外商投資企業(yè)法與公司法的法律沖突與法律適用國際法論文

　　1979年7月，當全國人大通過中國第一個正式的企業(yè)法——《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱合資企業(yè)法)的時候，中國還沒有其他形式的企業(yè)立法，甚至連最基本的企業(yè)法——公司法也沒有。這使合資企業(yè)法以及其后陸續(xù)頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱合作企業(yè)法)和《外資企業(yè)法》在相當長時期內，自成體系，獨往獨來了十幾年。1993年12月《中華人民共和國公司法》的頒布，使外商投資企業(yè)法與公司法的銜接問題第一次擺到了人們面前，將它們納入企業(yè)法的統(tǒng)一體系并予以適當?shù)膮f(xié)調，成為公司法頒布后企業(yè)法立法及其理論實踐面臨的新任務。盡管《公司法》的立法者早對此給予了充分的注意，并在第18條中作出專門規(guī)定：”外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”然而，由于這些法律頒布的時間相差了十幾年，相關法律之間應有的協(xié)調和分工對它們來說顯然無法苛求，而后來的面向所有公司企業(yè)的公司法也難以顧全很早頒布的外商投資企業(yè)法，這就留給了立法者和法學者許多需要進一步探討解決的問題。

　　一、外商投資企業(yè)的法律類型

　　中國的外商投資企業(yè)，是指依照中華人民共和國法律，在中國境內設立的、部分或全部資金來自境外，外國投資者因此對企業(yè)具有相應的支配、控制權的企業(yè)。外商投資企業(yè)的基本法律特征：(1)它是依照中華人民共和國法律在中國境內設立的企業(yè);(2)企業(yè)的資金部分或全部是由外國投資者投入的;(3)外國投資者對外商投資企業(yè)享有全部或部分的控制權。所以，中國的外商投資企業(yè)是國際私人資本對中國進行直接投資的方式。

　　依照現(xiàn)行外商投資企業(yè)法，外商投資企業(yè)主要以三種法律形式存在，即：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)及外資企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合營企業(yè))是指中國合營者與外國合營者依照《合資企業(yè)法》等有關法律的規(guī)定，在中國境內設立的共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、承擔風險與虧損的企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱合作企業(yè))是中國合營者和外國合營者依照《合作企業(yè)法》，在中國境內設立的、由合同確立雙方權利和義務、并根據(jù)合同從事生產經(jīng)營的企業(yè)。外商企業(yè)則是依照《外資企業(yè)法》，在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。

　　在上述三種企業(yè)形式中，外資企業(yè)的特點十分突出，它是由外國個人、企業(yè)、公司或其他經(jīng)濟組織單獨投資、單獨經(jīng)營、單獨承擔風險。而合資企業(yè)與合作企業(yè)之間則有許多相似、甚至相同之處，但二者仍有著基本的差別，即合資企業(yè)是股權式組織，而合作企業(yè)是契約式組織。合資企業(yè)各方的各種投資形式包括現(xiàn)金、設備、廠房、技術、土地使用權等都要以同一貨幣單位計算股權，利潤的分享和風險的承擔都以股權為依據(jù)，合營期限也比較長。而合作企業(yè)合作各方提供的現(xiàn)金、設備、土地、技術、勞動力等不作為股本投入，利潤的分配完全依據(jù)各方簽訂的協(xié)議，合營期限一般比合資企業(yè)短。從組織形式上看，合資企業(yè)必須是具有法人資格的企業(yè)，而合作企業(yè)則可以是不具有法人資格的組織。

　　除上述三種外商投資企業(yè)外，進入90年代以來，還出現(xiàn)了一種所謂的中外股份有限公司，它是指一定人數(shù)以上的中外股東設立、全部資本由等額股份構成，外國股東可自由兌換外幣購買并持有公司注冊資本一定比例(25%)以上股份、股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部資產對公司債務承擔責任的企業(yè)法人。中外股份有限公司是否成為一種新的外商投資企業(yè)類型，目前尚無專門的法律予以規(guī)定，其法律地位和發(fā)展前景如何，是這一領域有待探討的問題之一。

　　二、外商投資企業(yè)的法律性質及其與公司的關系

　　1、合資企業(yè)的法律性質。

　　《合資企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責任公司”，該法《實施條例》第2條又規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國的法人，受中國法律的管轄和保護。”可以說，合資企業(yè)法是將有限公司概念引入中國現(xiàn)行企業(yè)立法的第一個法律，也就從這時起，中國才開始使用有限公司的名稱，而且在這之后很長一段時期內，有限公司一直是合資企業(yè)和其他外商投資企業(yè)的專有名稱或代名詞。當然，合資企業(yè)法中對有限公司的規(guī)定是十分簡單的，不過是在第4條中以下定義的形式提到了有限公司，并未進一步解釋有限公司的具體特點和條件，雖然該法的《實施條例》對股東有限責任作了進一步規(guī)定，即“合營各方對合營企業(yè)的責任以各自認繳的出資額為限”，但總體說來，合資企業(yè)法雖規(guī)定了其作為有限公司的性質，但當時，尚缺少關于有限公司的系統(tǒng)立法，而這一任務恰好是后來的公司法來完成的。1993年頒布的公司法對有限公司作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定，從而也使合資企業(yè)的法律性質得到了具體、充分的論述。

　　公司法規(guī)定，有限公司是由2個以上、50個以下的股東共同出資設立、股東以其出資額為限對公司承擔責任、公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業(yè)法人。合資企業(yè)法既然把合資企業(yè)定性為有限公司，那么合資企業(yè)與有限公司的關系就是顯而易見的，即合資企業(yè)是有限公司的一種，其與普通有限公司的區(qū)別在于股東必須由中方投資者和外方投資者共同組成。換言之，合資企業(yè)如無方股東，即成為普通有限公司，如無中方股東，則變成了外資企業(yè)。因此股東的國籍構成是合資企業(yè)區(qū)別于其他公司或企業(yè)的根本標志。

　　2、合作企業(yè)的法律性質。

　　如果說合資企業(yè)屬于有限公司的一種是十分明確的話，那么合作企業(yè)的法律性質則是較為模糊的�！逗献髌髽I(yè)法》第2條規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”言下之意，如不具備法人條件的，也就不能取得中國法人資格。由此可見，中國的合作企業(yè)，可分為法人式和非法人式。而從實踐情況看，已經(jīng)成立的合作企業(yè)，大都具有法人資格，非法人的合作企業(yè)為數(shù)很少。

　　法人式合作企業(yè)的具體法律形式如何?《合作企業(yè)法》并未加以規(guī)定。從理論上說，既然沒有規(guī)定，就可以采取任何公司形式作為其法律形式?如有限公司、股份有限公司乃至無限公司等。然而，根據(jù)合作企業(yè)法的具體規(guī)定，法人式合作企業(yè)卻只能采取有限公司的形式，而不可能采取股份有限公司或無限公司的形式，因為它不可能像股份有限公司那樣以公開募集股份的方式來籌集資本，它的股東權利也不表現(xiàn)為數(shù)額均等的、可自由轉讓的股份，它的利益分配、風險負擔等也與股份有限公司不同。合作企業(yè)更不可能采取無限公司形式，合作企業(yè)是以自己的獨立財產對外承擔責任，而它的合作者則以合同約定的比例承擔有限責任。這都與無限公司的特點完全不同。

　　非法人式合作企業(yè)的法律形式，《合作企業(yè)法》同樣未加規(guī)定。目前，理論上一般認為，這種企業(yè)應屬于合伙企業(yè)，合伙人的權利義務由合同約定，合伙人對企業(yè)債務承擔無限責任。中國法律目前對企業(yè)間的合伙尚無統(tǒng)一規(guī)定，已經(jīng)頒布的《合伙法》從法條詞義看，只適用于公民個人之間組成的合伙企業(yè)。就性質而言，非法人型合作企業(yè)與《民法通則》第52條規(guī)定的合伙型聯(lián)營組織相類似，按該條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營，不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有或者經(jīng)營管理的財產承擔民事責任，依照法律規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”因此，有人主張，在目前法律對非法人型合作企業(yè)未作規(guī)定的情況下，其法律形式可參照合伙型聯(lián)營組織的規(guī)定執(zhí)行。

　　3、外資企業(yè)的法律性質。

　　對外資企業(yè)法的法律性質，《外資企業(yè)法》作了與《合作企業(yè)法》幾乎完全相同的技術性規(guī)定，即“外資企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格”，這表明，外資企業(yè)同樣可分為法人式的外資企業(yè)和非法人式的外資企業(yè)。同時，《外資企業(yè)法實施細則》又規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經(jīng)批準也可以為其他責任形式。外資企業(yè)為有限責任公司的，外國投資者對企業(yè)的責任以其認繳的出資額為限。外資企業(yè)為其他責任形式的，外國投資者對企業(yè)的責任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。”由此可見，外資企業(yè)的組織形式更為靈活，具有法人資格的外資企業(yè)可以是有限責任公司，也可以是股份公司。而不具有法人資格的外資企業(yè)則可能采取合伙企業(yè)、也可能采取獨資企業(yè)的形式。然而，如前所述，中國目前只有關于個人合伙企業(yè)的規(guī)定，外資企業(yè)如為外國法人組織所設，同樣缺少進一步的法律調整。至于獨資企業(yè)，1999年頒布的個人獨資企業(yè)法明確規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。

　　三、外商投資企業(yè)法與公司法的法律適用與沖突

　　外商投資企業(yè)本是一類法律性質多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業(yè)形式。外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關系所導致的必然結果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對于一個有限公司性質的外商投資企業(yè)來說，其設立、組織機構及其活動，到底遵循外商投資企業(yè)法，還是公司法?

　　在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協(xié)調性的原則規(guī)定，即：“外商投資的有限責任公司適用本法;有關中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。”但仍然無法完全消除它們之間的沖突。同時，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更加突出：

　　1、法律適用對象的沖突。

　　公司法規(guī)定，外商投資的有限責任公司適用公司法，但何為“外商投資的有限責任公司”?合資企業(yè)肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標準。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人資格呢?

　　在此問題上，《民法通則》第41條的規(guī)定自該法頒布以來，就是一個看起來清楚、實際上極為模糊的條文。它規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記、取得中國法人資格。”這里首先將外商投資企業(yè)分為具有法人資格和沒有法人資格的二類，而區(qū)別的標準則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴格和具體的話，也許這一標準可以真正地將外商投資企業(yè)作實質性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是：(一)依法成立;(二)有必要的財產或者經(jīng)費;(三)有自己的名稱、組織機構和場所;(四)能夠獨立承擔民事責任。

　　毫無疑問，規(guī)定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區(qū)別，然而，依據(jù)上述的法人條件，卻很難實現(xiàn)這一立法目的。事實上，非法人的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也需要依法成立，財產條件同樣也有必要，甚至數(shù)額超過法人企業(yè)的財產，而且也當然應有自己的名稱、組織機構和場所，這三個條件并不成為它們區(qū)別于法人企業(yè)的標志。至于第四個條件一一能夠獨立承擔民事責任，確是法人企業(yè)與非法人企業(yè)的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業(yè)已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔獨立責任，還是因其客觀上具有獨立承擔責任的能力而產生，換言之，獨立的責任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件。假如是一種主觀條件的話，那么企業(yè)是否能夠獨立承擔責任就是設立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業(yè)的設立者愿意選擇企業(yè)的非獨立責任，即投資者的無限連帶責任，而只會選擇企業(yè)獨立責任和投資者的有限責任。假如獨立民事責任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業(yè)責任能力的作用，撇開法律的強制規(guī)定，獨資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也可以以其營業(yè)的財產獨立承擔民事責任、而這種獨立能力的強弱實在不取決于它是獨資、合伙，還是法人。因此，無論把獨立責任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業(yè)法人資格的惟一的標準。

　　值得十分注意的條件是“依法成立”。所謂依法成立，應包含二重含義，其一，法人的成立不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦即不違法。其二，法人的成立符合法律所規(guī)定的具體條件和程序。顯然后者是更主要的問題。民法通則作為普通的部門法，不便也不可能將所有各種法人的成立條件和程序加以具體規(guī)定，這一任務只能由規(guī)范不同法人的單行法律、法規(guī)去完成。因此，判別一個企業(yè)是否具有法人資格的具體依據(jù)只能到其所屬的法律法規(guī)中去尋找。

　　公司企業(yè)的法人條件和成立程序無疑是由公司法予以界定的。依據(jù)《公司法》第19條之規(guī)定，有限責任公司應具備的條件是：(一)股東符合法定人數(shù);(二)股東出資達到法定資本最低限額;(三)股東共同制定公司章程;(四)有公司名稱、建立符合有限責任公司要求的組織機構;(五)有固定的生產經(jīng)營場所和必要的生產經(jīng)營條件。公司法第20條進一步規(guī)定了有限公司的法定人數(shù)為2人以上、50人以下。但國有獨資有限公司除外。第23條則進一步規(guī)定了有限公司的最低資本限額為10萬至50萬。在此，股東法定人數(shù)和最低資本限額，就完全具有了判別一個企業(yè)是否為有限公司以及是否具備法人資格的實際標準。股份有限公司的情況同樣如此，只是提高了公司初始股東的人數(shù)和注冊資本的最低限額，即應當有5個以上的發(fā)起人1000萬元以上的注冊資本。

　　中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人條件如同公司企業(yè)一樣，本來是應由合資企業(yè)法、合作企業(yè)法和外資企業(yè)法予以規(guī)定的。然而，除《中外合資企業(yè)法》規(guī)定合資企業(yè)為有限責任公司，從而使其完全適用公司法的法人條件外，《中外合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》竟也仿效《民法通則》，對這二種企業(yè)的法人資格作了同樣抽象的規(guī)定，《中外合作企業(yè)法》第2條規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”《外資企業(yè)法》第1條也如此規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。”這樣，本應由專門企業(yè)立法具體化的法人條件仍然被抽象化，形成了《民法通則》與具體立法之間的同義反復和惡性循環(huán)，使合作企業(yè)和外資企業(yè)法人資格的確定事實上處于無法可依的狀態(tài)。合作企業(yè)法和外資企業(yè)法的這種立法處理，表面上看是保持了與《民法通則》的一致和高度的準確性，但實質上卻是混淆和誤解了不同立法的性質和層級劃分，回避和放棄了單行企業(yè)立法應有的職能，因而留下了法律規(guī)范的缺撼并異致實踐中合作企業(yè)和外資企業(yè)法人資格模糊不清、難以把握的狀態(tài)，從而也造成了因適用對象不明而引起的外商投資企業(yè)法與公司法的根本性沖突。

　　2、法律規(guī)則的沖突。

　　將外商投資企業(yè)法與公司法的法律規(guī)則加以綜合比較，可以歸為以下三種情況：

　　(1)二者的法律規(guī)定完全相同或類似。由外商投資企業(yè)與公司的交叉關系所決定，外商投資企業(yè)法中存在著與公司法完全相同或類似的規(guī)定。如合資企業(yè)法和公司法中關于合資方式或股東出資形式的規(guī)定、關于股東按出資比例分配利潤的規(guī)定、關于股東以其出資額為限對公司承擔責任的規(guī)定。然而，這種情況在合資企業(yè)法中為數(shù)不多而在合作企業(yè)法和外資企業(yè)法中則更為少見。

　　(2)二者對同樣法律事項作出不同的法律規(guī)定，這種情況構成了外商投資企業(yè)法和公司法相互關系的主要特點。在關于企業(yè)或公司的設立制度、資本制度和組織機構以及清算、解散制度的規(guī)定中雖然二者所規(guī)范的法律事項是基本相同的，但其各自的規(guī)范內容卻大不相同。如外商投資企業(yè)的設立需要主管部門的批準，而公司法則沒有關于批準程序的規(guī)定。同樣是董事會，外商投資企業(yè)的董事會與公司的董事會職權并不完全相同。

　　(3)二者又各有自己的特定事項和內容。這些事項和內容為外商投資企業(yè)法或公司法所獨有。如外商投資企業(yè)法中關于合資合同、合作合同的規(guī)定、關于外國合營者投資比例的規(guī)定、關于設立合資企業(yè)的行業(yè)限制的規(guī)定、關于外匯管理、勞動管理、財務管理的規(guī)定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規(guī)定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業(yè)法中不曾有的內容。如有限公司最低資本限額的規(guī)定、無形資產出資比例限制的規(guī)定、股東出資驗資及出資證明書的規(guī)定、股東會、監(jiān)事會的設置、經(jīng)理的具體職權等。

　　上述三方面情況的存在，必然導致法律規(guī)則適用上的沖突。雖然公司法規(guī)定，外商投資的有限公司適用公司法，有關外商投資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定，但何謂“另有特別規(guī)定”?以上三種情況中，在第二種情況下，對同樣法律事項作出不同法律規(guī)定時，可以理解為“另有特別規(guī)定”。但在第三種情況下，對于公司法有規(guī)定而外商投資企業(yè)法未予涉及的內容是否也同樣理解為“另有特別規(guī)定”?比如，公司法規(guī)定了股東會、監(jiān)事會的設置，而外商投資企業(yè)法中沒有涉及，公司法規(guī)定了最低資本額，而外商投資企業(yè)法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定。如果如此理解的話，那么公司法中規(guī)定的外商投資企業(yè)法中沒有涉及的內容就都成了“特別規(guī)定”，如果這樣，所謂的“外商投資的有限公司適用公司法”的原則性規(guī)定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業(yè)的內容。反之，如果不把上述情況看作外商投資企業(yè)法的“特別規(guī)定”而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業(yè)也要設股東會、監(jiān)事會，也要實行最低資本額制度，也要給合營者簽發(fā)“出資證明書”?這顯然又走到了另一個荒唐的地步。然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結果。由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決了外商投資企業(yè)法與公司法的沖突，而實際上這種沖突依然存在，解決這一沖突靠這一簡單的條文顯然是無能為力的。

　　四、外商投資企業(yè)法的改革

　　外商投資企業(yè)法作為特別企業(yè)形式的立法，它本來應是在公司法頒布之后進行，應該在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全統(tǒng)一和確定的基礎上進行。然而，中國對外開放和經(jīng)濟體制改革的發(fā)展決定了企業(yè)立法不可能按一般的立法模式循序漸進地推進，相反，它是完全追隨經(jīng)濟改革和對外開放的步伐而亦步亦趨地形成的。早在七十年代末，即1979年，中國經(jīng)濟立法才剛剛起步，當時還沒有任何其他企業(yè)立法，甚至連民法通則都還沒有的時候?合資企業(yè)法就頒布了。接著到80年代中期，即1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年頒布了《合作企業(yè)法》。而作為這三個外商投資企業(yè)法基礎和前提的公司法，幾經(jīng)周折，到1993年才頒布。由此形成的外商投資企業(yè)法的先天不足和缺陷以及它與公司法的矛盾和沖突也就不足為怪了。但是，這種客觀原因的存在并不能成為對現(xiàn)狀予以全面肯定的理由，決不能任由這些缺陷和法律沖突無限期地繼續(xù)存在。相反，在現(xiàn)有立法基礎上，在承認和肯定外商投資企業(yè)特殊性的同時，努力實現(xiàn)外商投資企業(yè)法與公司法在法律概念、法律制度和規(guī)則上的統(tǒng)一和協(xié)調，彌補其原有的缺陷和消除不應有的沖突，已成為主法者和法學者面臨的重要任務和課題。

　　1、外商投資企業(yè)法律性質的明晰及其與公司類型的對應。

　　在三種外商投資企業(yè)中，法律性質最為明了的是合資企業(yè)。如合資企業(yè)法第4條所定：“合營企業(yè)的形式為有限責任公司。”但是，該條同時規(guī)定：“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損”，這句話使用的是“比例”，而不是“金額”或“出資額”，這就與合伙或無限公司的無限責任原則看起來有點接近，再加之后來1986年頒布的民法通則所作的“中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格”的規(guī)定，則不免使人有合資企業(yè)亦有法人與非法人之分的錯覺。當然，后來發(fā)布的合資企業(yè)法實施

　　條例已經(jīng)明確地肯定了合資企業(yè)的法人性質，并進一步規(guī)定“合營各方對合營企業(yè)的責任以各自認繳的出資額為限”，從而鮮明地突出了合資企業(yè)的有限公司性質，但作為主要法律的合資企業(yè)法以及作為基本法的民法通則在此問題上存在的模糊性規(guī)定卻是應通過以后的法律修訂予以糾正的。

　　另外，需要指出的是，在官方出版的合資企業(yè)法的英文譯文以及許多著述中，通常都用“Joint Venture”代表合資企業(yè)。但仔細查考，“Joint Venture”的英文原意似與合資企業(yè)的有限公司性質有所不一，按照權威性的Black’s Law Dictionary的解釋，“Joint Venture”基本上屬于一種合伙性質的經(jīng)營形式，而這與“Venture”一詞的商業(yè)冒險的通用含義恰好是一致的。同時，它也不強調股東國籍的因素，而純粹是一種普通企業(yè)形態(tài)。因此以“Joint Venture”代表中國的合資企業(yè)，多少是帶有某種誤解，至少在語言文字的準確性和全面性方面是存在問題的。其實，既然合資企業(yè)就是中外合資的有限公司，何不就以“Chinese-Foreign Limited Corporation”表示來得更為直接而確切。

　　合作企業(yè)、外資企業(yè)的法律性質在現(xiàn)行立法中是不甚明了的。按民法通則和合作企業(yè)法、外資企業(yè)法的規(guī)定，可將其分為具有法人資格和不具有法人資格的二類，這里暫且不論非法人的合作企業(yè)和外資企業(yè)，就法人型的合作企業(yè)和外資企業(yè)而論，現(xiàn)行立法并未確定具體的法律標準，以“具備法人條件的，取得中國法人資格”這樣的抽象規(guī)定并不能最終解決合作企業(yè)、外資企業(yè)的法律定性問題。解決這一問題，首先應明確，具備法人條件的合作企業(yè)和外資企業(yè)必定屬于有限公司，這樣的合作企業(yè)屬于中外股東共同投資組成的有限公司，這樣的外資企業(yè)屬于二個以上外國投資者共同投資組成的有限公司。其次，判斷合作企業(yè)和外資企業(yè)是否具備法人條件的標準則是其是否具備公司法規(guī)定的有限公司的基本條件和特征，包括是否有二個以上的股東、是否達到法定資本最低限額、是否按要求設立相應的公司組織機構等?依此標準，不符合有限公司條件的，也就不具備法人條件。這看起來有點邏輯上的概念循環(huán)，但實際上是把民法通則中抽象的法人條件具體化了，對一個合作企業(yè)和外資企業(yè)法律性質的認定，不再是先確定其是否具備法人條件，再確定其是否為有限公司，相反是先確定其是否為有限公司，再定其是否具備法人條件。

　　對合作企業(yè)和外資企業(yè)法律性質的上述界定，必然要求合作企業(yè)法和外資企業(yè)法作出相應的調整：(1)在有關條文中明確規(guī)定具備法人條件的合作企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限公司;(2)設立有限公司性質的合作企業(yè)和外資企業(yè)需依照公司法的規(guī)定;(3)合作企業(yè)應盡量采取與有限公司相同的法律制度，對于必須肯定和保留的合作企業(yè)的特點及由此形成的特別法律制度和規(guī)則，如合作條件的靈活性和形式的多樣性、利益分配和風險承擔的約定性和不統(tǒng)一性等，作為一般有限公司制度的例外，應在公司法中予以相應的承認和規(guī)定，由此公司法在將來的修訂也就成為必要。

　　2、外商投資企業(yè)法內容的取舍及其與公司法的協(xié)調。

　　如前所述，外商投資企業(yè)法與公司法之間存在著明顯的沖突，既然具有法人資格的外商投資企業(yè)就是有限公司，那么其從設立、活動、組織機構當變更以及解散等內外法律關系就應統(tǒng)一適用公司法中關于有限公司的規(guī)定。然而由于外商投資企業(yè)法在先和以往對外商投資企業(yè)與公司相互關系的模糊認識，使得外商投資企業(yè)法在公司法體系之外獨往獨來了十幾年，并形成了與公司法不同的一套企業(yè)制度和法律規(guī)則。這些制度和規(guī)則就其特點而言可分為二大部分，一部分是外商投資企業(yè)特有的與其涉外經(jīng)濟關系直接相關的制度和規(guī)則，如設立和審批程序、投資領域和方向的限制、外方投資比例的要求、稅收優(yōu)惠政策和措施、以及財務、信貸、外匯的管理等。另一部分則是為一般有限公司所共有的制度和規(guī)則，如股東的出資、公司的章程、公司組織機構的設置與職權、公司的利益分配和風險承擔、財務制度、公司的解散與清算等。毫無疑問，統(tǒng)一的公司法是無法對外商投資企業(yè)的所有法律問題都作出全面規(guī)定的，由外商投資企業(yè)的涉外性質所決定的特殊制度和規(guī)則不可能都寫人公司法之中，而只能由外商投資企業(yè)法單獨規(guī)定。但是，作為一般有限公司所共有的制度和原則，卻不必要也不應該由外商投資企業(yè)法另立一套。否則我們將會看到“一種公司、兩種制度”的法律奇觀，同是有限公司，外商投資的有限公司與普通有限公司名同而實異，如此狀態(tài)，將使法律的理解和適用變得游移不定，法律概念和法律制度的嚴肅性和統(tǒng)一性也就被破壞了。

　　公司法對這一法律沖突所作的技術性處理存在著邏輯上和法律上的嚴重矛盾。它規(guī)定了外商投資的有限公司適用公司法，但同時又規(guī)定，外商投資企業(yè)法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。在這里，“另有規(guī)定”，如果專指外商投資企業(yè)法特有的法律制度和規(guī)則，還是可以成立的。但如果包括現(xiàn)行外商投資企業(yè)法的所有內容，那么上述破壞法律統(tǒng)一性的局面就會出現(xiàn)。另外，更為困難的是，外商投資企業(yè)法是體系極不完整、內容很不全面的企業(yè)立法，作為一部企業(yè)法應予規(guī)范和涉及的許多事項外商投資企業(yè)法中都沒有得到具體的規(guī)定，即使內容較為充實的合資企業(yè)法，相對于標準的企業(yè)法規(guī)范而言也是殘缺不全的，這使得外商投資企業(yè)在實際運營中經(jīng)常面臨無法可依的局面。

　　解決上述問題的法律途徑十分明了，即必須通過外商投資企業(yè)法的修改，對其內容作根本性的調整，在確定外商投資企業(yè)法只規(guī)定其特有制度和規(guī)則，適用于有限公司的其他一般制度和規(guī)則由公司法規(guī)定的基本立法格局的前提下，全部刪除其應適用公司法的內容，而只保留和進一步充實其特有的制度和規(guī)則。當然對三個外商投資企業(yè)法中的特有制度和規(guī)則加以歸納、整理，使其系統(tǒng)化，并形成自身的完整體系，去除相互間不應有的差別和零散狀態(tài)，則是完善該項立法的進一步任務。

　　3、外商投資企業(yè)法的重新定位及其與公司法的關系。

　　在完成本文上述的修訂和改革之后，外商投資企業(yè)與公司的關系將得以明晰，其中具有法人地位的即屬于公司中的有限公司，因而統(tǒng)一適用公司法。非法人的外商投資企業(yè)也將根據(jù)其性質分別適用合伙企業(yè)法或另行制定的獨資企業(yè)法。外商投資企業(yè)法與公司法的職能分工也十分明了，前者只規(guī)定外商投資企業(yè)特有的法律制度和規(guī)則，后者適用于包括外商投資企業(yè)在內的所有有限公司，二個法之間的關系也被徹底理順，相互之間不再存在對同一事項作不同規(guī)定的法律沖突。

　　事實上，各國的企業(yè)法本來就存在商業(yè)組織法(Business Organization)性質的企業(yè)法和產業(yè)政策與經(jīng)濟管理法性質的企業(yè)法之分。在美國，有所謂的小企業(yè)法。在日本，有所謂的中小企業(yè)基本法。它們與作為商業(yè)組織法性質的公司法是完全不同的概念，其內容都是關于國家對中小企業(yè)的特殊扶植、保護措施并體現(xiàn)了國家相應的產業(yè)發(fā)展和振興政策。這與中國外商投資企業(yè)法中關于鼓勵和限制投資的領域和經(jīng)營范圍、出資標的要求、稅收的優(yōu)惠、財務、信貸、外匯和勞動的管理等規(guī)定恰是一致的。實際上，中國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法是融商業(yè)組織法與產業(yè)政策、經(jīng)濟管理法于一體的混合性立法。這顯然是一種立法性質的錯位，該法與公司法的沖突亦由此而來。因此，外商投資企業(yè)法改革的宏觀目標和基本思路就是給它以重新定位，在舍除其商業(yè)組織法內容的基礎上，恢復其產業(yè)政策與經(jīng)濟管理法的單一性質，并與公司法、合伙法、獨資企業(yè)法等分工負責，共同實現(xiàn)對企業(yè)關系的法律調整。

 

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