試論訴訟財產保全的解除

　　論文摘要　我國現有的訴訟財產保全制度的法律規(guī)定，對訴訟財產保全解除的條件、時限、程序等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作。本文運用規(guī)范分析和價值分析的方法對財產保全解除的制度進行了較為全面的闡述,使得案外第三人擔保既符合保全理論，又實現了訴訟擔保的制度價值，以期有所突破,便于對今后民事立法和司法實踐有所裨益。
　　論文關鍵詞　財產保全　解除　第三人擔保 

　　一、問題的提出

　　原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據甲公司申請，依法對乙公司采取了財產保全措施凍結了乙公司賬戶相應資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔保，請求解除原財產保全。我國《民事訴訟法》第95條規(guī)定文字表述“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全�！比艏坠�司以自己的其他財產另行提供擔保無可厚非，相當于變更擔保，實質置換，制度上就是如此設置的，如公司需對員工發(fā)工資，則另行提供廠房做擔保，或者車間需要連續(xù)生產，則提供現金作擔保等。但若以第三人的財產作為擔保，能否同意，司法實踐中意見不一。

　　二、訴訟擔保解除問題的處理

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　　該意見認為：不可以。第三人不是本案的當事人，不能成為財產保全的對象，被申請人另行提供擔保，實質上等同于財產保全，理應符合財產保全有關對象和范圍的要求。根據《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條：“保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產”。第三人不是案件的當事人，對于第三人的財產不得采取保全措施，該意見認為第三人提供的擔保形式上更接近于從合同，根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定：“在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產”。
　�。ǘ�）肯定的處理意見
　　該意見認為：可以�！胺ú唤�止即允許”，從私權處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔保，且此處的擔保性質不屬于財產保全的范疇，僅是一種私法上的擔保。從財產保全的目的上講，其意義在于預防由于當事人原因而導致判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，故當有另一種擔保的時候，也就沒有繼續(xù)保全的必要了。財產保全制度的設置旨在保護申請人的利益，第三人提供擔保并不違反制度設置的初衷。
　　（三）筆者傾向于肯定的處理意見
　　筆者從規(guī)范性分析和價值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：
　　第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔保合同定義為從合同并不恰當，該擔保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設定的，因此不適用《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定的限制執(zhí)行規(guī)定，即也不存在先訴抗辯權。
　　第二，《民事訴訟法》第95條規(guī)定：“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”從該條中可以得出，只要當事人提供了新的擔保，就應當解除之前作出的財產保全，從法律上講，擔保并不僅限于當事人本人提供，第三人提供擔保也符合擔保的原則和目的，而且擔保的類型可以是抵押、質押、留置、定金或保證。
　　第三，根據《最高人民法院關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第85條所規(guī)定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據此未對被執(zhí)行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執(zhí)行人無財產可供執(zhí)行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內的財產。再根據最高人民法院1994年《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干規(guī)定的決定》第21條規(guī)定：人民法院在案件審理過程中，決定對財產采取保全措施時，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結后，如果被保證人無財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內的財產。由此可見，司法實踐中早已存在類似由第三人提供擔保，既達到訴訟財產保全的目的，又為執(zhí)行擔保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認可了這樣的司法實踐，因此進一步完善財產保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。
　　第四，當前，全國政法系統(tǒng)正在深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作，這要求法院堅持能動司法，兼顧申請人的權益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達到“雙贏”效果。從有利于社會經濟，企業(yè)自身發(fā)展考慮，應當提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴大或縮小現行的救濟手段，偶爾還可以創(chuàng)制一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件�！�

　　三、財產保全解除制度在司法實踐中存在的問題

　　現有的法律規(guī)范對訴訟財產保全的解除規(guī)定過于籠統(tǒng)，對司法實務造成了一定的影響。《民事訴訟法》第95條規(guī)定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施�！�
　　基于現有的法律規(guī)范及司法解釋，筆者認為可以把握以下幾點:
　　第一，“被申請人提供擔保的”，從文理解釋的角度說，此擔保包括被申請人和第三人，擔保形式可以是保證也可以是物保。物�？梢允堑盅�，也可以是質押，留置不可以。
　　第二，是否只要被申請人提供了擔保，法院就必須解除財產保全，抑或法院需要對擔保進行審查，那么審查的標準和程序如何參照。
　　第三，由最高院的有關司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔保在某種條件成就下，可能被視為執(zhí)行擔保，即保證人無財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債務時，在執(zhí)行中第三人將直接被追加為被執(zhí)行人，由此第三人提供擔保時需格外謹慎，對此風險應有預判。此解釋是訴訟中財產擔保與執(zhí)行擔保兩大制度的銜接，在我國執(zhí)行難的大環(huán)境下，創(chuàng)造了一個突破口，更加應該使得第三人擔保制度明確化和規(guī)范化。
　　第四，裁判文書是否涉及處分第三人財產，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因為從訴訟原理上講，第三人非本案當事人，并沒有實質的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執(zhí)行的財產時，將直接處分第三人財產，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財產，由此問題轉移到了執(zhí)行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財產，由此邏輯推測后才有最高人民法院關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）的第85條。

　　四、完善財產保全制度有關保全解除的規(guī)范

　　我國民事訴訟財產保全制度的理想狀態(tài)應是既能實現對申請人的權利保護，又不至于侵害被申請人的合法權益，同時發(fā)揮財產保全制度的最大效用。在社會主義市場經濟之下，法律應提供多元化的制度保障，發(fā)揮當事人自由意志在該制度中的作用，法院更應立足于化解社會矛盾，促進經濟發(fā)展。
　　首先，裁判文書中不應直接將第三人列為被告，而在執(zhí)行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權，確立訴訟程序和執(zhí)行程序的銜接。因為根據最高人民法院規(guī)定，只有被保證人無財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院才可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內的財產，由此推斷第三人承擔的是一般保證責任，只有在裁判文書生效后，進入執(zhí)行程序中，被保證人財產窮盡而不能履行時，第三人才在保證范圍內承擔保證責任。
　　其次，對第三人提供的擔保，人民法院應當組成合議庭對其擔保真實性，合法性等進行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權，告知第三人擔保的風險，備案作為后續(xù)執(zhí)行的依據。財產保全作為一種程序性權利，目的在于保護訴訟的順利進行。我國《民事訴訟法》第92條規(guī)定訴訟中財產保全，可以責令當事人提供擔保而非必須，但司法實踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔保，以取代法院的釋明責任和審查責任。我國的民事審判方式改革由職權主義轉變?yōu)楫斒氯酥髁x，應該充分保障當事人的處分權利和辯護權利。
　　最后，完善財產保全制度，確立擔保解除的條件、期限、程序，明確案件審結后擔保人財產解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規(guī)定》。對于被申請人提供了擔保，人民法院并非無條件的解除財產保全，應當組成合議庭對其擔保財產合法性、可執(zhí)行性以及財產價值是否能夠滿足申請人請求的數額等進行審查。被申請人提供的擔保符合法律規(guī)定的，應當及時作出裁定解除保全，同時對被申請人提供的擔保財產予以查封、扣押、凍結。因此只要被申請人提供了擔保，人民法院應結合擔保人個人信譽的好壞，擔保物風險大小，擔保財產實現的難度大小等方面綜合考慮。

　　五、結語
　　制度架構的瑕疵會給司法實務帶來很大困擾，價值模式停滯構成司法評價平等的阻礙。訴訟財產保全的解除，被申請人另行提供擔保，特別是由第三人擔保在司法實踐中值得提倡，肯定此舉的合法性無疑為訴訟財產保全和執(zhí)行保全的困境解決提供了一個前提，對今后民事立法和司法實踐有所裨益。

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