金融領(lǐng)域的原則性監(jiān)管方式
【摘要】后金融危機時代，各國監(jiān)管當局都面臨著如何實現(xiàn)有效監(jiān)管的挑戰(zhàn)，金融監(jiān)管方式作為提升金融監(jiān)管質(zhì)量的重要組成部分，對其進行相關(guān)的研究非常必要。近年來，與傳統(tǒng)規(guī)則性監(jiān)管方式相對應(yīng)的原則性監(jiān)管方式日益受到金融監(jiān)管當局和學界的關(guān)注。文章基于對國外原則性監(jiān)管理論和實踐的分析，并結(jié)合我國金融市場環(huán)境，提出原則性監(jiān)管盡管存在諸多問題，但是作為一種公私融合的監(jiān)管治理方式，其在監(jiān)管規(guī)范的制定、監(jiān)管執(zhí)行、監(jiān)管文化重塑等三個層面上仍值得我國的金融監(jiān)管當局吸收與借鑒。
【關(guān)鍵詞】金融監(jiān)管；原則性監(jiān)管；監(jiān)管方式
【正文】
引言
近幾年來，國外關(guān)于提升監(jiān)管質(zhì)量、增強市場競爭力的金融監(jiān)管改革方案及相關(guān)討論中，在如何重塑監(jiān)管制度的大框架下還包含了一個關(guān)于監(jiān)管方式[1]的廣泛討論，即“風險性監(jiān)管”（Risk- based Regulation）、[2]“原則性監(jiān)管”（Principles-based Regulation,簡稱PBR）與“規(guī)則性監(jiān)管”（Rules- based Regulation）。[3]原則性監(jiān)管最初在會計準則、稅務(wù)、公司治理領(lǐng)域引起關(guān)注，目前在金融監(jiān)管領(lǐng)域，原則性監(jiān)管問題已被很多國家的監(jiān)管機構(gòu)提上議程，如英國金融服務(wù)管理局（簡稱FSA）近年來明確倡導“更多的原則性監(jiān)管”，并在其“公平待客計劃”中實踐原則性監(jiān)管的方式；[4]美國前財政部部長保爾森2007年在“資本市場競爭力”會議上提出美國應(yīng)考慮采取原則性監(jiān)管，現(xiàn)任美聯(lián)儲主席伯南克也表示要邁向風險性和原則性監(jiān)管，[5]因此盡管目前美國證券交易委員會（SEC） 根據(jù)其《證券法》仍實施規(guī)則性監(jiān)管，但商品期貨交易委員會（CFTC）則已根據(jù)《商品交易法》運用了原則性監(jiān)管的方法來監(jiān)管交易所、結(jié)算組織和中介機構(gòu)；[6]日本金融廳也于2007年提出“建立更優(yōu)監(jiān)管環(huán)境”的四個支柱之一即“規(guī)則性監(jiān)管和原則性監(jiān)管的最優(yōu)結(jié)合”；加拿大、新加坡等國家也在醞釀著原則性監(jiān)管作為監(jiān)管方式的爭論與變革動向。
縱觀當前國內(nèi)的有關(guān)研究，金融危機促使各界對金融法治狀況予以了深刻反思，在諸多議題中鮮有針對原則性監(jiān)管的討論，有限的討論或?qū)⑵渥鳛椤氨O(jiān)管模式的新發(fā)展”[7]或是“監(jiān)管理念的最新演進”[8]進行引進介紹和分析，做了有益的學術(shù)鋪墊，但是研究仍有深入拓展的空間。當今世界金融發(fā)達國家，緣何相繼將此問題提上實踐議程，確值得警醒與理會。由此，即便當下的中國尚未感受金融監(jiān)管之變的迫切性，然而把握當今世界金融監(jiān)管發(fā)展的脈搏，深入拓展相關(guān)問題的研究空間，不啻是一種有益的未雨綢繆。與此同時還應(yīng)意識到，基于改革開放三十余年的實踐，中國已經(jīng)吸收與借鑒了域外的大量經(jīng)驗，然而在這一過程中也產(chǎn)生了不少的“事與愿違”。“弱水三千、只取一瓢”，正如本文所探討的原則性監(jiān)管也并非完美，因此在“借鑒”時要格外謹慎，選擇與我國制度土壤相契合的良性“制度基因”進行培育和發(fā)展，以提升我國的金融監(jiān)管質(zhì)量。
一、原則性監(jiān)管的含義
援引FSA官方的表述，“原則性監(jiān)管意味著更多地依賴于原則并以結(jié)果為導向，以高位階的規(guī)則用于實現(xiàn)監(jiān)管者所要達到的監(jiān)管目標，并較少的依賴于具體的規(guī)則。通過修訂監(jiān)管手冊以及其他相關(guān)文件，持續(xù)進行原則和規(guī)則間的不斷平衡……我們關(guān)注作為監(jiān)管者所希望實現(xiàn)的更清晰的結(jié)果，而由金融機構(gòu)的高管更多的來決定如何實現(xiàn)這些結(jié)果�！盵9]日本金融廳在陳述金融服務(wù)業(yè)原則的文件中指出：“……這些原則是一系列行為的關(guān)鍵準則，或者是作為法律或規(guī)章等法定規(guī)則基礎(chǔ)的一般行為規(guī)則，并應(yīng)當被金融機構(gòu)在從事業(yè)務(wù)活動中以及金融廳在實施監(jiān)管活動的時候所遵守…… 原則性監(jiān)管是一個符合上述原則的監(jiān)管的框架，它著重強調(diào)金融機構(gòu)自發(fā)改進其業(yè)務(wù)管理活動的努力……原則性監(jiān)管方法目的在于鼓勵市場主體的自愿努力、同時確保其管理自由是建立關(guān)鍵原則之上的，并且這些原則應(yīng)當是可被觀察到的……”。[10]原則性監(jiān)管是監(jiān)管方式的一種復雜形式，它可以是形式上的（僅體現(xiàn)在立法層面）、實質(zhì)上的（僅體現(xiàn)在解釋監(jiān)管規(guī)范、監(jiān)管執(zhí)法或監(jiān)管對象內(nèi)控體系等層面），抑或是二者兼而有之的。從上述兩國監(jiān)管機構(gòu)對原則性監(jiān)管的理解來看，原則性監(jiān)管的內(nèi)涵包含著共性的因素有以下幾方面：
�。ㄒ唬┰瓌t不同于具體的規(guī)則，是具有一般性的準則[11]
關(guān)于原則和規(guī)則的區(qū)分法理學界有很多的研究，通常認為原則具有模糊性、抽象性，并體現(xiàn)了一定的價值維度，其例外不可以完全列舉，而適用是通過裁判者裁量；相對而言，規(guī)則是確定的、具體的，不具有價值維度，其例外可以完全列舉，并由裁判者直接適用規(guī)則，“要么完全有效、要么完全無效”。[12]以交通限速為例，規(guī)則規(guī)定“時速不得超過xx公里”，即事先明確了什么樣的行為是允許的，執(zhí)法者只需確認事實上車速是不是超過xx公里即可；而原則體系下規(guī)定“在任何情況應(yīng)合理、謹慎的駕駛”，則執(zhí)法者必須先判斷“合理、謹慎”以及“在任何情況下”是指什么，進而判斷某個駕駛者是否符合這些要求。原則和規(guī)則存在著理論上的優(yōu)缺點，規(guī)則通常更加具體、明確，對于特定情況的適用通常是嚴格的，甚至是僵化的，因此容易被博弈和鉆空子；而原則更加靈活，對特定情形更加敏感，且適用上可能更加公平，但是原則具有不確定性、不可預測性以及存在解釋上的困難，可能導致監(jiān)管者享有過大隨意性。
原則性監(jiān)管意味著不是通過具體、詳細的規(guī)則，而是更多依賴于高位階的、概括性描述的監(jiān)管規(guī)范（也表現(xiàn)為一種規(guī)則）來確立監(jiān)管對象在商業(yè)活動中必須遵守的標準。Julia Black教授在總結(jié) FSA所秉承的原則的特點時指出：原則（1）具有高度概括性，是全局性、總體性要求，能夠被靈活應(yīng)用于快速變化的行業(yè)； （2）包含一些定性的而非定量的用語：通常使用具有價值判斷性的用語 （如公平、合理、適當），而不是有明確標準的規(guī)則（如“在兩個工作日內(nèi)、營業(yè)額兩千萬”）； （3） 目的性的，表達的是規(guī)則背后的原因（4）對于不同的情況具有普遍的、廣泛的適用性； （5）這些原則大部分是行為性準則，例如要求被授權(quán)機構(gòu)或被授權(quán)人進行商業(yè)活動時做到誠信、勤勉、合理注意，公平待客以及防止利益沖突； （6）違反一項原則必須包含過錯，例如在FSA的監(jiān)管手冊中，判斷某個行為是否違反了某項原則， FSA應(yīng)當負責證明該機構(gòu)在某些方面具有過錯； （7）違反原則可以被公的（而不是私的）監(jiān)管執(zhí)法措施所制裁。盡管根據(jù)英國2000年《金融服務(wù)和市場法案》第150條的規(guī)定，原則自身不能引起私權(quán)的行使，[13]但FSA的《監(jiān)管手冊》中有些規(guī)則可以引起第150條的法定權(quán)利的行使，而監(jiān)管手冊中的這些規(guī)范可以是高位階的、目的性的，并難以區(qū)別于“原則”條款。應(yīng)當指出，原則性監(jiān)管并不必然要求以原則作為采取監(jiān)管措施的直接依據(jù)，但是，英國的FSA近期更傾向于以原則直接作為采取強制執(zhí)法措施的基礎(chǔ)。[14]
原則的優(yōu)勢在于其與監(jiān)管規(guī)范目的（即監(jiān)管目標）的高度一致，可以減少監(jiān)管制度中具體規(guī)則的復雜程度，較之需要不斷修訂的具體規(guī)則而言，原則具有一定的持續(xù)性和穩(wěn)定性。原則一方面通過給予監(jiān)管者及監(jiān)管對象就如何實現(xiàn)合規(guī)以靈活性，從而有利于市場發(fā)展及產(chǎn)品、服務(wù)的創(chuàng)新；另一方面也能夠增進監(jiān)管制度對市場創(chuàng)新與發(fā)展的回應(yīng)程度，減少監(jiān)管對象規(guī)避監(jiān)管制度的空間，并通過對違規(guī)行為的嚴厲處罰，促進監(jiān)管對象行為的實質(zhì)合規(guī)性。
�。ǘ┰瓌t性監(jiān)管是以結(jié)果為導向的監(jiān)管
原則性監(jiān)管是以結(jié)果為導向，而非過程為導向的監(jiān)管。2006年FSA負責零售政策的董事即表示，更多原則性監(jiān)管意味著FSA的重點從監(jiān)督金融機構(gòu)業(yè)務(wù)實施的過程，轉(zhuǎn)向監(jiān)管者期望金融機構(gòu)所達成的結(jié)果。特別是金融危機以來，北巖銀行的倒閉致英國監(jiān)管當局被指監(jiān)管不力，“監(jiān)管者過去過于關(guān)注實施過程的監(jiān)管，而缺乏對銀行經(jīng)營策略可能的結(jié)果進行監(jiān)管”，[15]英國FSA首席執(zhí)行官Hector Sants近來也反復強調(diào)：“我們監(jiān)管理念的重點不在于我們提出的原則本身，而是在于衡量我們所監(jiān)管機構(gòu)和個人的行為結(jié)果，考慮到這一理念，更好的理解可能是‘以結(jié)果為重點的監(jiān)管’”。[16]
結(jié)果導向的監(jiān)管和過程導向的監(jiān)管是相對的概念。前者在監(jiān)管目標和監(jiān)管要求之間建立了更直接的聯(lián)系，衡量的是金融機構(gòu)實現(xiàn)監(jiān)管目標的表現(xiàn)。由于與監(jiān)管者相比，金融機構(gòu)及其管理層能夠在其經(jīng)營活動中更好的安排實現(xiàn)既定監(jiān)管目標的程序和措施，所以監(jiān)管者不是把重點放在界定金融機構(gòu)所必須采用的程序和措施上，而是抽離過程，界定其要求金融機構(gòu)實現(xiàn)的結(jié)果，并由金融機構(gòu)及其管理層在經(jīng)營中自主決定實現(xiàn)所預設(shè)監(jiān)管結(jié)果的有效途徑，這樣有助于更有效地整合利用監(jiān)管資源和金融行業(yè)自身的資源。而過程導向的監(jiān)管主要是衡量監(jiān)管對象是否符合具體的程序要求，這些程序是由監(jiān)管者在不充分占有信息的基礎(chǔ)上所預設(shè)的，監(jiān)管目標并不能夠被程序本身所詮釋，而且易使市場參與者“虛假合規(guī)”。[17]規(guī)則性監(jiān)管可以是結(jié)果導向的或過程導向的，但是原則性監(jiān)管則更強調(diào)的是以結(jié)果為中心，關(guān)注監(jiān)管目標能否在實質(zhì)上得以實現(xiàn)。當然，如何清晰的界定監(jiān)管目標、建立合理的結(jié)果評估標準以及準確衡量監(jiān)管對象的表現(xiàn)，對監(jiān)管者而言是個挑戰(zhàn)，結(jié)果導向的監(jiān)管并不等于有效的、適當?shù)谋O(jiān)管。如同過程導向的監(jiān)管一樣，結(jié)果導向監(jiān)管可能是不區(qū)分大型和中小金融機構(gòu)而一體適用的，因而對于那些不具備同等資源的小型金融機構(gòu)可能構(gòu)成負擔。
（三）原則性監(jiān)管強調(diào)監(jiān)管對象的主動參與，并以其內(nèi)部管理活動為基礎(chǔ)
原則性監(jiān)管以結(jié)果為中心則必然要求以監(jiān)管對象的內(nèi)部管理活動為基礎(chǔ)，在監(jiān)管過程中引入監(jiān)管對象的管理層，并加重管理層的義務(wù)和責任。原則性監(jiān)管將如何實現(xiàn)監(jiān)管目標的決定權(quán)的重心由監(jiān)管者轉(zhuǎn)移至監(jiān)管對象（將解釋和適用原則的責任轉(zhuǎn)移），監(jiān)管者不再詳述監(jiān)管對象的商業(yè)經(jīng)營活動應(yīng)當如何進行，而是要求由監(jiān)管對象在其經(jīng)營管理活動中自主決定如何實現(xiàn)監(jiān)管目標。例如，監(jiān)管對象應(yīng)自行建立和優(yōu)化其內(nèi)部合規(guī)程序、風險評估政策以及培訓政策等并實施（當然監(jiān)管對象的這些政策、程序中也可能包含有具體監(jiān)管規(guī)則所要求的要素）�！氨O(jiān)管者關(guān)注的是向監(jiān)管對象提供實現(xiàn)社會所期望目標的激勵�！盵18]以內(nèi)部管理為基礎(chǔ)的原則性監(jiān)管，對監(jiān)管對象的管理層提出了更高的要求，并要求其風險合規(guī)部門承擔更積極的角色，使監(jiān)管對象的自身資源更多的從“事后應(yīng)對”轉(zhuǎn)向“前端介入”。監(jiān)管對象的內(nèi)控體系有助于實現(xiàn)監(jiān)管目標和商業(yè)價值判斷的對接，促進整體社會目標和機構(gòu)個體目標的融合。但應(yīng)當注意的是，這種以監(jiān)管對象管理活動為基礎(chǔ)的監(jiān)管可能給小型金融機構(gòu)帶來高額的成本，要求其實施復雜的合規(guī)機制所產(chǎn)生的高昂成本可能超過了其作為個體的小型金融機構(gòu)給市場和金融消費者帶來的風險，因此應(yīng)當考慮區(qū)別對待。
二、國外原則性監(jiān)管的實踐———以英、日兩國為例
目前在英國、美國[19]、加拿大（不列顛哥倫比亞�。⑷毡镜榷加性瓌t性監(jiān)管的實踐，本文僅選取有代表性的英國和日本進行介紹和比較。
（一）英國FSA———“更多原則性監(jiān)管”
英國被認為是金融監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)原則性監(jiān)管的代表。根據(jù)2000年《金融服務(wù)和市場法案》，于 1997年成立的FSA[20]作為英國金融市場的統(tǒng)一監(jiān)管者，應(yīng)當實現(xiàn)四個法定的監(jiān)管目標即：維護市場信心、增進公眾對金融系統(tǒng)的理解、恰當?shù)南M者保護、防范和打擊金融犯罪，并在此基礎(chǔ)上演繹出監(jiān)管者應(yīng)當遵循的6項“良性監(jiān)管的原則”。[21]為了實現(xiàn)上述目標， FSA采用的監(jiān)管方法是規(guī)則性監(jiān)管和原則性監(jiān)管的融合，但強調(diào)在可能的情況下應(yīng)運用原則，即更多的原則性監(jiān)管。
2001年FSA在其監(jiān)管手冊中列舉了11項監(jiān)管對象應(yīng)當遵循的“商業(yè)原則”（Business Princi- ples），這些原則一方面是概括性的規(guī)定了金融機構(gòu)的主要義務(wù)，另一方面也作為FAS《監(jiān)管手冊》中其他規(guī)則和指引所應(yīng)當遵循的內(nèi)容。
2005年FSA發(fā)起了“更優(yōu)監(jiān)管行動計劃”，該計劃通過在特定領(lǐng)域內(nèi)實施更多嚴格的原則性監(jiān)管，以降低監(jiān)管成本，最大化監(jiān)管收益，實現(xiàn)更優(yōu)監(jiān)管結(jié)果。FSA就《監(jiān)管手冊》的內(nèi)容進行了評估，對其中不必要的、妨礙監(jiān)管目標實現(xiàn)的、成本收益不匹配的以及不利于加強金融機構(gòu)高管層責任的規(guī)則進行了刪除或修改，例如將原本長達57頁的與反洗錢相關(guān)的具體規(guī)則簡化成只有2頁的以結(jié)果為導向的監(jiān)管原則（并以行業(yè)協(xié)會指導為輔助補充），并強化高管層相應(yīng)的責任；再如，刪除小機構(gòu)必須有外部審計的要求及對批發(fā)性金融機構(gòu)有關(guān)培訓的一些要求等。
2007年4月FSA發(fā)布文件《原則性監(jiān)管：關(guān)注重要結(jié)果》，[22]再次提出向更多原則性監(jiān)管邁進， 宣布將繼續(xù)評估并簡化其監(jiān)管手冊中的規(guī)則，如果可能將終止監(jiān)管手冊中那些具體的、過程導向性規(guī)則，更多依賴于高位階的、結(jié)果導向的原則和規(guī)則。對監(jiān)管對象而言實施更多原則性監(jiān)管，不僅意味著其可以更加靈活開展業(yè)務(wù)和進行業(yè)務(wù)創(chuàng)新，但同時也意味著監(jiān)管的更多不確定性。因此FSA 為了提高原則性監(jiān)管的確定性和可預期性，一方面更多的通過實例、規(guī)則、正式指引以及行業(yè)協(xié)會的非正式指引等，促使監(jiān)管對象更準確的理解監(jiān)管者所期望實現(xiàn)的結(jié)果；另一方面不斷豐富與完善監(jiān)管結(jié)果的衡量指標（及相關(guān)的輔助指標），更清晰的界定與其法定監(jiān)管目標相一致的監(jiān)管結(jié)果。例如， FSA在該文件中就其2003年所提出的金融監(jiān)管三大戰(zhàn)略目標進行了9個結(jié)果指標的細化。[23]
更為典型的實例是， FSA于2006年7月提出的公平待客計劃（Treating Customers Fairly Initiative, 簡稱TCF），[24]它是FSA更多原則性監(jiān)管的重要組成部分。FSA為了切實改變金融機構(gòu)對待消費者的方式，設(shè)定了6項監(jiān)管結(jié)果指標，并由金融機構(gòu)根據(jù)其自身的業(yè)務(wù)經(jīng)營情況自由決定如何實現(xiàn)公平待客的結(jié)果指標，以此取代由監(jiān)管者制定詳盡的規(guī)則和程序。這些結(jié)果指標包括：金融機構(gòu)將公平待客作為企業(yè)文化核心，令消費者充滿信心；在零售市場推廣、銷售產(chǎn)品和服務(wù)均須因應(yīng)特定消費者群體的需要而設(shè)計，并以該等消費者為指定的銷售對象；在銷售之前、期間及之后，均適當?shù)貫橄M者提供清晰明確的資料；如向消費者提供意見，因應(yīng)消費者的個人情況提供適合的意見；產(chǎn)品的表現(xiàn)符合金融機構(gòu)引導消費者作出的期望，而相關(guān)服務(wù)不但達到可接受的水平，而且更符合消費者被引導作出的期望；金融機構(gòu)不會在銷售過程結(jié)束后以不合理的措施阻礙消費者更換產(chǎn)品、變更服務(wù)提供者、提出索償或進行投訴。公平待客方案實施后，金融機構(gòu)須證明其已經(jīng)貫徹上述落實公平待客原則，并要為此制定適當?shù)慕?jīng)營管理程序，并由FSA來評估業(yè)界的實際表現(xiàn)。[25]
�。ǘ┤毡窘鹑趶d———“規(guī)則性監(jiān)管與原則性監(jiān)管方法的結(jié)合”
為了加強日本金融市場的競爭力和吸引力，促使金融機構(gòu)提升服務(wù)質(zhì)量，日本金融廳于2007 年提出“更優(yōu)監(jiān)管”方案，并提出實現(xiàn)更優(yōu)監(jiān)管的四個支柱即：規(guī)則性和原則性監(jiān)管兩種監(jiān)管方法的最優(yōu)結(jié)合；及時發(fā)現(xiàn)重要問題并采取有效措施；鼓勵金融機構(gòu)的自愿努力并加強對其的激勵；增強監(jiān)管活動的透明度和可預期性。
2008年的金融危機促使全球范圍內(nèi)掀起強化規(guī)則性監(jiān)管的浪潮，但日本監(jiān)管當局則表示在實施金融危機應(yīng)對措施時要不斷推進更優(yōu)監(jiān)管。日本金融廳希望通過規(guī)則性監(jiān)管和原則性監(jiān)管兩種監(jiān)管方法的最優(yōu)結(jié)合來優(yōu)化整個監(jiān)管框架的有效性。在某些領(lǐng)域規(guī)則性監(jiān)管方法比原則性監(jiān)管方法更有效，反之亦然。規(guī)則性監(jiān)管可能更適合于對大量的不特定金融機構(gòu)使用共同的規(guī)則的情形，而原則性監(jiān)管更適用于鼓勵某些特定的金融機構(gòu)去改善其管控系統(tǒng)，兩種方法能夠以互補的方式發(fā)揮作用。例如，對于金融創(chuàng)新，現(xiàn)有的規(guī)則難以預見和涵蓋其可能出現(xiàn)的各種情況，而原則性規(guī)定能夠彌補規(guī)則的空白；此外，監(jiān)管者使用規(guī)則進行監(jiān)管的同時基于原則做出的合理判斷，將有助于確保監(jiān)管結(jié)果的實質(zhì)公正。日本金融廳經(jīng)過與業(yè)內(nèi)主要金融機構(gòu)代表廣泛的討論后，已形成了14項“關(guān)鍵原則”以及39 條關(guān)鍵原則的分解。
日本金融廳認為，就原則達成廣泛共識，一方面可以使金融消費者事先能夠?qū)鹑跈C構(gòu)的行為及其所提供金融服務(wù)的質(zhì)量有所預期，因此在購買金融服務(wù)的時候具有安全感；另一方面即使在沒有可適用的書面規(guī)則或?qū)ΜF(xiàn)有規(guī)則的解釋可能不同的情況下，金融機構(gòu)也能明確知道其應(yīng)當如何提供金融服務(wù)；第三，金融廳在對相關(guān)金融機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查中，解釋和適用規(guī)則時，能夠根據(jù)實際情況考慮其是否遵守原則所描述的基本理念，以確保取得及時而且準確的監(jiān)管效果；最后，在對現(xiàn)行規(guī)則例如法律、法規(guī)進行檢討時，應(yīng)在符合原則要求的前提下盡量簡化和明細規(guī)則，這將有助于建立一個有效的市場和監(jiān)管環(huán)境，而不會阻礙金融創(chuàng)新和金融服務(wù)的自由競爭。
�。ㄈ┍容^分析
1.兩國原則性監(jiān)管實踐之共性。
第一，從原則性監(jiān)管提出的背景來看，隨著資本跨國流動的加劇，提升本國金融服務(wù)市場的競爭力，躋身成為世界金融中心，日益成為各國政府在推進本國金融市場改革中所考慮的重要因素。原則性監(jiān)管的提出，正是各監(jiān)管當局應(yīng)對金融全球化挑戰(zhàn)、提升本國金融資本市場國際競爭力的制度策略之一。
第二，英國FSA和日本金融廳均為對國內(nèi)金融市場進行統(tǒng)一監(jiān)管的全能型金融監(jiān)管機構(gòu)，同時擁有金融監(jiān)管執(zhí)法權(quán)和金融監(jiān)管規(guī)則制定權(quán)（二級立法權(quán)），這種統(tǒng)一監(jiān)管體制為推行原則性監(jiān)管提供了組織基礎(chǔ)，能夠減少多頭監(jiān)管體制下，多個監(jiān)管主體在原則提出、解釋以及執(zhí)行上的矛盾和不確定性，防止國內(nèi)不同監(jiān)管機構(gòu)以推行原則性監(jiān)管為借口而展開監(jiān)管機構(gòu)相互之間的“逐低競爭”（race to the bottom）。
第三，兩國原則性監(jiān)管中的“原則”具有相似性，這些原則是金融機構(gòu)開展商業(yè)活動的關(guān)鍵準則，或者是作為法律或規(guī)章等法定的一般行為規(guī)則，金融機構(gòu)在從事業(yè)務(wù)活動及金融監(jiān)管當局在實施監(jiān)管活動時候均應(yīng)當予以遵守。從原則的內(nèi)容來看主要包括：金融機構(gòu)開展業(yè)務(wù)和內(nèi)控的一般準則（誠信、必要的技能、勤勉、審慎、內(nèi)部管理和控制、市場行為等內(nèi)容），金融消費者的保護 （公平待客、與客戶溝通、防止利益沖突、保護客戶資產(chǎn)等內(nèi)容）以及與監(jiān)管者關(guān)系三個方面，其核心思想均重視誠實信用精神、善良管理人注意義務(wù)、公正公平公開，并以金融消費者權(quán)益保障為最終依歸。同時，兩國監(jiān)管當局均認為，原則性監(jiān)管著重強調(diào)金融機構(gòu)自發(fā)改進其業(yè)務(wù)管理活動的努力，在應(yīng)用這些原則時應(yīng)考慮每個金融機構(gòu)所從事業(yè)務(wù)和規(guī)模等不同特點。
2.兩國原則性監(jiān)管細分之差別。
第一，盡管兩國均強調(diào)了原則性監(jiān)管不是以原則取代規(guī)則，而是二者的平衡協(xié)調(diào)，但是在規(guī)則與原則性監(jiān)管兩種監(jiān)管方法平衡點的選擇上，英國FSA更傾向于提升原則的在監(jiān)管規(guī)范體系中的地位，即“實施更多的原則性監(jiān)管”，而日本金融廳則是模糊的表達為要致力于二者的最優(yōu)結(jié)合。 “日本將繼續(xù)在與原則而非規(guī)則更兼容的領(lǐng)域內(nèi)實施以原則為本的監(jiān)管，同時在金融危機中被認為需要更嚴格規(guī)則的領(lǐng)域內(nèi)采取適當?shù)男袆�。重要的是繼續(xù)保持規(guī)則和原則之間恰當?shù)钠胶�，同時要充分考慮到各國金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)狀以及監(jiān)管環(huán)境的不同，而且這種最優(yōu)的平衡也是不斷變化的�！盵26]
上述差異的存在與兩國金融監(jiān)管的發(fā)展歷史和隱含的監(jiān)管哲學密不可分。英國監(jiān)管當局對原則性監(jiān)管的偏好根源于其長期以來的自律監(jiān)管傳統(tǒng)。英國證券市場大多數(shù)監(jiān)管始于自律監(jiān)管，“英國傳統(tǒng)的金融架構(gòu)很大程度上是不透明并以自由裁量為基礎(chǔ)的”，[27]但是隨著市場條件的快速變化， 自律性監(jiān)管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服務(wù)與市場法》的通過、FSA的成立以及各種監(jiān)管規(guī)則的出臺，表層上扭轉(zhuǎn)了其過度依賴自律監(jiān)管的監(jiān)管模式，但是深層次的監(jiān)管理念是不會輕易動搖的。英國的金融監(jiān)管哲學認為：“盡可能通過市場解決，監(jiān)管干預只存在于市場不能夠提供解決方案的時候（市場解決窮盡時主動監(jiān)管才是可預期的），并且干預的收益應(yīng)當高于成本�！盵28]英國監(jiān)管當局對“更多原則性監(jiān)管”的偏好，其另一個側(cè)面正是對于《監(jiān)管手冊》等具體規(guī)則的過度膨脹的警惕，是對監(jiān)管者寬泛權(quán)力和監(jiān)管干預過度的擔憂，是其“輕觸型（light-touch）”監(jiān)管哲學的必然邏輯，是其崇尚效率的監(jiān)管文化的體現(xiàn)。與之相對應(yīng)的是，回溯日本金融體系和監(jiān)管機制的變革歷史，恰是一個從緊到松的過程，即從“強政府行政干預”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增強市場約束機制”，同時強調(diào)要加強金融監(jiān)管的規(guī)范化、法制化。這種變革邏輯反映在監(jiān)管方式上，呈現(xiàn)出的是在規(guī)則和原則之間不斷尋找平衡點的過程。
第二，英國FSA認為原則本身可以作為監(jiān)管機構(gòu)進行監(jiān)管處罰的依據(jù)。盡管FSA過去希望讓業(yè)界相信僅僅以原則為依據(jù)而采取監(jiān)管措施的情形是極為個別的，但近來FSA則傾向于更多的直接依賴原則本身采取監(jiān)管措施�！氨M管FSA總是澄清原則可能被用于沒有規(guī)則和指引的情形，通過監(jiān)管手冊的其他條款擴大原則的適用是監(jiān)管手冊模式的一部分……但近來FSA不再認為僅僅依原則而采取監(jiān)管措施只是例外情況”。[30]例如， 2005年FSA以花旗集團所進行的歐洲政府債券交易違反“商業(yè)原則”的第2條（開展商業(yè)活動應(yīng)具備適當技能，并審慎和勤勉）以及第3條（公司應(yīng)采取合理的注意，負責任的、有效的組織和管理其業(yè)務(wù)活動，并建立完善有效的風控體系）為由，對其處以1390萬英鎊的巨額罰款。[31]2006年末， FSA對一家不適當銷售支付保障保險（PPI）的金融機構(gòu)以違反FSA商業(yè)原則的第2、3、6條（應(yīng)對客戶利益合理注意并公平對待客戶）為由施以罰款 27萬英鎊的處罰；[32]2009年1月FSA對Aon Limited以違反原則第3條作出罰款525萬英鎊的罰款， 6月對隱瞞犯罪記錄的保險經(jīng)紀人和經(jīng)紀公司以違反原則第1、4條，做出市場禁入的處罰。[33]事實上，在2007年-2008年度有近44%的監(jiān)管措施是僅根據(jù)金融機構(gòu)違反原則而作出的。
但是日本金融廳認為，即使當某個金融機構(gòu)沒有完全遵守原則并且沒有采取足夠的措施進行改進時，如果沒有相應(yīng)的成文法規(guī)范為基礎(chǔ)，監(jiān)管機構(gòu)不能做出行政處罰決定。但同時日本金融廳根據(jù)其與金融業(yè)界就原則所達成的一致，部分修改了其“金融領(lǐng)域行政處罰行為”，明確將金融機構(gòu)基于“原則”所做出的努力，作為行政處罰減免的考慮因素。
需要指出的是， FSA也根據(jù)金融機構(gòu)執(zhí)行原則的表現(xiàn)給予相應(yīng)的正向激勵，例如，通過分類監(jiān)管的形式，對那些自身管理和風控得到監(jiān)管者更多認同的機構(gòu)，可以要求相對低水平的監(jiān)管資本、更低頻率的風險測試、更多依賴于金融機構(gòu)的高管層、相對低密度的風險緩釋計劃等等，以此激勵金融機構(gòu)更主動進行自我管控以及與監(jiān)管者更積極和開放的合作。
三、原則性監(jiān)管方式的有關(guān)檢討
各國政府對“監(jiān)管烏托邦”的追求，[34]促使原則性監(jiān)管受到了廣泛的追捧。但事實上，原則性監(jiān)管對行為的影響不僅取決于形式上的原則性規(guī)范，而且與原則的解釋、監(jiān)管措施的執(zhí)行、監(jiān)管制度背后的利益博弈、監(jiān)管文化、合規(guī)行為的激勵結(jié)構(gòu)等因素都密切相關(guān)，甚至原則、規(guī)則二分法之下給監(jiān)管方式貼標簽的做法也是受到質(zhì)疑的。[35]深入分析之下，原則性監(jiān)管在實踐層面還存在很多問題，原則性監(jiān)管的內(nèi)在悖論，使其在實踐中有可能背離制度設(shè)計的初衷。結(jié)合了特定的社會政治、經(jīng)濟、文化和法律傳統(tǒng)等因素的原則性監(jiān)管，既可能成為有助于提升監(jiān)管質(zhì)量的好的監(jiān)管方式，卻也可能有損于金融監(jiān)管的有效性，抑或是演化成另一種形式的規(guī)則性監(jiān)管而已。國外學界對原則性監(jiān)管方式的檢討集中體現(xiàn)在以下三個方面：
�。ㄒ唬╆P(guān)于“規(guī)則———原則二分法”的質(zhì)疑
應(yīng)當說對規(guī)則—原則二分法的生硬理解，可能過分夸大了規(guī)則與原則的對立和區(qū)別，這是有損于實踐的，沒有一個立法體制下是純粹的規(guī)則或原則。“規(guī)則和原則更多是一個連續(xù)統(tǒng)一體而非不相關(guān)的概念，二者之間存在著大量的重疊和交叉”，[36]即使規(guī)則和原則能在意思層面做出區(qū)分，但在實施層面，二者也可能相互轉(zhuǎn)化。例如，監(jiān)管者在執(zhí)行規(guī)則時，為了適用于某個特定情形，可能從嚴或從寬的解釋某個規(guī)則，因而會使規(guī)則看起來似乎更像是原則。與此相對應(yīng)的是，當不同主體在不同情形下解釋原則時，原則也可能喪失了其高位階的特點，而更類似于規(guī)則，即經(jīng)過現(xiàn)實生活中持續(xù)性的應(yīng)用，原則也可能具有了具體的內(nèi)容。因此每種制度都必然包括規(guī)則性和原則性的因素， 并且通過監(jiān)管者的活動可能獲得高于立法者期望的融合程度。所以，假使從概念上可以將主要以原則為基礎(chǔ)運轉(zhuǎn)的制度和那些主要靠規(guī)則起作用的制度予以區(qū)分，但是“原則性監(jiān)管和規(guī)則性監(jiān)管的區(qū)別并不像看上去那樣明顯”。
�。ǘ┰瓌t性監(jiān)管解釋層面的悖論
第一，原則性監(jiān)管中的“原則”通常是一般性的、非具體的規(guī)則，所以實踐中對原則可以有很多具體的解釋，通過解釋，原則具有了特定的內(nèi)容和含義，也因而具有了確定性。盡管立法者、監(jiān)管者對原則的解釋是優(yōu)位的，但在更強調(diào)監(jiān)管對象及其他利益相關(guān)主體的主動參與、合作，而非對立的原則性監(jiān)管制度當中，各利益主體對于原則的理解和解釋也至關(guān)重要。正是由于監(jiān)管制度中包含的解釋主體呈現(xiàn)出多元分裂的狀態(tài)，其對原則的解釋也必定存在差異，這就可能不利于按照立法者所設(shè)想的監(jiān)管目標和監(jiān)管意圖進行解釋。
第二，理論上“原則”能對監(jiān)管規(guī)范目的的闡釋，與監(jiān)管對象更好的溝通其在監(jiān)管制度中應(yīng)履行的義務(wù)和責任，但是在實踐中，原則可能恰恰妨礙了這種溝通。這主要是由于監(jiān)管者需要不斷地通過指引等來明確和細化原則的具體要求，以提升監(jiān)管標準的確定性和可預見性，然而不斷膨脹的指引可能損害了原則性監(jiān)管的有效性，多種形式和來源的指引（正式的和非正式的指引）可能令監(jiān)管對象無所適從。此外，在英國，當律師事務(wù)所作為提供中介服務(wù)的機構(gòu)，就不同情形下監(jiān)管者是否會采取監(jiān)管措施向監(jiān)管對象提供咨詢意見時，其所采取的解釋方法可能不同于監(jiān)管者使用的解釋方法，前者主要遵從的是傳統(tǒng)的司法裁判中使用的法律解釋方法，但是“監(jiān)管者的監(jiān)管執(zhí)法往往不是為了解決糾紛，而是可能有著‘樹立典型’的考慮，采取的是目的性的、技術(shù)性的以及結(jié)果主義的推理模式，而不是必然考慮先例約束。因此，對于原則的不確定性的爭論在另一個層面上是對原則性監(jiān)管中行政監(jiān)管機構(gòu)和司法裁判機構(gòu)所承擔的角色的爭論。”[37]
第三，雖然原則性監(jiān)管賦予監(jiān)管對象通過自身管理活動實現(xiàn)監(jiān)管結(jié)果的靈活性，監(jiān)管對象實現(xiàn)監(jiān)管結(jié)果的合規(guī)模式應(yīng)當是結(jié)合自身業(yè)務(wù)實際而頗具個性的，但是從實踐層面來看，原則對于行為的規(guī)制可能更類似于具體的規(guī)則，基于對監(jiān)管執(zhí)法者解釋原則的不確定性的擔憂，監(jiān)管對象更傾向于采取如同具體規(guī)則約束下的保守的行為。實踐中，監(jiān)管對象的內(nèi)控體系等可能是同質(zhì)的。這一方面可能是由于監(jiān)管者事實上只認可某一做法是合規(guī)的，抑或是監(jiān)管對象將監(jiān)管機構(gòu)的指導等同于具體規(guī)則。此外，在多中心的原則性監(jiān)管下（監(jiān)管者、監(jiān)管對象、行業(yè)協(xié)會、第三方中介等均成為原則性監(jiān)管的參與主體），不同公司的實踐可以通過行業(yè)協(xié)會、咨詢機構(gòu)等的活動（合規(guī)模式的販賣者）向整個業(yè)內(nèi)擴散而變得同質(zhì)。[38]
�。ㄈ┰瓌t性監(jiān)管執(zhí)行層面的悖論
第一，對于監(jiān)管者而言，為了克服具體規(guī)則前瞻性不足以及滯后于市場變化和金融創(chuàng)新的弊病，原則性監(jiān)管方式通過原則的不確定性和可解釋性，賦予監(jiān)管者在執(zhí)行監(jiān)督和采取監(jiān)管處罰措施方面以更大的靈活性，但執(zhí)行的尺度很容易被來自于政治、媒體等外部因素以及來自監(jiān)管組織內(nèi)部因素所左右，導致監(jiān)管者在執(zhí)行原則性監(jiān)管過程中采取的監(jiān)督和處罰措施，既可能不足但又可能過度。一方面，原則性監(jiān)管需要通過執(zhí)行切實發(fā)揮這種監(jiān)管方式的作用，以樹立制度的可信度，否則會被詬病為“無力的監(jiān)管”，但是“如果原則性監(jiān)管制度的執(zhí)行是非常僵化的、嚴格的、懲罰性的， 那么原則性監(jiān)管也就不復存在了，監(jiān)管對象將更愿意由具體的規(guī)則所監(jiān)管……盡管原則有助于建立合規(guī)的協(xié)商模式，原則的內(nèi)涵和適用可以經(jīng)由反復的監(jiān)管對話進行協(xié)商，但是其也被批評有利于對規(guī)范進行溯及性解釋。監(jiān)管對象認為如果監(jiān)管者在其從事該項行為之前沒有提出任何疑問，則此后的監(jiān)管處罰措施就可能是溯及既往的�！盵39]僅根據(jù)原則就采取嚴厲的監(jiān)管處罰措施可能破壞了原則性監(jiān)管的合作與信賴基礎(chǔ)，而遭到監(jiān)管對象的抵制，因而在實踐中，監(jiān)管者可能會因此而妥協(xié)，監(jiān)管處罰可能變得畸輕畸重，或者又退化為依賴于具體規(guī)則的監(jiān)管。
第二，對于監(jiān)管對象而言，原則性監(jiān)管給予其靈活建立自身內(nèi)部控制體系的自由度，相應(yīng)的是金融機構(gòu)中負責內(nèi)控合規(guī)的職能部門因此要承擔更大的責任，要積極發(fā)揮能動性和創(chuàng)造性，改變其在規(guī)則性監(jiān)管模式下，只需簡單判斷經(jīng)營活動是否符合具體規(guī)則的慣用思維和方法。但是對于那些在金融機構(gòu)中處于弱勢的內(nèi)控合規(guī)職能部門而言，這種靈活性反而成為其“不能承受之重”。實踐中，金融機構(gòu)高管層往往對于合規(guī)重要性缺乏足夠認知，或因為合規(guī)人員技能的欠缺等都可能導致內(nèi)控合規(guī)部門在組織中處于弱勢狀態(tài)。事實上，那些在金融機構(gòu)內(nèi)處于弱勢的內(nèi)控合規(guī)職能部門如果以“明確具體的規(guī)則不得違反”作為勸誡機構(gòu)行為合規(guī)的理由，顯然比“模糊的原則”更為有效。
第三，“盡管實施原則性監(jiān)管有助于培育監(jiān)管對象的合規(guī)道德文化，但是其對監(jiān)管對象應(yīng)進行風險管控的要求反而會抵消這種作用”。[40]監(jiān)管對象面臨的風險之一是“合規(guī)風險”，即因沒有遵循法律、規(guī)則和準則可能遭受法律制裁、監(jiān)管處罰、重大財務(wù)損失和聲譽損失的風險�！昂弦�(guī)風險” 很大程度上是解釋性風險，監(jiān)管對象基于其對原則或規(guī)則的解釋而做出的商業(yè)安排，事實上是對監(jiān)管者要求的錯誤回應(yīng)，相較于規(guī)則解釋而言，對原則的解釋和執(zhí)行具有更大的不確定性，因此原則性監(jiān)管放大了這種合規(guī)風險。同時原則性監(jiān)管還要求監(jiān)管對象肩負識別、管理和控制包括“合規(guī)風險”在內(nèi)的各種風險的責任，那么當合規(guī)本身就是一種風險時，監(jiān)管對象在評估因遭受監(jiān)管處罰所可能引起的經(jīng)濟和聲譽損失并權(quán)衡風險和收益之后，違反和規(guī)避監(jiān)管要求本身也可以成為其風險控制方式的一種理性的選擇。如上所述，盡管原則性監(jiān)管方式本有助于培育監(jiān)管對象關(guān)注監(jiān)管目標實現(xiàn)的責任文化和商業(yè)倫理，但同時考慮到原則性監(jiān)管對監(jiān)管對象自身風險管理的要求，也會在一定程度上抵消這種積極作用。
四、“原則性監(jiān)管”對優(yōu)化我國金融監(jiān)管方法的啟示
（一）制度借鑒的基礎(chǔ)環(huán)境分析
置身于經(jīng)濟和金融的全球一體化發(fā)展浪潮中，我國應(yīng)致力于建立和完善一個金融消費者權(quán)益得到有效保護、穩(wěn)定且富有創(chuàng)新精神的金融市場，從而保持金融服務(wù)業(yè)健康且富有競爭力，促進經(jīng)濟的可持續(xù)增長與社會福利的增加。為了實現(xiàn)這個目標，改進金融的商業(yè)環(huán)境和監(jiān)管環(huán)境非常必要， 提升金融監(jiān)管質(zhì)量，監(jiān)管方式的優(yōu)化也是應(yīng)有之意。盡管原則性監(jiān)管還存在不少問題，似難達到 “金融監(jiān)管的新趨勢或新理念”的高度，但其中確實有很多值得借鑒的因素，在吸收借鑒時要甄別其中的可接受因素。誠如約瑟夫·J·諾頓教授所指出的“將外國的新監(jiān)管架構(gòu)和規(guī)則引入國內(nèi)金融領(lǐng)域時面臨的多重困境常被默然視之……人們似乎認為現(xiàn)代金融部門的改革是國內(nèi)制度此前從未涉足過的主題，因此是一片真空地帶，新的監(jiān)管規(guī)則和模式可以采取”自上而下“的批發(fā)方式灌注其中，然而政策制定者和立法者也許忘記了，如何使得這些改革同本國既有的監(jiān)管、經(jīng)濟、社會和文化環(huán)境相嚙合�！盵41]
與國外發(fā)達金融市場及其監(jiān)管演進路徑不同，我國的金融市場還帶有明顯的新興市場和轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟的特征：長期以來形成對政府行政主導的路徑依賴依然占據(jù)優(yōu)勢，金融系統(tǒng)根植于政府行政體系之中，市場機制仍不完善、產(chǎn)權(quán)梳理還不夠清晰，激勵約束機制不到位，金融資源的行政配置導致的金融抑制及其副產(chǎn)品依然可見；政府承擔了培育和監(jiān)管市場的多重功能，缺乏由市民社會自然生發(fā)而出的以充分競爭和自由選擇為基礎(chǔ)的自律性監(jiān)管體系，市場化約束的力量還比較薄弱，行業(yè)協(xié)會等市場自律組織還主要依附于行政權(quán)力；金融機構(gòu)的公司治理水平普遍不高，誠信、信托等商業(yè)倫理缺失和公眾意識不足；與金融分業(yè)經(jīng)營相伴生的多頭監(jiān)管體制下，既存在監(jiān)管重疊也存在監(jiān)管空白；行政監(jiān)管機構(gòu)官僚化、公正透明的行政程序還有待完善，監(jiān)管的實踐經(jīng)驗不足；司法系統(tǒng)欠缺發(fā)達，還未成為金融市場監(jiān)管的有效力量等。只有充分理解制度嫁接的土壤環(huán)境，才能擇其利而避其弊。
（二）優(yōu)化我國金融監(jiān)管方式的啟示
結(jié)合上述我國金融市場基礎(chǔ)環(huán)境，深入分析原則性監(jiān)管中的可借鑒因素，筆者認為包括以下三個方面：
1.監(jiān)管規(guī)范制定層面的可借鑒因素。
第一，制定金融監(jiān)管規(guī)范時應(yīng)當明確監(jiān)管目標，并對金融業(yè)務(wù)活動和監(jiān)管活動中具有指導地位的原則（一般性、概括性的規(guī)則）進行梳理。我國的監(jiān)管立法活動，對原則的關(guān)注遠遠不夠，還有不斷充實和細化的空間，應(yīng)梳理出金融業(yè)界和金融監(jiān)管者應(yīng)當遵守的原則，并由監(jiān)管者、監(jiān)管對象及其他相關(guān)利益主體就原則的內(nèi)容進行廣泛和反復的討論以形成共識。其中重要的一點是將保護金融消費者合理利益納入監(jiān)管目標和監(jiān)管原則當中，這在我國目前監(jiān)管規(guī)范體系中還比較欠缺。此外，制定監(jiān)管規(guī)范的活動應(yīng)當是透明的和具有廣泛參與性的。
第二，應(yīng)致力于滿足監(jiān)管目標的要求，對現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)范進行檢討，優(yōu)化規(guī)則的內(nèi)容。我國的金融監(jiān)管規(guī)范體系龐雜、監(jiān)管規(guī)范有的過于精細而缺乏彈性，有的過于粗陋（多是為了摸著石頭過河而為的權(quán)宜之策），粗陋的規(guī)則不等于原則，原則蘊含著價值判斷因素，是對監(jiān)管目標的詮釋。事實上，僅就金融監(jiān)管規(guī)范的制定而言，一些領(lǐng)域可能是適合以具體性規(guī)則和程序性規(guī)則來規(guī)制，如對金融監(jiān)管執(zhí)法中聽證、調(diào)查等行政程序的規(guī)定等，一些領(lǐng)域則更適宜進行原則性的規(guī)定，如對欺詐、市場操縱及對金融機構(gòu)內(nèi)控要求的規(guī)定等。僅以信息披露規(guī)范的制定為例，其中關(guān)于定期信息披露和招股說明書披露的要求，可能更適宜用具體的規(guī)則來明確規(guī)定，以保證信息披露形式和時間上具有橫向和縱向的可比性和一致性（當然，有關(guān)招股說明書的披露也可以規(guī)定的相對原則，例如 “發(fā)行人在招股說明書中必須披露，作為理性投資者在購買發(fā)行股票時認為重要的與業(yè)務(wù)相關(guān)的全部信息”），以便更好的保護投資者利益；而在重大事件的披露上，可能更適宜采用一般性的原則來規(guī)定。監(jiān)管者作為規(guī)則制定者對情況的預設(shè)總是受限的，通過具體列舉規(guī)定屬于重大事件的情形， 容易出現(xiàn)監(jiān)管空白，忽略與監(jiān)管目的一致性，以致僵化且易規(guī)避，縱然針對新的情況需要不斷的調(diào)整規(guī)則或制定更多的規(guī)則來填補監(jiān)管空白，但與此同時也會產(chǎn)生更多的空白和問題。反之，如果運用一般性的原則來規(guī)定重大事件的披露，并交由發(fā)行人就其業(yè)務(wù)當中具有重要性的事件做出判斷， 要求其充分披露投資者據(jù)以做出投資決策時所需的合理信息，否則苛以嚴厲的處罰，可能更有利于保護投資者的利益。[42]
2.監(jiān)管執(zhí)行層面的可借鑒因素。
第一，與監(jiān)管立法相比監(jiān)管實踐更為重要，在監(jiān)管執(zhí)行層面，應(yīng)當重視原則性監(jiān)管和規(guī)則性監(jiān)管兩種方法的融合而非對立�，F(xiàn)階段，我國金融機構(gòu)的內(nèi)部治理機制尚不健全，信托、誠信等商業(yè)倫理道德培育不足以及監(jiān)管者隊伍的專業(yè)能力還有待提升等問題，決定了當前的金融市場環(huán)境不適宜更多的依賴于原則性監(jiān)管的方法。盡管相較不確定性更強的原則而言，詳細、具體的規(guī)則對于現(xiàn)階段的監(jiān)管實踐可能更為有效，但是我們應(yīng)始終牢記金融市場活力是源于金融機構(gòu)和市場參與者的自愿努力。在監(jiān)管方面，應(yīng)充分意識到政府監(jiān)管能力的局限（時間和資源的錯配時有發(fā)生），金融機構(gòu)和市場參與者的自愿努力同樣非常重要，特別是在金融創(chuàng)新層出不窮的今天，具體規(guī)則的滯后性更為明顯。[43]因此，在可能的情形下，應(yīng)將監(jiān)管重點應(yīng)更多的放置于實現(xiàn)監(jiān)管目標的結(jié)果而非過程，應(yīng)重視發(fā)揮原則在監(jiān)管實踐中的作用，激勵監(jiān)管對象滿足監(jiān)管要求的自發(fā)努力（激勵結(jié)構(gòu)非常重要），但這并不意味著監(jiān)管資源投入的減少，而是要求監(jiān)管者與金融機構(gòu)更緊密的互動。例如， 英國FSA在監(jiān)管實踐中可直接根據(jù)原則對監(jiān)管對象采取監(jiān)管處罰措施，但是基于我國法治和市場環(huán)境尚不健全以及相關(guān)內(nèi)外部條件發(fā)展尚不充分的現(xiàn)狀，監(jiān)管者僅僅根據(jù)原則而采取監(jiān)管執(zhí)法措施，很容易使原則異化成為隱性監(jiān)管標準，導致監(jiān)管體系缺乏透明度、可預期性以及公平性，并可能增加監(jiān)管者和監(jiān)管對象之間的摩擦。而類似于日本金融廳的做法可能更適合于我國現(xiàn)階段的監(jiān)管實踐，即對金融機構(gòu)基于原則而做出的改進業(yè)務(wù)活動和內(nèi)控機制的努力予以正向激勵，其努力實踐原則的表現(xiàn)可作為分類監(jiān)管的依據(jù)之一或是監(jiān)管者行使行政裁量權(quán)時所考慮的因素。
第二，在監(jiān)管實踐中引入原則的最大爭議在于其不確定性，但事實上監(jiān)管體系是否具有確定性、可預期性，與其對應(yīng)于規(guī)則性的或者是原則性監(jiān)管方法的并不完全相關(guān)，問題的關(guān)鍵在于監(jiān)管者和監(jiān)管對象能否共享對監(jiān)管規(guī)范實質(zhì)的理解。因此，原則得以實現(xiàn)的機制非常重要，如果設(shè)計得當，在實踐中原則性監(jiān)管可以避免原則本身的最大問題，并可能實現(xiàn)較低成本的有效監(jiān)管，反之亦然。
國外的監(jiān)管經(jīng)驗表明，該機制所包含相關(guān)因素很多，包括但不限于以下幾個方面： （1）監(jiān)管者通過正式的監(jiān)管指引及非正式的指引[44]等向監(jiān)管對象提供透明的、易獲得的、且持續(xù)性的行政指導，并與業(yè)界和相關(guān)利益主體進行持續(xù)和充分的溝通交流；盡管行政指導可以作為闡釋監(jiān)管意圖的靈活、有效的機制，但過度且繁雜的行政指導可能反而會降低監(jiān)管透明度和確定性，因此監(jiān)管者必須確保其指引簡明清晰并謹慎使用； （2）原則性監(jiān)管作為一種以監(jiān)管對象內(nèi)部管理活動為導向的監(jiān)管方式，應(yīng)不斷融合行業(yè)內(nèi)實現(xiàn)監(jiān)管目標的實踐經(jīng)驗，同時通過行業(yè)協(xié)會、咨詢機構(gòu)等傳播業(yè)內(nèi)實現(xiàn)監(jiān)管目標的最優(yōu)實踐，這有助于不斷充實和更清晰界定原則的要求，促進監(jiān)管標準的不斷提升并保持靈活性，同時也有助于建立監(jiān)管者和監(jiān)管對象之間以及監(jiān)督對象相互之間的學習借鑒； （3）借鑒和融合風險性監(jiān)管的分析方法來衡量原則性監(jiān)管的有效性、界定規(guī)則與原則的適用范圍以及分配監(jiān)管資源，確保監(jiān)管者對金融市場中存在的問題所做的監(jiān)管回應(yīng)是適當和理性的，例如一些業(yè)務(wù)復雜程度不高的中小金融機構(gòu)對市場和消費者造成的風險可能相對較小，而以監(jiān)管對象內(nèi)部管理為導向的原則性監(jiān)管會使其承擔很高的合規(guī)成本，因此為了更恰當?shù)呐渲帽O(jiān)管資源，不宜以“原則”來提高對其的監(jiān)管要求，應(yīng)根據(jù)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)性質(zhì)、規(guī)模等進行靈活調(diào)整； （4）監(jiān)管執(zhí)法不是鐵板一塊，大部分監(jiān)管對象通常是善意和誠信的，應(yīng)主要通過日常的合規(guī)檢查以及對話、警告等方式來勸導其合規(guī)，而對那些惡意的、不妥協(xié)的機構(gòu)則要實施嚴厲的處罰，但監(jiān)管執(zhí)法應(yīng)程序合法且監(jiān)管的行政執(zhí)法決定是可訴的，應(yīng)接受司法審查。這種有梯度的、漸次推進的方式有助于提升監(jiān)管執(zhí)法的適當性和合理性，也會使原則的內(nèi)涵更趨合理與豐富； （5）應(yīng)加強監(jiān)管者隊伍的專業(yè)能力建設(shè)， 特別隨著金融產(chǎn)品創(chuàng)新不斷，金融機構(gòu)所使用的風險計量模型日益復雜，這對監(jiān)管從業(yè)人員的能力提出了更高的要求，除了通過培訓等方式來提升監(jiān)管從業(yè)人員的素質(zhì)，也可以引入外部風險管理專家來支持一線監(jiān)管人員的監(jiān)管活動。[45]
3.在監(jiān)管文化的層面的可借鑒因素。
影響金融監(jiān)管質(zhì)量更深層次的因素是監(jiān)管文化。在監(jiān)管文化重塑層面，原則性監(jiān)管倡導的不是去監(jiān)管化或放松監(jiān)管而是促進監(jiān)管關(guān)系的重構(gòu)，由直接命令和控制式的監(jiān)管關(guān)系發(fā)展成為建立在責任、互信和合作基礎(chǔ)上的監(jiān)管關(guān)系，監(jiān)管者通過原則來清晰的表達其監(jiān)管目標，且其執(zhí)行機制是可預期的，而監(jiān)管對象通過自發(fā)建立程序及實踐確保監(jiān)管目標能夠真正得到實現(xiàn)，并在業(yè)務(wù)活動中不僅是恪守監(jiān)管要求的底線，而以更高的標準要求自己。原則性監(jiān)管是“新治理”[46]和“去中心化的監(jiān)管”，[47]新治理的監(jiān)管體現(xiàn)了監(jiān)管架構(gòu)的公私融合，并在監(jiān)管決策中引入行業(yè)協(xié)會等第三方主體， 將行業(yè)經(jīng)驗引入監(jiān)管過程，在監(jiān)管者和監(jiān)管對象之間建立起富于活力的持續(xù)溝通機制（而不是信息的簡單堆積和對抗性的）。[48]原則性監(jiān)管方式結(jié)果的“優(yōu)”或者“劣”取決于其執(zhí)行，而執(zhí)行又依賴于監(jiān)管制度各類參與主體之間的相互信賴程度。但監(jiān)管文化的變革是最困難的部分，非一朝一夕之功，且受制約于社會經(jīng)濟、政治、歷史、文化等外在于金融監(jiān)管制度本身的各因素的綜合作用。
結(jié)語
通過上述分析，我們認識到原則性監(jiān)管對于處理金融創(chuàng)新和監(jiān)管套利是有益的，但是一套與以原則相伴的健全的規(guī)則也是必要的，政府監(jiān)管與自律監(jiān)管、市場約束應(yīng)保持動態(tài)的平衡，不可偏廢。此外，金融危機警示我們，由于原則性監(jiān)管需要監(jiān)管對象的主動參與并以管理層的內(nèi)部管理活動為基礎(chǔ)，因此，原則性監(jiān)管對那些富于責任、誠信、信托和合作意識的金融機構(gòu)而言是較為有效的。但與之相關(guān)的是“嚴格依賴于市場自律的信條已經(jīng)在銀行家被不當補償?shù)念I(lǐng)域內(nèi)被證明是無效的”，[49]因此監(jiān)管者應(yīng)分析識別對金融機構(gòu)和市場參與者的行為是建立在何種激勵之上的，以及這些激勵是否有助于更好的發(fā)揮市場功能而不是導致市場扭曲。
【注釋】
[1]這里的監(jiān)管方式是指監(jiān)管機構(gòu)達成監(jiān)管目標的監(jiān)管方法、途徑。
[2]風險性監(jiān)管,本文雖有所涉及,但不是主要討論范圍,對于監(jiān)管者而言風險性監(jiān)管不等于金融機構(gòu)的風險管理,其基本含義是:由于監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管資源是有限的,所以應(yīng)將其監(jiān)管重點有意識的集中于那些對法定監(jiān)管目標構(gòu)成巨大風險的內(nèi)容。
[3]需要說明的是regulation筆者翻譯為“監(jiān)管”,但其含義區(qū)別于supervision,前者更強調(diào)帶有定規(guī)立法性質(zhì)的高位階的監(jiān)管治理活動,而supervision更強調(diào)基于regulation進行具體的監(jiān)督與管理的實踐性活動,細辨之下二者存在一定區(qū)別,但是又密不可分,因此在本文中“監(jiān)管”也有同時涵蓋了regulation和supervision的情況。另外, rules-based也可以翻譯為以規(guī)則為基礎(chǔ)、以規(guī)則為本, principles-based也可以翻譯為以原則為基礎(chǔ)、以原則為本, risk-based也可以翻譯為以風險為基礎(chǔ)的、以風險為本的。
[4]參見英國金融服務(wù)管理局文件Principles-based regulation-focusing on outcomes that matter,載英國金融服務(wù)管理局網(wǎng)站http:// www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日訪問。
[5]參見Ben S Bernanke,Regulation andfinancial innovation,載http://www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日訪問。
[6]參見美國財政部文件Financial Regulation Reform: a new foundation(2009), p·51,載美國財政部網(wǎng)站http:// www·financialstability·gov/docs/regs/FinalReport-web·pdf,2009年12月20日訪問;另外美國財政部于2008年的提出的Blueprint For A Modernized Financial RegulatoryStructure中提出“走向目標性監(jiān)管架構(gòu)”其內(nèi)容實質(zhì)也有所體現(xiàn),載http://www·treas·gov/press/releases/ reports/Blueprint·pdf,2009年12月20日訪問;美國金融服務(wù)圓桌組織也于2007年發(fā)表報告The Blueprintfor US Financial competitiveness 中提出關(guān)于“Guiding Principles”的立法建議,載http://www·fsround·org/cec/pdfs/FINALCompetitivenessReport·pdf,2009年12月20日訪問。
[7]劉軼:《金融監(jiān)管模式的新發(fā)展及啟示》,載《法商研究》2009年第2期。
[8]時辰宙:《國際金融監(jiān)管理念的最新演進———基于原則監(jiān)管方法的分析和思考》,載《金融發(fā)展研究》2008年第12期。
[9]See note④, p·6·
[10]參見日本金融廳網(wǎng)站http://www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日訪問。
[11]11Julia Black,“Making a success of Principles-based regulation”, 1Law and Financial Markets Review,2007, pp·191-206·
[12]參見劉葉深:《法律規(guī)則與法律原則:質(zhì)的差別》,載《法學家》2009年第5期。
[13]根據(jù)Financial Services andMarkets Act2000(FSMA),Section 150,個人可以起訴某個違反規(guī)則的被許可公司賠償損失。
[14]See note[11], p·192·
[15]See Stuart Bazley,“The Financial Services Authority And Outcomes Based Regulation”, 30CompanyLawyer,2009, pp·161-162·
[16]FSA, Business Plan, 2009/10, p9,載http://www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日訪問。
[17]cosmetic compliance/creative compliance,是指金融機構(gòu)通過改變安排或行為以符合規(guī)則的具體要求,但同時這種合規(guī)損害或者規(guī)避了規(guī)則本身的目的。
[18]See Cary Coglianese&David Lazer,“Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals”,Law and Society Review(2003), p·702·
[19]美國被普遍認為是規(guī)則性監(jiān)管的代表,但是其CFTC采用的是更偏向于原則性監(jiān)管方式。金融危機之后,美國的金融監(jiān)管廣受詬病,目前正在處于金融監(jiān)管的變革過程中,在2009年財政部發(fā)布的《金融監(jiān)管改革白皮書》中,建議應(yīng)當在SEC對市場所采取規(guī)則性監(jiān)管方式與CFTC所采取的原則性監(jiān)管方式之間進行調(diào)和。
[20]1997年成立的英國金融服務(wù)管理局(FSA)取代此前證券與投資委員會(SIB),并繼承三個自律組織(SROs)及九個被承認的職業(yè)團體(RPBs)的一系列監(jiān)管職能,同時它還取得英國央行的檢查及監(jiān)督部門對銀行業(yè)的監(jiān)管職能與財政部保險司對保險業(yè)的監(jiān)管職能等一系列功能。
[21]良性監(jiān)管原則(principles of good regulation)涵蓋:效率和經(jīng)濟、被監(jiān)管對象管理層角色、適當性、創(chuàng)新、金融服務(wù)國際化特征、競爭等方面,參見FSA網(wǎng)站http://www·fsa·gov·uk/Pages/About/Aims/Principles/index·shtml,2009年12月20日訪問。
[22]See note④·
[23]以戰(zhàn)略目標之一的“幫助零售消費者實現(xiàn)公平交易”為例,其細化的結(jié)果指標為以下3項: (1)消費者能從企業(yè)和FSA 獲得并使用明確的、簡單易解的相關(guān)信息; (2)消費者與金融服務(wù)行業(yè)進行交易時,有能力并有信心的履行責任; (3)金融服務(wù)機構(gòu)公平對待客戶,并幫助客戶滿足其需求。
[24]新加坡金融管理局也于2008年2月發(fā)表一份《公平交易建議指引———董事會及高級管理層為客戶達致公平交易結(jié)果的責任》的咨詢文件,與英國的TCF有異曲同工之處。
[25]FSA,Treating customersfairly—towardsfair outcomesfor consumers,載http://www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12 月20日訪問。
[26]參見日本金融廳: Progress Status of Initiative toward Better Regulation,載日本金融廳網(wǎng)站http://www·fsa·go·jp/en/news/2009/ 20090917/01·pdf,2009年12月20日訪問。
[27]在1979年《銀行法》以前英國銀行業(yè)沒有正式授權(quán)的法定監(jiān)管體制,而是依賴于英格蘭銀行的道德勸誡和承兌公司委員會、倫敦貼現(xiàn)市場協(xié)會等自律組織的自律監(jiān)管。1986年《金融服務(wù)法》授權(quán)成立新成立的證券與投資委員會監(jiān)管大量自律監(jiān)管組織的認可與運作,這些自律監(jiān)管組織各自負責英國證券市場的特定方面。在歐共體根據(jù)其“單一市場計劃”所頒發(fā)的后續(xù)指令下, 英國銀行監(jiān)管的條文色彩日益濃厚,而證券監(jiān)管者則根據(jù)1986年《金融服務(wù)法》的授權(quán),制定日趨復雜的“規(guī)則手冊”,用以規(guī)范證券公司的活動。參見[美]約瑟夫·J·諾頓:《全球金融改革視角下的單一監(jiān)管者模式:對英國FSA經(jīng)驗的批判性重估》,廖凡譯,載《北大法律評論》(第二輯),北京大學出版社2006年版,第547-550頁。
[28]See generallyThe Seventh Annual A·A·Sommer, Jr·Lecture On Corporate, Securities and Financial Law:“The U·K·FSA: Nobody Does It Better?”,FordhamJ·Corp·&Fin·L·,2007, p·259·
[29]“改革前的日本金融監(jiān)管機制,既不是以金融自律組織調(diào)控為主(如英國),也不是以法制化金融監(jiān)管機構(gòu)調(diào)控為主(如美國),而是更多體現(xiàn)為政府行政干預。這種金融監(jiān)管模式雖然在完成經(jīng)濟趕超任務(wù)時發(fā)揮了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融監(jiān)管規(guī)范化和法制化,容易造成金融秩序混亂�！眳⒁妳侵九�:《日本金融制度改革與法律的新觀念》(1-4),載《金融法苑》1998年第8期至第11期。
[30]See note[11], p·192·
[31]Julia Black,“Forms and Paradoxes of Principles Based Regulation”,Capital Markets LawJournal,Vol·3, Iss·4, pp·425-457·
[32]參見FSA文件,載http://www·fsa·gov·uk/pages/Library/Communication/PR/2006/136·shtml,2009年12月20日訪問。
[33]參見FSA文件,載http://www·fsa·gov·uk/pages/Library/Communication/PR/2009/165·shtml,2009年12月20日訪問。
[34]See note[31], p·430,“監(jiān)管烏托邦中,監(jiān)管活動是有目標和焦點的,是與司法相協(xié)調(diào)的,受規(guī)管的機構(gòu)被給予業(yè)務(wù)運營的所需的自由和靈活性,同時在不給其商業(yè)運營活動施加不合理負擔的基礎(chǔ)上達成監(jiān)管目標。監(jiān)管者充分認識和理解其在識別監(jiān)管關(guān)鍵點時所遇到的問題,并能夠就監(jiān)管原則和目的共同架構(gòu)與被監(jiān)管機構(gòu)達成充分一致,被監(jiān)管機構(gòu)有自由也有責任發(fā)展符合監(jiān)管原則的自身業(yè)務(wù)體系,同時也意味著在一個穩(wěn)定的監(jiān)管環(huán)境下其商業(yè)活動能夠有效和創(chuàng)新性的開展�！�
[35] Lawrence A·Cunningham,“A Prescription to Retire the Rhetoric of‘Principles-based Systems’in Cooperate Law, Securities Regulation, and Accounting”, 60Vanderbilt LawReview,Volume, 2007, p·1411·
[36] Frederick Schauer,“The Convergence of Rules and Standards”,New ZealandLawReview,2003, p·303, p·305·
[37]See note[31], p·448·
[38]See note[31], pp·449-450·
[39]39See note[31], p·452·
[40]See note○31, p·427, pp·454-456·
[41]同注[27],第546頁。
[42]我國采取的是具體列舉方式對需要披露的重大事件加以確認,《證券法》第67條規(guī)定重大事件包括十二類, 2007年證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第四章臨時報告部分,又對《證券法》界定的重大事件進行了補充,附加了九類。
[43]例如,近年來銀行大量發(fā)行的銀信合作“信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型”理財產(chǎn)品,相當一部份產(chǎn)品的目的是年末銀行出于資本充足率、存貸比、信貸規(guī)模限制等監(jiān)管考核要求,將信貸資產(chǎn)通過發(fā)行短期理財產(chǎn)品的方式暫時轉(zhuǎn)移到表外以規(guī)避監(jiān)管規(guī)定,其中很多理財產(chǎn)品雖然名為非保本浮動收益,但有些銀行會與機構(gòu)投資者簽訂陰陽合同,承諾到期回購信貸資產(chǎn)而實現(xiàn)保本,或者如果出現(xiàn)問題通過再發(fā)一筆貸款的方式托底。這樣銀行美化了資產(chǎn)負債表,使得息差收益轉(zhuǎn)化為中間業(yè)務(wù)收入,投資者也能獲利,但事實上這些存在于銀行表外的資產(chǎn)歸根結(jié)底形同于銀行的負債,其風險仍由銀行承擔,其信息披露的不充分以及貸款管理的真實義務(wù)仍在銀行,很容易累積系統(tǒng)性風險。近期銀監(jiān)會已經(jīng)發(fā)文對此進行了規(guī)范,要求銀信合作理財產(chǎn)品不得投資于理財產(chǎn)品發(fā)行銀行自身的信貸資產(chǎn)或票據(jù)資產(chǎn)。規(guī)則對于金融創(chuàng)新的反應(yīng)滯后可見一斑。
[44] 對原則性監(jiān)管而言指引非常重要,但需要明確的是指引是不具有約束力的。
[45]See Cristie·L·Ford,“Principles-based Securities Regulation”, A Research Study Prepared for the Expert Panel on Securites Regulation, Available at http://www·experpanel·ca,visited December 20th, 2009·
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