論著作權(quán)默示許可使用的立法實(shí)踐
關(guān)鍵詞: 著作權(quán) 默示許可
內(nèi)容提要: 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了大量的著作權(quán)默示許可行為，在著作權(quán)立法方面，也出現(xiàn)了對(duì)著作權(quán)默示許可的一些嘗試。不過(guò)，無(wú)論是以美國(guó)為代表的判例法國(guó)家在互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)與數(shù)字圖書(shū)館方面的裹足不前還是我國(guó)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的淺嘗輒止，都不能滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)中大量著作權(quán)默示許可行為的制度需求。著作權(quán)默示許可使用可以在不改變現(xiàn)有的著作權(quán)法結(jié)構(gòu)的前提下，有效地調(diào)和互聯(lián)網(wǎng)的共享性與著作權(quán)的私權(quán)性之間的矛盾，因此構(gòu)建著作權(quán)默示許可制度不僅在當(dāng)下十分必要，而且也將是著作權(quán)法發(fā)展的大勢(shì)所趨。
著作權(quán)默示許可使用，是指在著作權(quán)授權(quán)許可使用的過(guò)程中，被許可人并未獲得著作權(quán)人的明確授權(quán)，而是通過(guò)著作權(quán)人的行為推定該授權(quán)成立的著作權(quán)許可方式。隨著互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，實(shí)踐中出現(xiàn)了大量以默示許可的方式傳播作品的行為，如在互聯(lián)網(wǎng)共享空間中對(duì)博客作品的轉(zhuǎn)載、共享行為，又如與平面媒體合作的數(shù)字期刊網(wǎng)站刊載平面媒體授權(quán)作品的行為等等。這些作品使用行為往往是基于默示許可的方式由作者和使用者達(dá)成合意，有些已經(jīng)成為了該行業(yè)約定俗成的慣例，比如在互聯(lián)網(wǎng)共享空間中，對(duì)博客的轉(zhuǎn)載、復(fù)制行為就形成了除非有作者的明確拒絕，通常情況下可以轉(zhuǎn)載使用的慣例。但是與此同時(shí)，考察各國(guó)的著作權(quán)的立法，尚沒(méi)有相應(yīng)的默示許可制度與作品傳播的現(xiàn)實(shí)情況相適應(yīng)。筆者就此問(wèn)題先后對(duì)美國(guó)和中國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法律制度中與著作權(quán)默示許可使用相關(guān)立法進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)無(wú)論是以判例法為主的美國(guó)，還是以成文法為主的我國(guó)，在著作權(quán)的默示許可立法方面均做出了某些有益的探索，然而這與全面構(gòu)建著作權(quán)默示許可制度，還有一定的距離。
一、美國(guó)判例法中著作權(quán)默示許可使用的適用
美國(guó)《版權(quán)法》中并無(wú)對(duì)著作權(quán)默示許可使用的任何規(guī)定，但是美國(guó)的法官認(rèn)為，該項(xiàng)許可方式一直隱含在《版權(quán)法》的條文和合同法的法律原理之中。美國(guó)《版權(quán)法》第204條規(guī)定，版權(quán)轉(zhuǎn)讓、分許可以及獨(dú)占性授權(quán)必須以書(shū)面形式進(jìn)行。[1]但是非獨(dú)占性授權(quán)許可則不包括在版權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍中，[2]非獨(dú)占性的授權(quán)許可可以以口頭方式進(jìn)行，甚至可以以默示方式進(jìn)行。美國(guó)法官在一系列的判例中，通過(guò)對(duì)美國(guó)《版權(quán)法》條文進(jìn)行解釋以及沿用知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域的判例，逐漸發(fā)展出了對(duì)著作權(quán)默示許可使用的適用規(guī)則。
(一)美國(guó)《版權(quán)法》中傳統(tǒng)的“默示許可”
在美國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最早關(guān)于默示許可的判例來(lái)自于專(zhuān)利法。美國(guó)專(zhuān)利法在20世紀(jì)60年代就出現(xiàn)了有關(guān)默示許可的判例，一直到20世紀(jì)90年代，“默示許可”才被引入了《版權(quán)法》中。在《版權(quán)法》中首個(gè)有關(guān)默示許可的案例是Effects Assocs．，Inc．v．Cohen一案。[3]在該案中，法官引用了《版權(quán)法》中的權(quán)威著作《尼莫論版權(quán)》，對(duì)“默示許可”做出了如下論斷:“非獨(dú)占性許可可以通過(guò)口頭協(xié)議達(dá)成，甚至可以從合同中推斷出來(lái)�！盵4]在本案中，原告是一個(gè)恐怖電影特效鏡頭的創(chuàng)作者，指控被告電影制片人侵犯版權(quán)，而電影制片人主張自己沒(méi)有侵權(quán)，理由是得到了原告的默示許可。法院最后支持了被告的主張，認(rèn)為原告雖然沒(méi)有明示許可給被告電影制作人使用他創(chuàng)作的電影特效鏡頭，但是原告在合作的過(guò)程中已經(jīng)默示地許可給了電影制作人這一權(quán)利，因?yàn)槿绻娌辉S可給被告的話(huà)，一旦電影投入發(fā)行，被告就會(huì)侵犯原告的版權(quán)，而這是原告所明知的。如果原告沒(méi)有授權(quán)給被告的話(huà)，那么兩者之間的這場(chǎng)合作就將毫無(wú)價(jià)值。這一判決為上訴法院所確認(rèn)，成為美國(guó)《版權(quán)法》中最早的關(guān)于默示許可的判例。
在此之后，“默示許可”成為版權(quán)侵權(quán)訴訟中被告的抗辯理由之一，許多版權(quán)侵權(quán)者都主張得到了版權(quán)人的“默示許可”，包括聞名一時(shí)的“A＆M唱片公司訴Napster”案。在該案中，Napster主張?jiān)嬉訫P3文件在因特網(wǎng)上上傳的方式給予了默示許可，但是這一抗辯理由沒(méi)有得到法院的支持。法院認(rèn)為默示許可只適用于“應(yīng)他人的要求創(chuàng)作了一個(gè)作品，將其移交給使用人，并有意讓使用人復(fù)制和發(fā)行該作品的情況”。[5]
美國(guó)法院在一系列案件中逐漸對(duì)“默示許可”的適用條件進(jìn)行了明確:一些法院主張，適用默示許可必須滿(mǎn)足下列三個(gè)條件:(1)作品是應(yīng)使用人的要求而創(chuàng)作的;(2)作者應(yīng)使用人的要求專(zhuān)門(mén)創(chuàng)作了作品，并將作品交付給使用人;(3)作者有意愿讓使用人復(fù)制發(fā)行其作品。另有一些法院則主張適用默示性的非獨(dú)占許可應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面因素:(1)合同雙方的關(guān)系是無(wú)關(guān)聯(lián)性的短暫交易還是長(zhǎng)期合作;(2)作者是否使用了書(shū)面的合同，以此表明只有在未來(lái)作者參與或明確表示同意的情況下才能使用具有版權(quán)的作品;(3)作者創(chuàng)作作品以及交付作品的行為是否表示了在沒(méi)有作者的參與或許可的情況下仍然可以使用作品。[6]無(wú)論是哪一種主張，默示許可始終被限制在十分狹窄的范圍內(nèi)使用。這一情形直到Field v．Google案中才發(fā)生了改變。
(二)Field v．Google案確立的默示許可原則
2004年4月，美國(guó)一位作家Field向內(nèi)華達(dá)州聯(lián)邦地區(qū)法院起訴Google公司未經(jīng)其許可，對(duì)其個(gè)人網(wǎng)站上的作品進(jìn)行了復(fù)制，并且在Google搜索頁(yè)面上顯示，這一行為侵犯了其版權(quán)。法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，Google的搜索復(fù)制行為并不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樽髡叩男袨闃?gòu)成了對(duì)Google的“默示許可”。[7]
由于互聯(lián)網(wǎng)上的網(wǎng)頁(yè)數(shù)以?xún)|計(jì)，因此搜索引擎不可能對(duì)其一一進(jìn)行著作權(quán)的確認(rèn)、標(biāo)記，聯(lián)系作者獲得授權(quán)，因此Google采取了“摒棄”(out－put)機(jī)制，網(wǎng)站可以使用“元標(biāo)記”排除搜索引擎的搜索。法院采納了Google方面的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專(zhuān)家證詞，認(rèn)為在網(wǎng)頁(yè)中加入元標(biāo)記(meta－tages)來(lái)排除搜索引擎的搜索是一種互聯(lián)網(wǎng)業(yè)內(nèi)廣為人知的標(biāo)準(zhǔn)措施，F(xiàn)ield也表示他知曉這一事實(shí)，并且仍然選擇在網(wǎng)頁(yè)中不加入元標(biāo)記，這表示他允許Google的復(fù)制行為，這種明知作品被使用卻仍然保持沉默的行為構(gòu)成了對(duì)Google的默示許可。[8]
對(duì)比法院在以前對(duì)默示許可適用的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)可以看出，美國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)默示許可的適用范圍在本案中被擴(kuò)大了。在以往有關(guān)默示許可的判例中，默示許可的適用范圍被嚴(yán)格地限制，一般都要求作品是專(zhuān)門(mén)為使用者而創(chuàng)作，或者作者與使用者之間存在長(zhǎng)期的合同關(guān)系，并且作者有明顯的意愿充許使用者使用該作品。然而在本案中，法官適用默示許可的條件被簡(jiǎn)化為“明知使用”且“保持沉默”。更重要的是，美國(guó)法院就此通過(guò)判例確認(rèn)了搜索引擎對(duì)網(wǎng)頁(yè)的“復(fù)制”使用行為適用“默示許可”，由此將互聯(lián)網(wǎng)上的搜索顯示過(guò)程中的“復(fù)制”行為合法化，即除非網(wǎng)頁(yè)的使用者主動(dòng)通過(guò)加入元標(biāo)記的方式排除搜索引擎的搜索，否則就將視為許可搜索引擎的復(fù)制行為。
(三)Google數(shù)字圖書(shū)館案
在贏得了上一個(gè)訴訟并取得了“默示許可”這個(gè)保護(hù)傘之后，Google開(kāi)始了其野心勃勃的Google全球圖書(shū)館計(jì)劃，并希望同樣借助于“默示許可”原則獲得著作權(quán)法上的認(rèn)可。2004年底，Google向全世界宣布，它將對(duì)世界上最大的五個(gè)圖書(shū)館收藏的書(shū)籍進(jìn)行掃描和數(shù)字化，從而建立用戶(hù)對(duì)圖書(shū)的搜索功能。Google的最終目標(biāo)是“創(chuàng)建人類(lèi)最大的在線(xiàn)知識(shí)庫(kù)”，讓人們可以自由使用世界各地的圖書(shū)館資源。[9]但是對(duì)圖書(shū)的掃描和數(shù)字化的過(guò)程無(wú)疑構(gòu)成了版權(quán)法意義上的“復(fù)制”行為，Google也因此面臨著版權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。為了解決版權(quán)的問(wèn)題，Google求助于“默示許可”，提出了“舍棄”(opt－put)策略，即出版商可以向Google提供一份不想被掃描的書(shū)籍清單，這樣Google就會(huì)跳過(guò)這些書(shū)籍。但是出版商們并不同意Google的“舍棄”策略，他們認(rèn)為Google這一做法是將防止侵權(quán)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到了版權(quán)人身上。[10]
2005年9月20日，美國(guó)作家協(xié)會(huì)和美國(guó)出版商協(xié)會(huì)等在紐約州的聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，指控Google的圖書(shū)館計(jì)劃侵犯他們的版權(quán)，要求Google為其侵權(quán)行為支付賠償，并請(qǐng)求法院禁止Google的復(fù)制行為。2008年10月28日，在經(jīng)歷了三年漫長(zhǎng)的訴訟程序之后，Google最終選擇與出版商、作者達(dá)成和解協(xié)議，Google提出的建議是由Google出資1．25億美元建立“圖書(shū)版權(quán)檔案”供作者和出版商登記他們希望數(shù)字化的作品，之后他們可以在廣告或者圖書(shū)銷(xiāo)售中得到分成。但是由于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、版權(quán)人、消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體以及外國(guó)政府的激烈反對(duì)，這一和解協(xié)議最終被法院駁回。[11]
從版權(quán)人的角度而言，Google的做法確實(shí)與現(xiàn)行的“先授權(quán)，后使用”的版權(quán)法規(guī)則相悖，對(duì)于仍在版權(quán)保護(hù)期限的圖書(shū)，Google雖然沒(méi)有提供圖書(shū)的全部?jī)?nèi)容的閱讀和下載，但是對(duì)圖書(shū)進(jìn)行掃描數(shù)字化的行為構(gòu)成了版權(quán)法意義上的“復(fù)制”和“傳播”，并且這種行為并不構(gòu)成合理使用。因此Google提出了“舍棄”策略。希望通過(guò)之前在訴訟中確立的默示許可規(guī)則的擴(kuò)大適用來(lái)使得自己的行為變得合法化。然而，即使在Field v．Google一案中法官將默示許可擴(kuò)大適用，允許其成為搜索引擎領(lǐng)域的普遍規(guī)則，也并不意味著Google可以將這一規(guī)則適用到數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃中來(lái)，畢竟兩者之間有著巨大的差別:其一，搜索引擎所搜索的網(wǎng)頁(yè)是本身即存在于互聯(lián)網(wǎng)中的，而Google數(shù)字圖書(shū)館擬搜索的對(duì)象是存在于圖書(shū)館的浩如煙海的紙質(zhì)圖書(shū)，若想對(duì)其進(jìn)行搜索，必須先經(jīng)過(guò)對(duì)紙質(zhì)圖書(shū)的掃描和數(shù)字化的過(guò)程，這一過(guò)程將不可避免地構(gòu)成對(duì)版權(quán)作品的“復(fù)制”，這在現(xiàn)行的版權(quán)法中是由著作權(quán)所有人嚴(yán)格控制的行為;其二，搜索引擎中使用元標(biāo)記來(lái)避免網(wǎng)頁(yè)被搜索到，這一做法已經(jīng)成為搜索引擎行業(yè)的通行做法，這是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)所熟知并且接受的規(guī)則，但是在圖書(shū)出版領(lǐng)域，任何對(duì)版權(quán)作品的使用，只要不是構(gòu)成版權(quán)法上的合理使用，都必須得到版權(quán)人的許可，不存在任何“默示許可”的先例。法院的確在互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎領(lǐng)域擴(kuò)大適用了“默示許可”，向前邁出了一小步，但是在數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃中，Google對(duì)“默示許可”原則的挑戰(zhàn)沒(méi)有成功。
二、我國(guó)的著作權(quán)默示許可使用立法實(shí)踐
我國(guó)為成文法國(guó)家，既往判例不能成為法院判決的依據(jù)。我國(guó)《著作權(quán)法》并未明確規(guī)定著作權(quán)許可使用可以通過(guò)默示方式訂立合同，但是根據(jù)《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定以及民法的基本原理，在法律有特殊規(guī)定的情況下，意思表示可以由默示方式作出，因此著作權(quán)默示許可使用在理論上完全可以成立。
2006年由國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》首次規(guī)定了在向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供特定作品時(shí)，著作權(quán)人無(wú)異議視為同意使用作品，這被學(xué)者公認(rèn)為屬于著作權(quán)默示許可使用的立法規(guī)定。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條規(guī)定，為了扶助貧困地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可向農(nóng)村地區(qū)免費(fèi)提供已發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)提前30日公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)，滿(mǎn)30日著作權(quán)人無(wú)異議的，即視為同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供該作品。[12]隨后，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了相關(guān)案例。[13]
該條規(guī)定確立了一種新型的許可方式———默示許可。首先，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出要約，即公告擬提供的作品、作者和擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn);其次，著作權(quán)人除可以明示許可該作品的使用之外，根據(jù)該條規(guī)定，在公告期30日內(nèi)不表示異議，即推定為著作權(quán)人同意該項(xiàng)許可，即著作權(quán)人以沉默的方式作出了同意該項(xiàng)許可的意思表示。由此可見(jiàn)，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條的規(guī)定中，構(gòu)成該默示許可的要件是:(1)使用者要約，要約內(nèi)容包括擬使用作品及相關(guān)信息、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)及承諾期限;(2)著作權(quán)人以明示或沉默方式作出承諾。在該默示許可成立后，著作權(quán)人享有獲得報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)。由于合同的意思表示以明示為原則，所以，此默示許可因《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定始得成立。第9條的規(guī)定作為著作權(quán)立法上的一種制度創(chuàng)新，得到了學(xué)者的高度評(píng)價(jià)。[14]同時(shí)也有學(xué)者指出了其一些不足之處，如適用基于扶助貧困許可的被許可人界定不清晰、可以適用基于扶助貧困許可的作品范圍不明確、僅僅通過(guò)權(quán)利人無(wú)異議就認(rèn)定默示許可將造成被許可人與許可人之間利益失衡、法律未規(guī)定報(bào)酬來(lái)源等等。[15]
筆者認(rèn)為，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條的規(guī)定在著作權(quán)立法上作出了具有重大意義的嘗試，這是我國(guó)著作權(quán)立法首次對(duì)著作權(quán)默示許可這一授權(quán)許可方式作出規(guī)定。在這條法律規(guī)定中，著作權(quán)默示許可的基本規(guī)則被確立起來(lái)，一項(xiàng)著作權(quán)默示許可的成立不僅需要著作權(quán)人以沉默方式作出的承諾，還包括使用者應(yīng)當(dāng)作出包含使用作品的時(shí)間、使用方式、報(bào)酬等內(nèi)容的要約，在著作權(quán)默示許可中，后者的存在更為關(guān)鍵，這也是著作權(quán)默示許可區(qū)別于著作權(quán)法定許可的最重要因素。
不過(guò)，筆者認(rèn)為，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條的規(guī)定從法律規(guī)則的設(shè)計(jì)上看，尚存在一些不足之處，表現(xiàn)在沒(méi)有對(duì)著作權(quán)人解除許可的權(quán)利和著作權(quán)人對(duì)報(bào)酬許可提出異議的權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。
(一)未規(guī)定著作權(quán)人解除許可的權(quán)利
一般的著作權(quán)許可合同解除，應(yīng)遵循合同法原理，由合同雙方協(xié)議解除，或因法定事由而由合同的某一方單方解除。但是在著作權(quán)默示許可合同中，適用此原理顯然并不合適。筆者認(rèn)為，在著作權(quán)默示許可的法律規(guī)則中，應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)人隨時(shí)通知作品使用人解除許可的權(quán)利，這是由于:
1．“默示”制度設(shè)計(jì)的目的，便是為解決面對(duì)海量作品的海量授權(quán)，作品的使用者與著作權(quán)人無(wú)法一一達(dá)成協(xié)議而產(chǎn)生的過(guò)高的談判成本的問(wèn)題，這一高昂的談判成本同時(shí)也存在于合同解除的過(guò)程中，因此著作權(quán)默示許可合同的解除應(yīng)當(dāng)采取更為高效的方式，即“通知解除”。
2．既然在合同的訂立過(guò)程中，著作權(quán)人的許可使用權(quán)受到了一定限制，那么從權(quán)利平衡的角度考慮，應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)人在“默示許可”這一本來(lái)就不由自己完全控制的法律關(guān)系中隨時(shí)退出的權(quán)利，以確保著作權(quán)人的利益不受侵害，避免作品的使用者以默示許可的方式綁架著作權(quán)人的利益。
3．一個(gè)月的公告期并不能保證著作權(quán)人一定能知曉權(quán)利使用人的要約，在這種情況下對(duì)著作權(quán)人的意愿進(jìn)行推定本身就是對(duì)著作權(quán)人不利的，雖然法律為了提高著作權(quán)授權(quán)使用的效率、促進(jìn)作品的傳播，可以對(duì)著作權(quán)進(jìn)行一定的限制，但是同時(shí)也應(yīng)當(dāng)保證不想授權(quán)給他人使用作品的著作權(quán)人退出許可的自由。
著作權(quán)人“解除許可”的權(quán)利使得著作權(quán)人有了對(duì)抗使用人的資本，使得使用人不至于“倚強(qiáng)凌弱”，也保證了本來(lái)不想授權(quán)他人使用作品的著作權(quán)人在由于各種原因于公告期內(nèi)未提出異議而造成“默示許可”的事實(shí)性許可后果后，仍能選擇退出。
(二)未規(guī)定著作權(quán)人對(duì)報(bào)酬許可提出異議的權(quán)利
在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條的規(guī)定中，作品使用的報(bào)酬支付標(biāo)準(zhǔn)是由作品的使用者單方作出的，違背了合同法的意思自治原則。作品使用的報(bào)酬支付標(biāo)準(zhǔn)作為著作權(quán)許可合同的重要內(nèi)容之一，應(yīng)由合同雙方達(dá)成。作品的使用人單方提出要約，而著作權(quán)人卻沒(méi)有議價(jià)的權(quán)利，只能作同意或不同意的意思表示，這使得著作權(quán)人處于十分不利的地位。從著作權(quán)人的本意出發(fā)，著作權(quán)人也希望作者能夠在盡可能大的范圍傳播，只要作品的使用人支付足夠的對(duì)價(jià)，著作權(quán)人沒(méi)有理由拒絕使用人的請(qǐng)求。因此著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)有對(duì)報(bào)酬許可提出異議的權(quán)利。在著作權(quán)人以沉默方式作出許可之后，法律應(yīng)當(dāng)允許著作權(quán)人隨時(shí)對(duì)報(bào)酬提出異議。
上述兩項(xiàng)規(guī)則的設(shè)立并不會(huì)違背“默示許可”制度設(shè)立的初衷，亦不會(huì)給海量授權(quán)制造更大的談判成本。因?yàn)檫m用“默示許可”規(guī)則成立的著作權(quán)許可使用中，相當(dāng)部分的著作權(quán)人并未期待通過(guò)自己的作品獲得商業(yè)利益，他們樂(lè)于看到自己的作品被更加廣泛地傳播;而少數(shù)關(guān)注作品的商業(yè)利益的作者，可以通過(guò)議價(jià)的方式使得自己的作品達(dá)到商業(yè)價(jià)值的最大化。由于訴訟和談判也存在一定的成本，從著作權(quán)人的角度來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)作品具有足夠大的商業(yè)價(jià)值時(shí)，才會(huì)啟動(dòng)談判和訴訟。
三、默示許可將是未來(lái)著作權(quán)使用許可發(fā)展趨勢(shì)
通過(guò)對(duì)美國(guó)和中國(guó)在著作權(quán)默示許可使用方面的立法實(shí)踐的考察可以發(fā)現(xiàn):
(一)在近十年的著作權(quán)立法發(fā)展中，中美兩國(guó)都出現(xiàn)了對(duì)著作權(quán)默示許可使用的相關(guān)規(guī)定，這是在以前的著作權(quán)法中從未出現(xiàn)過(guò)的。美國(guó)的相關(guān)立法體現(xiàn)在聯(lián)邦法院在判例法中對(duì)著作權(quán)默示許可的接納，從一開(kāi)始從專(zhuān)利法判例中引入著作權(quán)默示許可使用，到嚴(yán)格適用默示許可的三條原則，再到Google搜索引擎案中將默示許可的適用條件簡(jiǎn)化為“明知使用”并“保持沉默”，美國(guó)聯(lián)邦法院在十余年的時(shí)間里完成了對(duì)著作權(quán)默示許可適用原則從無(wú)到有、從嚴(yán)到寬的“三級(jí)跳”。而我國(guó)則體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條向農(nóng)村地區(qū)提供特定作品的規(guī)定中。
(二)中美兩國(guó)的著作權(quán)立法對(duì)著作權(quán)的默示許可使用的接受是十分謹(jǐn)慎的。這表現(xiàn)在美國(guó)聯(lián)邦法院在“Field vs．Google”案中對(duì)著作權(quán)默示許可使用的標(biāo)準(zhǔn)放寬之后，隨即在“Google圖書(shū)館案”中采取了相當(dāng)保守的態(tài)度。而我國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中對(duì)扶助農(nóng)村貧困地區(qū)可以采取著作權(quán)默示許可使用方式的規(guī)定，本身就帶有一種公益性質(zhì)。
然而，從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，現(xiàn)行立法這種“謹(jǐn)慎的肯定”已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)無(wú)法滿(mǎn)足作品傳播和使用的現(xiàn)實(shí)需求，在現(xiàn)行的“先授權(quán)、再使用”的授權(quán)許可模式下，著作權(quán)人和使用人之間達(dá)成對(duì)作品的授權(quán)使用協(xié)議往往需要花費(fèi)大量的談判成本，嚴(yán)重地阻礙了作品的廣泛傳播和使用。作品的海量授權(quán)使用所耗費(fèi)的巨大成本對(duì)作品利用的阻礙在Google數(shù)字圖書(shū)館案中已經(jīng)展露無(wú)遺。在互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)迅速發(fā)展的今天，作品的迅速傳播的需要與傳統(tǒng)的著作權(quán)授權(quán)許可模式之間的矛盾已經(jīng)愈加深刻。因此，我們需要在現(xiàn)有的制度基礎(chǔ)上，更進(jìn)一步地構(gòu)建起完善的著作權(quán)默示許可使用制度，將這一授權(quán)許可模式全面引入著作權(quán)法，尤其是在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的傳播過(guò)程中的適用。通過(guò)著作權(quán)默示許可，建立起作品的創(chuàng)作者、使用者、表演者等一系列主體利益分享的平臺(tái)，從而促使整個(gè)社會(huì)效益的最大化。
在民法中，默示行為是與明示行為相對(duì)的一種意思表示方式，在合同法中，默示條款也被廣泛使用;在著作權(quán)法領(lǐng)域，雖然著作權(quán)的默示許可使用的相關(guān)立法還在雛形階段，不過(guò)可預(yù)見(jiàn)它將超越一般的默示法律行為與合同的默示條款，具有更加特殊的性質(zhì)和更為深刻的含義，成為著作權(quán)法上一種獨(dú)具特色的法律制度。著作權(quán)默示許可這樣一種借助于傳統(tǒng)民法中的默示行為理論以及合同法中對(duì)默示條款的適用規(guī)則發(fā)展出來(lái)的能夠適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的信息共享需求和數(shù)據(jù)庫(kù)建設(shè)的高效快速的著作權(quán)授權(quán)許可模式，正是作品在傳播過(guò)程中自發(fā)產(chǎn)生的一種解決之道。一方面，可以不撼動(dòng)原有著作權(quán)法的制度框架和權(quán)利邊界，另一方面又能解決著作權(quán)授權(quán)許可過(guò)程中遭遇的“海量授權(quán)”問(wèn)題，在可預(yù)期的未來(lái)，著作權(quán)默示許可使用必能發(fā)揮更重要的作用，極大地促進(jìn)作品的傳播。這樣一種實(shí)踐的探索亟待著制度上的確認(rèn)和保障。
注釋:
[1]17 U．S．C§204“(a)A transfer of copyright ownership，other than by operation of law，is not valid unless an instrument of conveyance，or a note or memorandum of the transfer，is in writing and signed by the owner of the rights conveyed or such owner’s duly authorized agent．”
[2]17 U．S．C§101“A‘transfer of copyright ownership’is an assignment，mortgage，exclusive license，or any other conveyance，alienation，or hypothecation of a copyright or of any of the exclusive rights comprised in a copyright，whether or not it is limited in time or place of effect，but not including a nonexclusive license．”
[3]Effects Assocs．，Inc．v．Cohen，908 F．2d 555，558(9th Cir．1990)．
[4]3 M．Nimmer＆D．Nimmer，Nimmer on Copyright 10．03［A］，at 10－36(1989)．
[5]A＆M Records v．Napster，Inc．，239 F．3d 1004．
[6]參見(jiàn)3－10 Nimmer on Copyright?10．03．，http://www．lexis．com/research/retrieve?_m=8c1b28a08dc1fa4c4d4e9628c9d251c1＆csvc=lt＆cform=＆_fmtstr=FULL＆docnum=1＆_startdoc=1＆wchp=dGLzVtb－zSkAb＆_md5=4fc6f5fc11cbe3a0524332145d078774#n135，訪(fǎng)問(wèn)日期:2011年10月25日。
[7]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[8]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[9]《網(wǎng)上圖書(shū)館:Google的創(chuàng)新和挑戰(zhàn)》，載《國(guó)家圖書(shū)館學(xué)刊》2005年第2期。
[10]呂炳斌:《反思著作權(quán)法:從Google數(shù)字圖書(shū)館說(shuō)起》，載《圖書(shū)館雜志》2007年第5期。
[11]Authors Guild v．Google Inc．，98 U．S．P．Q．2D(BNA)1229．
[12]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條內(nèi)容如下:“為扶助貧困，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品;自公告之日起滿(mǎn)30日，著作權(quán)人沒(méi)有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報(bào)酬。依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益�！�
[13]參見(jiàn)“黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司與北京三面向版權(quán)代理有限公司及哈爾濱朗新科技發(fā)展有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”，黑龍江省高級(jí)人民法院［2008］黑知終字第4號(hào)民事判決書(shū)。
[14]參見(jiàn)金武衛(wèi):《＜信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例＞評(píng)述》，載吳漢東主編:《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)藍(lán)皮書(shū)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第359頁(yè)。
[15]梅術(shù)文:《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)默示許可制度的不足與完善》，載《法學(xué)》2009年第6期。
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