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論行政法學(xué)中“行政過程”概念的導(dǎo)入
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。
【摘要】傳統(tǒng)的行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念，對于行政行為之外的其他行為以及同一行政過程中各連續(xù)行為之間的關(guān)聯(lián)性并不十分關(guān)心，注重以靜態(tài)、定點(diǎn)的方法考察單個行政行為的合法性。但由于現(xiàn)實(shí)行政具有作為過程的整體性、動態(tài)性等特征，行政行為概念在考察現(xiàn)實(shí)行政時存在著局限性、靜態(tài)性等缺陷。因此，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)引進(jìn)“行政過程”的概念，以為了實(shí)現(xiàn)同一行政目的而實(shí)施的一系列行為所構(gòu)成的“行政過程”作為考察對象，將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，并著眼于同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的法律規(guī)范與控制。
【關(guān)鍵詞】行政法學(xué);行政行為;行政過程
【正文】
行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實(shí)施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點(diǎn)，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的�？梢姡姓袨楦拍钤谖覈男姓▽W(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實(shí)行政來看，隨著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實(shí)的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問題;同時，在現(xiàn)實(shí)行政中各個行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個單獨(dú)的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特點(diǎn)，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補(bǔ)行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求
在現(xiàn)實(shí)的行政中，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點(diǎn)。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實(shí)行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實(shí)行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)實(shí)行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨(dú)立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨(dú)立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機(jī)關(guān)針對相對人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨(dú)立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認(rèn)識與有關(guān)行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實(shí)行政中的行政活動復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對于現(xiàn)實(shí)行政活動進(jìn)行研究或者法律對于行政活動進(jìn)行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實(shí)的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。可見，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構(gòu)建整個行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行80為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟(jì)法(對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟(jì))四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通�？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟�？梢�，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運(yùn)動在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式�！靶姓倪^程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運(yùn)行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動態(tài)運(yùn)行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動態(tài)地考察行政的運(yùn)行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實(shí)行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨(dú)立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)行政的運(yùn)行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性[2]的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運(yùn)行過程，一般將行政運(yùn)行過程劃分為以下幾個步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立;②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究;③擬定方案，進(jìn)行決策;④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案;⑤制定具體的執(zhí)行計(jì)劃、方案;⑥監(jiān)督執(zhí)行情況;⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?⑧實(shí)施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”[3]而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強(qiáng)制執(zhí)行、行政救濟(jì)等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實(shí)行政復(fù)雜多樣，為實(shí)現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機(jī)關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨(dú)立的整體。
(三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運(yùn)用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動中，選定某一特定時點(diǎn)的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運(yùn)用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實(shí)現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實(shí)的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實(shí)行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過程中運(yùn)用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計(jì)劃等)的出現(xiàn)。[7]例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要求各級行政機(jī)關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”�？梢�，隨著依法行政的實(shí)施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實(shí)中行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運(yùn)用，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實(shí)的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點(diǎn)地考察單個行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴(kuò)大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實(shí)行政中所有的活動形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴(kuò)大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴(kuò)大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實(shí)中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實(shí)行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機(jī)關(guān)對于具體事實(shí)以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點(diǎn)來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權(quán)力性(具有強(qiáng)制性)、法律效果性(變動或影響相對人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實(shí)行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學(xué)界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動的總稱”[15]、行政機(jī)關(guān)“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機(jī)關(guān)的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學(xué)術(shù)語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐，1991年5月29日最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項(xiàng)”的“單方行為”，對于當(dāng)時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運(yùn)用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟(jì)。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴(kuò)大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性�？梢�，采用擴(kuò)大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴(kuò)大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實(shí)踐中的混亂。
(二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對上述擴(kuò)張解釋行政行為概念的做法，而主張?jiān)谛姓▽W(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對行政行為概念的補(bǔ)充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強(qiáng)制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴(kuò)大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實(shí)行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大;另一方面，這些概念并沒有與之相對應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點(diǎn)考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機(jī)關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張?jiān)摏Q定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對OttoMayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實(shí)行政中，為實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點(diǎn)地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實(shí)現(xiàn)整個行政的合法性的目標(biāo)。但事實(shí)上，單個行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應(yīng)對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。
(二)行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程�！靶姓^程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動過程”。[35]行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實(shí)概念”。[37]
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨(dú)的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實(shí)，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強(qiáng)烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點(diǎn)來彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點(diǎn)提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。[44]1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實(shí)行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進(jìn)“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義
基于行政過程論的觀點(diǎn)在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補(bǔ)行政行為概念的不足，對于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對現(xiàn)實(shí)行政過程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。
(一)行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實(shí)施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計(jì)劃、行政許可、行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實(shí)現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國民的權(quán)利和利益，實(shí)現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實(shí)現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政機(jī)關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動的過程，是以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運(yùn)行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨(dú)判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對人的參與。在這種觀點(diǎn)之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往運(yùn)用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機(jī)關(guān)往往會作出開發(fā)計(jì)劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為�？梢�，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實(shí)上，由于現(xiàn)實(shí)行政過程的復(fù)雜性，在對行政過程進(jìn)行法學(xué)考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實(shí)施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一�，F(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對象，為最終實(shí)現(xiàn)公共利益這一行政目的，實(shí)施一系列的行政活動，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性�！盵54]也就是說，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實(shí)的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實(shí)行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進(jìn)行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性(動態(tài)性)。行政過程是行政的運(yùn)行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運(yùn)動狀態(tài)。在現(xiàn)實(shí)行政過程中，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨(dú)立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實(shí)施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實(shí)施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實(shí)概念排除于行政法學(xué)的對象之外。[56]“行政過程”作為事實(shí)概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運(yùn)行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實(shí)意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點(diǎn)，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一�？梢姡姓袨楦拍钆c行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實(shí)行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨(dú)立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實(shí)概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實(shí)概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實(shí)施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實(shí)上“依法行政”原則的真實(shí)含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件;過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及與該概念相對應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補(bǔ)行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實(shí)踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實(shí)行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點(diǎn)出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對現(xiàn)實(shí)的行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學(xué)上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動態(tài)性。
[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日報(bào)出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會科學(xué)》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。
[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學(xué)》2005年第8期。
[9]參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期;張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。
[10]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學(xué)書院2005年版，第18頁。
[15]珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報(bào)出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務(wù)院于2004年3月22日發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁;葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁;宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強(qiáng)制行政行為》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運(yùn)行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點(diǎn)，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁;王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠(yuǎn)藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號，第585頁以下(1977年);[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題(1-9)》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號(1982年、1983年)。還有，作為從行政作用法論的觀點(diǎn)暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下(1972年);[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク」》，《法學(xué)協(xié)會雑誌》第91卷第2號，第317頁(1974年);[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁(1982年);還有從行政概念再構(gòu)成的觀點(diǎn)積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》(1982年);從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。
[53]也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進(jìn)行探討。
[54]翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
[57]當(dāng)然，行政過程并非單純、機(jī)械地執(zhí)行法律，而是靈活、機(jī)動地實(shí)施法律的過程。
[58]張弘、張剛：《行政解釋論：作為行政法之適用方法意義探究》，中國法制出版社2007年版，第176頁。
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