費者合同作為意思自治的一個例外，單獨規(guī)定法律適用，而美國則沒有消費者合同的例外規(guī)定。
注釋:
[1]參見《“東芝筆記本風波再起”歧視中國消費者案再次開庭》，載網(wǎng)易科技頻道http：//tech.163.com/tm/031027/031027-113467.html，2010年9月28日訪問。
[2]參見叢亞平：《風暴“帕杰羅”，三菱越野車事件披露始末》，載《中國海關》2001年第4期。
[3]如美國學者David和Steven認為：為了自己、家庭生活需要的目的，獲得信貸、貨物、房產(chǎn)、服務的，都是消費者。參見David G.Epstezn & Steve H.Nickles，Consumer Law，St.Paul，Minn：West Publishing Company，1982，p.1.
[4]如1987年英國《消費者保護法》第2條規(guī)定，消費者通常是出于私人使用或消費目的而購買商品或服務的人。1999年歐盟《消費品買賣和相關保證指令》第1條規(guī)定，消費者是出于與他從事的交易、商業(yè)和職業(yè)無關的目的而締結合同的自然人。
[5]參見王利明：《加入WTO與中國保護消費者關系的問題》，載中國民商法律網(wǎng)http：//www.civillaw.com.cn//article/de-fault.asp？id=14370，2010年9月28日訪問。
[6]See Marion Trager，“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation：A Survey of Theory and Practice”，ed.inStandard contract term in Europe：A Basisfor and A Challenge to European contract law，Netherlands：Kluwer Law Internation-al，2008，p.57.
[7]參見劉益燈：《國際消費者保護法律制度研究》，中國方正出版社2005年版，第34頁。
[8]See Clandia Lima Marquez，“Consumer Protection Policy in Mercosur：an Evaluation”，ed.inConsumer Protection，Canada：Thomson Reuters Limited，2009，p.355.
[9]《羅馬公約》第3條是關于合同法律選擇的規(guī)定，標題為“選擇的自由”。參見李雙元、歐福勇、熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》（上），北京大學出版社2002年版，第598-605頁。
[10]《羅馬公約》第4條是關于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定，標題為“對于沒有規(guī)定法律選擇的合同適用的法律”。參見注[9]書，第598-605頁。
[11] See Norbert Reich，“Cross-Border Consumer Protection”，ed.inUnderstanding EU Consumer Law，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.272.
[12]《羅馬條例I》第5條是關于運輸合同法律適用的規(guī)定；第7條是關于保險合同法律適用的規(guī)定。參見歐盟官方公報網(wǎng)http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日訪問。
[13]《羅馬條例I》第3條是關于合同法律選擇的規(guī)定；第4條是關于當事人未選擇法律時應適用的法律的規(guī)定。參見歐盟官方公報網(wǎng)http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日訪問。
[14]此指令全稱為：94/47/EEC on the Protection of Purchase in Respect of Certain Aspects of Contracts Relating to the Purchase ofthe Right to Use Immovable Properties on a Time Share Basis.
[15]《羅馬條例I》第11條是關于合同形式有效性準據(jù)法的規(guī)定。參見歐盟官方公報網(wǎng)http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日訪問。
[16]See Jürgen Basedow，“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”，ed.inEnforcement ofInternational Contracts in the European Union：Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I，Antwerp-Oxford-Portland：Inter-sentia，2004，p.280.
[17]See James J.Healy，“Consumer Protection Choice of Law：European Lessons for United States”，19DukeJ.Comp.& Int’l L.（2009），p.541.
[18]See note○17，p.542.
[19]條款內容，參見康奈爾大學法學院網(wǎng)http：//www.law.cornell.edu/ucc/search/ucc1.html，2010年12月2日訪問。
[20] See Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005），p.59.
[21]大部分州要求合同的標的數(shù)額從10萬美元到100萬美元不等，典型的是25萬美元。
[22]如加利福尼亞、特拉華、佛羅里達、路易斯安娜、紐約、俄亥俄、俄勒岡、德克薩斯等。參見Tina L.Stark，Negotiatingand Drafting Contract Boilerplate，America NewYork：ALM Publishing，2003，p.116.
[23] See Pamela Edwards，“Into the Abyss：How Party Autonomy Supports Overreaching through the Excise of Unqual BargainingPower”，36J.Marshall L.Rev.（2003），p.423.
[24] See Mo Zhang，“Party Autonomy and Beyond：an International Perspective of Contractual Choice of Law”，20Emory Int’L.Rev.（2006），p.529.
[25] See note[23]，p.421.
[26] See note[17]，p.536.
[27] See Aral v.Earthlink，134 Cal.App.4th544 （Cal.Ct.App.2005）.
[28] See note[17]，p.536.
[29] See Discover Bank v.Superior Court 134 Cal.App.4th886 （Cal.Ct.App.2005）.
[30]See note[17]，p.538.
[31] See Patrick J.Borchers，“Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1645.
[32] See note[11]，p.14.
[33] See Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，NewYork：Thomson Reuters/Foundation Press，2009，p.3.
[34]如93/13/ECC消費合同不公平條款指令、99/44/EC消費品買賣指令、2000/65/EC遠程銷售指令、2001/95/EC一般產(chǎn)品安全指令、2002/65/EC遠程金融服務指令、2008/48/EC消費者信用指令等等。
[35]《羅馬條例I》把范圍擴展到了歐盟外國家。
[36]See note[24]，p.511.
[37] See Joseph Beale，“What Law Governs the Validity of a Contract”，23Harv.L.Rev.（1910），p.260.
[38] See note[24]，p.533.
[39] See note[24]，p.538.
[40] See note[24]，p.540.
[41] See note[23]，p.428.
[42] See note[24]，p.543.
[43] See Edward A.Purcell，Jr.，“Geography as a Litigation Weapon：Consumers，F(xiàn)orum-Selection Clauses，and the RehnquistCourt”，40UCLA L.Rev.（1992），p.459.
[44]See note[31]，p.1646.
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