法學(xué)畢業(yè)論文

時(shí)間：2022-12-03 01:32:17 論文范文我要投稿

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法學(xué)畢業(yè)論文

　　大學(xué)生活又即將即將結(jié)束，大家都知道畢業(yè)前要通過最后的畢業(yè)論文，畢業(yè)論文是一種有準(zhǔn)備、有計(jì)劃、比較正規(guī)的、比較重要的檢驗(yàn)大學(xué)學(xué)習(xí)成果的形式，畢業(yè)論文應(yīng)該怎么寫才好呢？下面是小編精心整理的法學(xué)畢業(yè)論文，歡迎大家分享。

法學(xué)畢業(yè)論文

　　法學(xué)畢業(yè)論文篇1

　　摘要：在當(dāng)代中國(guó)，隨著社會(huì)的向前發(fā)展，經(jīng)濟(jì)實(shí)力逐漸增強(qiáng)的今天，，由于多方面的原因，搶劫罪問題仍然還很突出。其造成的社會(huì)危害是人所共知的，因而加強(qiáng)對(duì)搶劫罪的犯罪構(gòu)成和對(duì)搶劫罪的定罪問題進(jìn)行討論是法學(xué)界關(guān)注的重要課題。本文運(yùn)用法理學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等多學(xué)科理論，綜合分析了當(dāng)代中國(guó)搶劫罪的各種狀態(tài)、特點(diǎn)，及罪與非罪的對(duì)策。第一章從搶劫罪的概念入手，闡述了構(gòu)成搶劫罪幾個(gè)要件。第二章討論了社會(huì)危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。第三章從暴力下限入手，分析了實(shí)施犯罪的手段的暴力問題，第四、五、六、七章從不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財(cái)、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益、對(duì)象以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場(chǎng)獲取乙的財(cái)物等幾個(gè)方面是否構(gòu)成搶劫罪入手，研究了常見的幾種難把握的搶劫罪。結(jié)論提出了在實(shí)踐中對(duì)搶劫罪定罪量刑應(yīng)注意的問題。

　　關(guān)鍵詞：搶劫罪　社會(huì)危害性　罪與非罪　對(duì)策

　　中文摘要……………………………………………………………………………(1)

　　目錄…………………………………………………………………………………(2)

　　前言…………………………………………………………………………………(3)

　　一、搶劫罪的概念…………………………………………………………………(3)

　　二、社會(huì)危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)……………………………………(3)

　　三、實(shí)施犯罪的手段的暴力問題…………………………………………………(4)

　　四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財(cái)是否構(gòu)成搶劫罪…………………………(5)

　　五、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對(duì)象…………………………………(7)

　　六、以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場(chǎng)獲取乙的財(cái)物是否構(gòu)成搶劫罪…………(9)

　　結(jié)論…………………………………………………………………………………(9)

　　參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………(10)

　　致謝…………………………………………………………………………………(10)

　　前言

　　搶劫罪是一種嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，歷來(lái)為我國(guó)刑法重點(diǎn)打擊�，F(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)常見到這類案件的發(fā)生，且案情非常復(fù)雜�！缎谭ā返�263條對(duì)此作了一個(gè)較具體的規(guī)定。但由于立法對(duì)文字簡(jiǎn)明性、概括性的要求，使得法條不可能明確而全面地表述所有實(shí)際情形。對(duì)于搶劫罪的許多方面，歷來(lái)多有討論，首先，在罪與非罪方面，因?yàn)樯婕笆欠裥枰�、采取偵察措施、提�?qǐng)逮捕、起訴等問題，因而是個(gè)首要問題。本文試選擇幾個(gè)對(duì)定罪有著重要影響且有爭(zhēng)議的問題加以討論，以期對(duì)實(shí)際工作有所裨益。

　　一、搶劫罪的概念

　　搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。本罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利。

　　本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，在實(shí)施搶劫行為時(shí)，不僅造成公私財(cái)產(chǎn)的損失，而且可能造成人身傷亡，這既是搶劫罪區(qū)別于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)志，又使搶劫罪成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的最嚴(yán)重犯罪。犯罪對(duì)象是公私財(cái)物和他人的人身。

　　本罪客觀方面表現(xiàn)為對(duì)財(cái)物的所有人、持有人或者保管人當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者以其他方法，劫取財(cái)物的行為。暴力，是指對(duì)被害人的身體實(shí)行打擊或強(qiáng)制，使被害人不能或不敢反抗的行為。如毆打、捆綁、傷害、禁閉等。暴力行為只要足以抑制對(duì)方的反抗即可，不要求事實(shí)上抑制了對(duì)方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性質(zhì)。脅迫，是指以當(dāng)場(chǎng)立即使用暴力相威脅，對(duì)被害人實(shí)行精神強(qiáng)制，使其不敢反抗的行為。脅迫既可以是用語(yǔ)言脅迫，也可以通過動(dòng)作、手勢(shì)進(jìn)行。其特點(diǎn)是如不交付財(cái)物或者進(jìn)行反抗，便立即實(shí)現(xiàn)脅迫的內(nèi)容。其他方法，是指除暴力、脅迫之外，使被害人不知反抗或喪失反抗能力的強(qiáng)制方法。如用藥物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。

　　本罪犯罪的主體是一般主體。主觀方面是故意，并具有非法占有公私財(cái)物的目的[1]。搶劫的故意是指，行為人明知自已的搶劫行為會(huì)發(fā)生侵犯他人人身與財(cái)產(chǎn)的危害結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。其中，行為人對(duì)他人造成財(cái)產(chǎn)上的損害只能是希望心理，但對(duì)他人造成人身上的侵害則可能是放任。由于造成他人人身傷亡不是搶劫成立所必需的要件，所以從整體上來(lái)說(shuō)，搶劫罪的故意是一種直接故意，即以非法占有為目的。

　　二、社會(huì)危害性是判斷罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)

　　嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一種行為之所以成為犯罪且受到刑罰的懲罰，其根本原因是這一種行為嚴(yán)重侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。犯罪構(gòu)成是社會(huì)危害性的外在法律體現(xiàn)。一般地，行為如果符合犯罪構(gòu)成，那么這一行為的社會(huì)危害性就達(dá)到犯罪行為的社會(huì)危害程度，這一行為就構(gòu)成犯罪。但實(shí)際情形并不總是這樣簡(jiǎn)單。犯罪構(gòu)成要件只不過是從繁雜的實(shí)際犯罪情形中概括、歸納出來(lái)的，是決定犯罪行為社會(huì)危害性的主要方面，并非全部。許多不為犯罪構(gòu)成所包括的方面，諸如犯罪的動(dòng)機(jī)、情勢(shì)的需求(如國(guó)家根據(jù)社會(huì)治安形式的變化在不同時(shí)候采取從重或從輕的刑事政策)、實(shí)際情形的變化(如投機(jī)倒把行為在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)年代罪與非罪的變化)等等方面都會(huì)影響行為在特定條件下的社會(huì)危害性。有許多行為，從犯罪構(gòu)成要件上看，是完全具備的，但一旦綜合考慮行為的方方面面，其社會(huì)危害性就減低而不夠刑罰標(biāo)準(zhǔn)。正是考慮到這一情形的實(shí)際存在，為了盡可能準(zhǔn)確到做到罪刑相適應(yīng)，保證刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，《刑法》在總則第十三條賦與執(zhí)法者自由酌量的權(quán)力：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！睂�(shí)際工作中，我們往往只顧及行為是否具備搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件而不綜合考慮行為社會(huì)危害性的大小，因而出現(xiàn)許多不妥的地方。如：

　　因?yàn)閾尳僮锸且环N嚴(yán)重侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，因此《刑法》沒有象盜竊罪一樣對(duì)財(cái)物數(shù)額作出要求，而且年滿14周歲以上的公民都可成為犯罪主體。司法實(shí)踐中，對(duì)一些青少年，甚至是剛滿14周歲的在校生，以輕微的暴力行為如打幾個(gè)耳光，踹幾腳，向同學(xué)索要幾元錢的行為，一律以搶劫罪刑拘、逮捕、起訴。從犯罪構(gòu)成角度看，這樣的行為無(wú)疑是符合搶劫罪的構(gòu)成要件的，但正如上文所述，相對(duì)于社會(huì)危害性來(lái)講，犯罪構(gòu)成是一個(gè)極抽象的概念。實(shí)際上在執(zhí)法過程中，不但要分析這些特殊情況是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，還應(yīng)根據(jù)一般的社會(huì)常識(shí)及公眾心理，分析這樣一些行為的社會(huì)危害性程度是否達(dá)到或接近搶劫罪的社會(huì)危害性。搶劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果類似本文列舉的這樣的行為都以搶劫罪定罪判刑，筆者以為，無(wú)論是從對(duì)青少年犯罪以教育為主，懲罰為輔這個(gè)刑事政策角度，還是從刑罰追求罪刑相適應(yīng)，以期達(dá)到預(yù)防目的這個(gè)角度講，都是不妥的。而且，雖然在刑法里面，沒有對(duì)搶劫罪的財(cái)物數(shù)額作出一個(gè)下限規(guī)定，但刑法總則第九條關(guān)于罪與非罪的規(guī)定，無(wú)疑對(duì)刑法分則是有指導(dǎo)意義和法律束縛力的。當(dāng)然，對(duì)于某些所搶財(cái)物數(shù)額雖小但手段較嚴(yán)重的行為，則是依法應(yīng)予嚴(yán)懲的。搶劫罪侵犯的是公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有對(duì)這兩種權(quán)利的侵害程度的綜合，才能說(shuō)明某行為的社會(huì)危害性程度。

　　三、實(shí)施犯罪的手段的暴力問題

　　“暴力行為”是搶劫罪最常用的手段行為方式，侵犯公民人身自由權(quán)、健康權(quán)直至生命權(quán)的施加于人身的強(qiáng)力打擊和強(qiáng)制行為，還包括捆綁、強(qiáng)力禁閉、扭抱、毆打、傷害直至殺害等程度不同的侵犯人身的表現(xiàn)形式。搶劫罪的暴力行為必須是當(dāng)場(chǎng)實(shí)施的，而且是被作為當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行非法占有他人財(cái)物的手段行為加以實(shí)施的。這種暴力行為指向的對(duì)象，一般是財(cái)物所有人或者保管人本人，因?yàn)樵诙鄶?shù)情況下，只有向這些人施加暴力，才可能進(jìn)而非法占有財(cái)物;但是，在某些情況下，暴力也可能施加于在場(chǎng)的與財(cái)物所有人或保管人有某種親密關(guān)系的人。與“財(cái)物數(shù)額不是搶劫罪成立的必備要件”這一共識(shí)相反，理論和司法實(shí)踐中，對(duì)于暴力行為的上下限問題，各人理解不一。暴力行為的上限即“以暴力手段實(shí)施搶劫致人死亡”是否包括故意殺人，本文認(rèn)為，如果行為人把故意殺人作為當(dāng)場(chǎng)劫取財(cái)物的一種手段行為，則以搶劫罪而非故意殺人罪定罪判刑。對(duì)為了事后獲得被害人的財(cái)產(chǎn)，先將被害人殺死的應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，而不是搶劫罪[1]。但對(duì)于暴力程度的下限問題，在實(shí)際工作中往往沒有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，很難把握。前蘇聯(lián)、日本、北朝鮮等國(guó)都明確規(guī)定暴力行為的程度必須達(dá)到“危及被害人生命與健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我國(guó)對(duì)此法還無(wú)明文規(guī)定，筆者認(rèn)為，不應(yīng)規(guī)定暴力程度的下限，理由如下：

　　一是搶劫罪既侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，又侵犯了公民的人身權(quán)。兩種權(quán)利的被侵害程度對(duì)于說(shuō)明某一搶劫行為的社會(huì)危害性程度而言，具有相等的意義。認(rèn)為財(cái)物數(shù)額可以沒有下限而暴力程度需要下限，這是沒有道理的。

　　二是以暴力劫財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征是：以暴力為手段行為，意圖使被害人不敢、不能或不知反抗，從而達(dá)到當(dāng)場(chǎng)劫財(cái)?shù)哪康�。只要行為人主觀上意圖以此暴力行為達(dá)到當(dāng)場(chǎng)取財(cái)?shù)哪康�，而且客觀上實(shí)施了暴力劫財(cái)行為，就符合搶劫的本質(zhì)特征，而不問這一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每個(gè)被害人的身體狀況都是不同的。有些時(shí)候，較重的暴力行為不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些時(shí)候較輕的暴力卻能夠做到。如果認(rèn)為暴力程度一定要有所謂的下限，那么，前者不成立搶劫罪而后者成立，這顯然是不附合邏輯的。

　　三是輕微的暴力劫財(cái)與脅迫劫財(cái)?shù)纳鐣?huì)危害性相當(dāng)。脅迫的暴力內(nèi)容，不管有多嚴(yán)重，它畢竟只是一種現(xiàn)實(shí)可能性，末造成實(shí)然的人身傷害結(jié)果。輕微暴力雖然程度輕微，但畢竟已造成實(shí)然的傷害結(jié)果。從這點(diǎn)上講，哪怕最輕微的暴力行為都要比脅迫行為的社會(huì)危害性大。前者定性為搶劫，而后者不定為搶劫，沒有道理。

　　四是從實(shí)際操作情況看，如果承認(rèn)暴力程度下限的存在，則因?yàn)?quot;輕微暴力"是一個(gè)極其模糊的概念，易造成執(zhí)法者理解不一，而導(dǎo)致執(zhí)法混亂。

　　當(dāng)然，在理解“暴力程度沒有下限”的時(shí)候，跟理解“財(cái)物數(shù)額沒有下限”一樣，除了考察這兩者本身，還應(yīng)綜合這兩者來(lái)判斷行為社會(huì)危害性的大小。

　　四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財(cái)是否構(gòu)成搶劫罪

　　對(duì)于脅迫的習(xí)慣理解，如暴力一樣都是一種主動(dòng)的作為。但不作為同樣可以成立脅迫。實(shí)際情形中，也常常存在通過不作為的脅迫當(dāng)場(chǎng)取財(cái)?shù)那樾�。主要有如下三種情況：

　　一是因自然力或被害人自身原因，被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)，有法定救助義務(wù)的人以不救相要挾，意圖取財(cái)。如當(dāng)班醫(yī)生對(duì)于生命垂危的病人以不救護(hù)相要挾，要求病人或其家屬親友當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物。

　　二是因行為人的原因使被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人以不救助來(lái)要挾取財(cái)。這種情況又有兩種表現(xiàn)：1、行為人主觀上一開始就計(jì)劃好以此為手段劫財(cái)，客觀上積極實(shí)施某種行為使被害人人身處于危險(xiǎn)狀態(tài)，然后以不作為相要挾，這實(shí)際上是一種作為的要挾。2、行為人的行為使被害人處于人身危險(xiǎn)狀態(tài)后，如行為人把一盲人帶上獨(dú)木橋，臨時(shí)產(chǎn)生以不救助要挾圖財(cái)?shù)哪铑^。

　　三是因自然力或被害人自身原因，補(bǔ)害人處于危險(xiǎn)狀態(tài)，無(wú)法定義務(wù)的人以不救助要脅取財(cái)。

　　除了第三種情況，因?yàn)樾袨槿瞬淮嬖诜ǘň戎x務(wù)，無(wú)義務(wù)則不犯罪，其要挾取財(cái)行為屬于道德、政紀(jì)、黨紀(jì)而非刑法調(diào)整范圍，所得財(cái)物應(yīng)作不當(dāng)?shù)美颠€之外，前兩者情況筆者認(rèn)為應(yīng)定為搶劫罪。理由如下：

　　一是對(duì)脅迫的習(xí)慣理解并不能作為司法實(shí)踐的法律根據(jù)。只有現(xiàn)行法條規(guī)定才是定罪判刑的唯一法律根據(jù)。行為有作為與不作為之分，脅迫也就有作為的脅迫與不作為的脅迫之分。法律并沒有明確否定不作為的脅迫，如果只因?qū)嶋H上并不具有法律效力的習(xí)慣理解，便排除法律并不明確排除的不作為脅迫，這是于法不符的。

　　二是不作為的脅迫劫財(cái)具有與作為的脅迫劫財(cái)一樣的社會(huì)危害性。譬如醫(yī)生對(duì)一生命垂危病人實(shí)施手術(shù)，在開膛剖腹之后，突然以不繼續(xù)手術(shù)要挾取財(cái)。病人在此種情況下，生命已危在旦夕，不同意便會(huì)丟掉生命。醫(yī)生的這一種不作為已嚴(yán)重危及了該病人的生命安全。病人只得奉以錢財(cái)，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)又受到侵犯。該醫(yī)生此種行為所造成的社會(huì)危害性不低于以暴力相威脅。

　　三以不作為的脅迫當(dāng)場(chǎng)取財(cái)之所以成立搶劫，最關(guān)鍵的原因是完全符合搶劫罪的本質(zhì)特征。實(shí)踐中，往往對(duì)上文所舉例子認(rèn)為屬于間接故意的殺人或索賄等罪。都沒有準(zhǔn)確反映出此種犯罪行為對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)雙重客體的侵害，以及不作為的脅迫與當(dāng)場(chǎng)劫財(cái)之間手段與目的的內(nèi)在聯(lián)系。因此定性都不準(zhǔn)確。對(duì)脅迫的另一個(gè)理解是脅迫方式的明示性，如行為人以語(yǔ)言明確表示暴力內(nèi)容并要求被害人交出財(cái)物。但暗示的脅迫取財(cái)是否構(gòu)成搶劫呢?筆者以為，這需要分情況不同對(duì)待：

　　一是行為人以暗示脅迫當(dāng)場(chǎng)取財(cái)，而被脅迫人并未交付財(cái)物。這一種情況，要么是行為人暗示手段不足以傳達(dá)脅迫內(nèi)容，要么就是雖然暗示手段足以傳達(dá)脅迫內(nèi)容，但因?yàn)閷?duì)被害人產(chǎn)生的精神控制不足以達(dá)到令其不敢不交出財(cái)物的程度。這兩種情況，雖然都符合搶劫罪的本質(zhì)特征，但因?yàn)閷?duì)被害人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的危害都較輕微，以不定搶劫罪為妥。當(dāng)然，如果行為人的暗示脅迫手段較為嚴(yán)重，盡管被害人并未交付財(cái)物，也應(yīng)以搶劫罪論處。

　　二是行為人以暗示脅迫意圖當(dāng)場(chǎng)取財(cái)，而被害人因精神恐懼而當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物，本文認(rèn)為，應(yīng)以搶劫罪論處，理由如下：

　　1、脅迫劫財(cái)是行為人通過脅迫手段，使被害人產(chǎn)生精神恐懼而不敢反抗，當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物的行為。刑法條文并沒有排除暗示脅迫手段的存在。行為人主觀上存在搶劫故意，客觀上實(shí)施暗示的脅迫手段，而且從被害人交付財(cái)物這一情節(jié)來(lái)看，這一種暗示的脅迫手段對(duì)被害人產(chǎn)生的精神強(qiáng)制已達(dá)到使其不敢反抗而當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物的程度。因此，完全符合脅迫劫財(cái)?shù)谋举|(zhì)特征。

　　2、明示跟暗示，只不過是脅迫內(nèi)容的方式不同。"暗示"只是相對(duì)于"明示"來(lái)講。行為人以劫財(cái)為目的，而且達(dá)到了這一目的，那么，這一種"暗示"無(wú)論如何，都是足以傳達(dá)暴力威脅內(nèi)容的。因此，暗示跟明示，實(shí)際上并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。

　　3、從實(shí)際情形看，存在大量的以暗示脅迫劫財(cái)?shù)姆绞�。有這樣案例：以張某為首的五人團(tuán)伙，經(jīng)常對(duì)外地打工者敲詐勒索，暴力搶劫。某日，張某等人看到外省籍打工仔李某，張某提出"搶點(diǎn)錢用用"。團(tuán)伙五人遂一言不發(fā)上前圍住李某。李某知道張某等人向來(lái)敲詐，搶劫，無(wú)惡不作，也知道張某等人此次的用意，因懼怕招其毆打，只好拿出五十元錢交于張某，遂得以解圍。此案檢察院認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，不批準(zhǔn)逮捕。本文認(rèn)為如果類似這樣的暗示脅迫劫財(cái)都得不到處理，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)權(quán)就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子還會(huì)鉆法律的空子，千方百計(jì)變明示的脅迫為暗示的脅迫，借以逃脫打擊。

　　4、值得一提的是新《刑法》在第二百六十七條第二款作出新規(guī)定：攜帶兇器搶奪的.，依照本法第二百六十三條的規(guī)定(即搶劫罪)定罪處罰。在制訂本條時(shí)，就有人提出異議，認(rèn)為在實(shí)施搶奪罪中，僅僅由于行為人攜帶兇器，即便沒有使用甚至沒有出示，就轉(zhuǎn)而以搶劫罪定罪處罰，混淆了搶劫罪與搶奪罪的實(shí)質(zhì)界限。但立法者考慮到，攜帶兇器搶奪，較之一般的搶奪罪，具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。而且，這類犯罪案件為數(shù)不少，有時(shí)的確難以區(qū)分行為人攜帶的兇器是否對(duì)被害人構(gòu)成了脅迫[1]———這里，立法者就考慮到行為人攜帶的兇器雖然在某些時(shí)候沒有使用或者出示，但有可能對(duì)被害人造成暗示性的脅迫。而且司法實(shí)踐中，行為人可能借助這一種暗示性來(lái)否認(rèn)其搶劫故意，而司法人員又極難認(rèn)定。因此，為了從重打擊這樣一類犯罪，新《刑法》增設(shè)了此規(guī)定。這從一個(gè)側(cè)面反映了立法者承認(rèn)暗示性脅迫搶劫存在的立法意圖。

　　五、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對(duì)象

　　傳統(tǒng)的理解和司法實(shí)踐中普遍的看法，認(rèn)為搶劫罪中財(cái)物不包括不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。把不動(dòng)產(chǎn)排除在搶劫罪對(duì)象之外，是有一定道理的。因?yàn)檎缟衔恼撌龅模瑩尳傩袨樯鐣?huì)危害性程度是這一行為對(duì)人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害的綜合。侵占不動(dòng)產(chǎn)相對(duì)于侵占動(dòng)產(chǎn)來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)因其本身特征，其財(cái)產(chǎn)權(quán)恢復(fù)是輕而易舉的。因此，這一種行為與搶劫動(dòng)產(chǎn)的社會(huì)危害性相差懸殊。實(shí)際情形中，以暴力、脅迫或其它方法非法侵占不動(dòng)產(chǎn)這樣的案例是少之又少。對(duì)這一類少之又少的情形作立法規(guī)定，這樣的法律形同虛設(shè)，并無(wú)多大意義。

　　而且，實(shí)踐中偶而出現(xiàn)嚴(yán)重暴力侵占不動(dòng)產(chǎn)的案件，亦可以故意傷害，故意殺人等罪名加以懲戒，所以，把不動(dòng)產(chǎn)排除在搶劫罪對(duì)象之外，是有一定道理的。但不加分析地把財(cái)產(chǎn)性利益一概排除在外，本文認(rèn)為不妥。理由如下：

　　一是司法實(shí)踐中，對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的情形，僅僅按傳統(tǒng)做法而無(wú)法理及法律依據(jù)定罪判刑，是沒有說(shuō)服力的。這樣的案例：甲乘坐的出租車到達(dá)目的地后，為拒付十元車費(fèi)，遂拿出一把水果刀抵住司機(jī)的脖子威脅道：還不快走，我一刀捅死你。司機(jī)因害怕而駕車離開。在類似這樣的案件中，甲拒付的車費(fèi)就是一種財(cái)產(chǎn)性利益。與甲用刀抵住司機(jī)的脖子并從其口袋里掏出十元錢這樣的情形相比，兩者的行為本質(zhì)與社會(huì)危害性并無(wú)多大差異。

　　二是對(duì)這一類法無(wú)明文規(guī)定而又存在爭(zhēng)議的問題，對(duì)于我們來(lái)講，最關(guān)鍵的是準(zhǔn)確把握立法者的立法原意。從宏觀角度講，要以立法精神為指導(dǎo)。因?yàn)閾尳偈且环N嚴(yán)重侵犯人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。立法上都是從重打擊的，從原則角度講，“法律是一個(gè)有機(jī)的整體，每一個(gè)法律條文中的每一個(gè)詞語(yǔ)都是存在于這個(gè)條文和整部法律之中的，具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系”[1]。從民法角度看，財(cái)物包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性利益。從刑法角度看，我們可以從其它財(cái)產(chǎn)型犯罪(如盜竊罪)關(guān)于盜竊對(duì)象的一些規(guī)定來(lái)推斷對(duì)“財(cái)物”的理解。刑法第二百六十五條：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定(盜竊罪)定罪處罰。這一法條，明確表明了立法者對(duì)財(cái)物的理解：民法上財(cái)物包括財(cái)產(chǎn)性利益的觀點(diǎn)亦適用于刑法。司法實(shí)踐中，盜竊他人不加密碼的存折，我們亦是作為盜竊罪來(lái)處理的。實(shí)際上，銀行存折并不是一種動(dòng)產(chǎn)，而是持有人對(duì)于銀行的一種債權(quán)體現(xiàn)，是一種財(cái)產(chǎn)性利益。同樣是財(cái)產(chǎn)型犯罪，對(duì)二百六十三條(搶劫罪)與對(duì)二百六十四條(盜竊罪)的犯罪對(duì)象作出兩個(gè)不同的理解，這是不符合法律內(nèi)在的邏輯聯(lián)系的。從理解立法原意的具體方法角度講，擴(kuò)張理解是一個(gè)重要的方法�！袄�，推土機(jī)從嚴(yán)格意義上講并不是交通工具，因此，一般而言，如果在生產(chǎn)作業(yè)中違章駕駛推土機(jī)，造成重大危害結(jié)果的，應(yīng)是重大責(zé)任事故罪，而不是交通肇事罪。但是，推土機(jī)也具有交通運(yùn)行的功能，如果行為人駕駛推土機(jī)在公路上行駛時(shí)肇事，那就可能把它看成是一種交通工具，對(duì)行為人應(yīng)按交通肇事罪來(lái)處理。在這里，對(duì)交通工具就作了了擴(kuò)大范圍的理解，即把一般意義上不是交通工具的推土機(jī)也理解為交通工具的一種。”“擴(kuò)張法條意義的一個(gè)重要前提是，所要擴(kuò)張的條文或詞語(yǔ)與被擴(kuò)張進(jìn)來(lái)的東西不是同級(jí)并列關(guān)系，而是屬種關(guān)系或包容與被包容的關(guān)系。”[2]財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)性利益這一對(duì)概念同樣是一個(gè)包容與被包容的關(guān)系，理解搶劫罪的對(duì)象財(cái)物時(shí)包括財(cái)產(chǎn)性利益，并不違反擴(kuò)張解釋的規(guī)則。

　　三是實(shí)際情形中，大量存在以暴力，脅迫等手段侵占財(cái)產(chǎn)性利益的行為。特別是改革開放以來(lái)，服務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展，以暴力、脅迫等手段拒付報(bào)酬的行為大量存在。公民的這一類合法權(quán)利往往得不到有效保護(hù)。刑法要跟上時(shí)代的發(fā)展，要樹立服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的意識(shí)。

　　特別是在司法踐中，更不能抱著對(duì)法條的過時(shí)理解，固步自封。

　　四是對(duì)以暴力脅迫或其它方法獲得財(cái)產(chǎn)性利益之行為定性為搶劫罪，亦是有國(guó)外立法例可循的。如日本、韓國(guó)的刑法。有些國(guó)家即使不定以搶劫罪，亦認(rèn)定此類行為構(gòu)成犯罪，而定以其它罪名。如泰國(guó)刑法定義為恐嚇取財(cái)罪。阿爾巴尼亞刑法定為勒索罪。與我國(guó)司法實(shí)踐認(rèn)為此類行為不構(gòu)成犯罪大不相同。[1]

　　六、以侵犯甲的人身權(quán)為手段，當(dāng)場(chǎng)獲取乙的財(cái)物是否構(gòu)成搶劫罪。

　　實(shí)際情形中，常出現(xiàn)如下情形：甲已同行，丙對(duì)已施以暴力、脅迫或其它方法，逼迫甲當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物。甲恐已的人身遭到傷害，被迫當(dāng)場(chǎng)交付財(cái)物。對(duì)這樣的行為，有人認(rèn)為應(yīng)定為綁架勒索罪。但綁架勒索罪具有空間的位移特征。行為人綁架他人作為人質(zhì)，指定時(shí)間地點(diǎn)要求他人交付財(cái)物。案例中這樣當(dāng)場(chǎng)暴力脅迫取財(cái)?shù)男袨楦蠐尳僮锏谋举|(zhì)特征。從民法角度理解，甲因已處于人身危險(xiǎn)境地而向甲交付財(cái)物后，就產(chǎn)生了甲之于已的債權(quán)。因此，丙的行為，貌似侵犯了甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上侵犯了已的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。而且，根據(jù)刑法規(guī)定，綁架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。對(duì)類似丙這樣的行為判處十年以上有期徒刑，可能過重了些。

　　“非犯罪化”，即通過立法把現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪，但社會(huì)危害不大，沒有必要予以刑罰處罰的行為不再在刑法中加以禁止，又包括“犯罪化”，即通過立法把具有社會(huì)危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行為規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰�！熬头欠缸锘�，中國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，雖然有個(gè)別可以廢除，但主要的問題還不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，在經(jīng)濟(jì)體制改革以后產(chǎn)生了大量的商品經(jīng)濟(jì)特有的犯罪，而這些經(jīng)濟(jì)犯罪在現(xiàn)行刑法中都沒有規(guī)定，因而當(dāng)務(wù)之急是予以犯罪化�！盵2]

　　結(jié)論

　　本文通過對(duì)幾個(gè)對(duì)定罪有著重要影響且有爭(zhēng)議的問題進(jìn)行了討論，這些問題是我們?cè)谒痉▽?shí)踐中應(yīng)該積極考慮到的，在如何判定是否為搶劫罪和任何量罪定型時(shí)，對(duì)策是不但要分析情況是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，還應(yīng)根據(jù)一般的社會(huì)常識(shí)及公眾心理，分析這樣的行為的社會(huì)危害性程度是否達(dá)到或接近搶劫罪的社會(huì)危害性，這樣我們只有把方方面面都考慮到了才能做到公正執(zhí)法。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]莫志強(qiáng)著,《刑法學(xué)》,廣西師范大學(xué)出版社,2005年版.

　　[2]齊文遠(yuǎn)著,《刑法學(xué)》,法律出版社,2001年版.

　　[3]趙秉志主編,《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》,法制出版社1998年版.

　　[4]參見陳興良主編,《新舊刑法比較研究--廢、改、立》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.

　　[5]趙秉志著,《刑法總論問題研究》,中國(guó)法制出版社,1996年版.

　　[6]陳興良著,《刑法哲學(xué)》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992年版.

　　致謝：xxx大學(xué)法學(xué)院xxx老師

　　法學(xué)畢業(yè)論文篇2

　　摘要：信仰是在法律職業(yè)形成的過程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識(shí)等，其核心是一種對(duì)法治的精神追求。

　　關(guān)鍵詞：法學(xué);職業(yè)道德

　　一、我國(guó)法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的現(xiàn)狀及其原因

　　1.國(guó)家統(tǒng)一司法考試中法律職業(yè)道德考核的分值偏低

　　從2002年開始，國(guó)家統(tǒng)一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內(nèi)容動(dòng)輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃時(shí)主動(dòng)向司法考試中考核內(nèi)容較多的科目?jī)A斜。暫且不論這種做法的對(duì)錯(cuò)，但在實(shí)踐中卻直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程的虛設(shè)，甚至有的高校根本就不設(shè)這門課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內(nèi)容，卻在法理學(xué)、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點(diǎn)也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學(xué)專業(yè)課程設(shè)置中地位較低。此外，很多高校在法學(xué)本科專業(yè)教學(xué)計(jì)劃中設(shè)置思想道德修養(yǎng)課程，作為必修課，但沒有專門設(shè)置系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養(yǎng)課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規(guī)范的明確性和具有較強(qiáng)的約束力的`特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對(duì)于非法律職業(yè)人員沒有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準(zhǔn)則層面，必須形成具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的、具體的標(biāo)準(zhǔn)和可操作的行為規(guī)范。如我國(guó)最高人民法院發(fā)布的約束法官行為的《中華人民共和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》(試行)和中華律師協(xié)會(huì)通過的約束律師行為的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》(試行)，這些基本規(guī)則都對(duì)相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規(guī)范均具有實(shí)質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規(guī)范，均要求追究相應(yīng)的紀(jì)律責(zé)任，甚至是法律責(zé)任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養(yǎng)課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法陳舊，教學(xué)效果欠佳，根本不能滿足法學(xué)專業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。

　　2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專業(yè)研究人員較少，師資缺乏

　　目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行專業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴(yán)重缺乏。這也直接導(dǎo)致法律職業(yè)道德課程開設(shè)的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計(jì)劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因?yàn)槿狈I(yè)的師資，該課程一直沒有真正開設(shè)。有些高校雖然開設(shè)了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔(dān)任主要教學(xué)工作。這些人員沒有真正研究過法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對(duì)有關(guān)職業(yè)倫理規(guī)范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對(duì)較少，對(duì)于該課程的開設(shè)也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。

　　二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施

　　1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標(biāo)和定位

　　我國(guó)目前司法改革中提到了“審判分離”，對(duì)于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗(yàn)、深厚的法學(xué)知識(shí)背景和一定的修養(yǎng)，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養(yǎng)之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應(yīng)該改變目前對(duì)法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設(shè)立法學(xué)本科階段的培養(yǎng)目標(biāo)時(shí)，明確法律職業(yè)道德的內(nèi)容。在確定法學(xué)本科專業(yè)核心課程時(shí)，法律職業(yè)道德應(yīng)該成為核心課程之一。

　　2.加大法律職業(yè)道德在國(guó)家統(tǒng)一司法考試中的考核比重

　　設(shè)置法律職業(yè)道德門檻法律職業(yè)道德一直是各國(guó)普遍關(guān)注的重要問題，對(duì)法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國(guó)大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對(duì)學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)和實(shí)踐能力的培訓(xùn)外，還有重點(diǎn)地安排教學(xué)計(jì)劃來(lái)培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識(shí)等。美國(guó)大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過律師職業(yè)道德考試。在通過律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國(guó)法科畢業(yè)生仍須通過由各州律師公會(huì)主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國(guó)家對(duì)法律職業(yè)道德的要求相比較，我國(guó)對(duì)法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來(lái)說(shuō)，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執(zhí)業(yè)資格，就可以取得律師執(zhí)業(yè)資格。沒有對(duì)法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導(dǎo)致了法律職業(yè)道德課程在實(shí)踐中得不到重視。因此，筆者建議應(yīng)加大法律職業(yè)道德在國(guó)家統(tǒng)一司法考試中的考核比重，提高相應(yīng)的分值，改變目前各高校中不設(shè)或者虛設(shè)法律職業(yè)道德課程的現(xiàn)狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格時(shí)，提出高于普通大眾公共道德的要求。

　　3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果

　　法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內(nèi)化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內(nèi)容決定了在教學(xué)過程中不能單純地對(duì)學(xué)生進(jìn)行倫理道德說(shuō)教，而是應(yīng)該通過收集大量的法律實(shí)踐資料，創(chuàng)設(shè)生動(dòng)的法律職業(yè)場(chǎng)景，通過多種教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養(yǎng)和教育的關(guān)鍵時(shí)期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗(yàn)的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內(nèi)化成他們的信仰。此外，也可以聘請(qǐng)具有較高的法律威望的專業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專題講座，提高學(xué)生的道德認(rèn)同。

　　4.培養(yǎng)法律職業(yè)信仰法律職業(yè)

　　信仰是在法律職業(yè)形成的過程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現(xiàn)形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀念、法律意識(shí)等，其核心是一種對(duì)法治的精神追求。如果主體本身缺乏法律信仰和精神追求，沒有規(guī)則至上的信念，沒有權(quán)利本位與權(quán)力控制的觀念，法治也很難實(shí)現(xiàn)。因此，在法學(xué)本科階段的教學(xué)中，不僅是法律職業(yè)道德課程，其他法學(xué)課程包括理論性和應(yīng)用的課程的教學(xué)中，都必須將法律職業(yè)信仰的培養(yǎng)作為其重要的內(nèi)容。

　　參考文獻(xiàn)

　　1、加強(qiáng)我國(guó)法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的思考董萬(wàn)程海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)2010-06-25

　　2、法學(xué)專業(yè)雙師型教師培養(yǎng)途徑探析楊芳霞; 李德恩; 朱霞前沿2010-06-15

　　法學(xué)畢業(yè)論文篇3

　　摘要：

　　德國(guó)法上的法律推定分為事實(shí)推定和權(quán)利推定。法律的事實(shí)推定是指通過適用法律的規(guī)定，推定未知的事實(shí)。在適用法律上的事實(shí)推定時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)證明作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)(前提事實(shí))，只要前提事實(shí)能夠成立，被推定的事實(shí)的真?zhèn)尉兔鞔_了。而法律上的權(quán)利推定是指法律直接從基礎(chǔ)事實(shí)推斷某種權(quán)利存在，針對(duì)的是權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在，也可以稱之為法律狀況推定。本文以《證明責(zé)任論》一書為基礎(chǔ)，試圖用更簡(jiǎn)潔易懂的文字從權(quán)利推定的概念和本質(zhì)、權(quán)利推定的排除和權(quán)利推定的法律淵源，適用范圍和體系地位三個(gè)大的方面對(duì)權(quán)利推定做一個(gè)詳細(xì)的介紹。

　　關(guān)鍵詞：

　　權(quán)利推定法律關(guān)系證明責(zé)任

　　一、權(quán)利推定的概念和本質(zhì)

　　(一)概念

　　法律上的權(quán)利推定是對(duì)權(quán)利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒有關(guān)系，但本質(zhì)上法律上的權(quán)利推定與法律上的事實(shí)推定并沒有什么不同。例如，對(duì)占有物行使權(quán)利的人，推定為合法行使權(quán)力的人。再如，對(duì)土地邊界所設(shè)置的隔離物推定為共有物。當(dāng)然，對(duì)這種推定仍允許對(duì)方提出反證予以推翻，但由于只有事實(shí)才能成為推定的對(duì)象，因而，不能采取直接證明權(quán)利是否存在的方法。要想推翻推定，只能對(duì)前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時(shí)，便不允許推定被反證推翻，與法律上的事實(shí)推定相同，對(duì)方不可能對(duì)權(quán)力推定的結(jié)果直接予以證明。有關(guān)權(quán)利推定的例子很多，如《德國(guó)民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權(quán)利推定，他們都是針對(duì)權(quán)力或法律關(guān)系的存在或不存在的。

　　(二)本質(zhì)

　　1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎(chǔ)的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊(cè)中的記載或注銷聯(lián)系為前提。

　　如果權(quán)利推定應(yīng)被適用的話，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專用的特定物為前提條件，這一點(diǎn)必須得到證明。

　　2.權(quán)利推定的對(duì)象是某種權(quán)利或法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)存在，或某種權(quán)利的不存在，具體來(lái)說(shuō)包括以下幾點(diǎn)：

　　(1)只指向某種權(quán)利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定，僅涉及權(quán)利形成的事實(shí)的存在，必要時(shí)涉及權(quán)利妨礙的事實(shí)的不存在，但不涉及權(quán)利妨礙和權(quán)利消滅的事實(shí)的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。

　　(2)相反對(duì)某種權(quán)利的現(xiàn)實(shí)存在的推定，則不考慮從中可推斷出當(dāng)時(shí)存在這一權(quán)利的所有事實(shí)。

　　(3)同樣權(quán)利不存在的推定，要多于權(quán)利消滅的推定，也就是說(shuō)多于權(quán)利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定，權(quán)利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權(quán)利形成的事實(shí)或存在權(quán)利妨礙的事實(shí)，權(quán)利為成功地產(chǎn)生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權(quán)利不現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權(quán)利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻，那么其結(jié)果是，權(quán)利推定對(duì)此提供不了依據(jù)。

　　3.權(quán)利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規(guī)定的。權(quán)利推定更確切的說(shuō)是法律狀況推定，因此，將其稱為法律狀況推定會(huì)更好，更直觀些。

　　4.權(quán)利推定的效果如下：

　　(1)受益于推定的一方當(dāng)事人必須就其主張的權(quán)利的存在或不存在作為權(quán)利主張來(lái)主張，相反，除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊(cè)中登記、占有、繼承證書)外，它既不需要就權(quán)利產(chǎn)生的要件、權(quán)利消滅的要件提出主張，也不需要對(duì)其主張加以證明。也即，對(duì)于援引權(quán)利推定的一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，它只需要主張權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權(quán)利推定的基礎(chǔ)事實(shí)，而不必主張產(chǎn)生權(quán)利或消滅權(quán)利的事實(shí)，更無(wú)需證明這些事實(shí)。然而權(quán)利推定規(guī)范的設(shè)置，并不能導(dǎo)致?lián)碛袡?quán)利外觀之人終局確定地享有真實(shí)權(quán)利，只是減輕了他的證明負(fù)擔(dān)，他因此無(wú)需積極證明自己權(quán)利的真實(shí)性，而是將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給提出相反主張的人，由其舉證反駁權(quán)利推定，也就是說(shuō)對(duì)方當(dāng)事人想反駁推定，他就必須提出說(shuō)明推定不正確的主張，且在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下對(duì)其主張加以證明。

　　(2)對(duì)法官而言，法官不僅用不著對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的要件或權(quán)利撤銷的要件進(jìn)行認(rèn)定，而且如同在訴訟中的承認(rèn)一樣，也用不著進(jìn)行法律適用，他只需要適用推定規(guī)范，并根據(jù)推定規(guī)范的前提條件，在反對(duì)的一方當(dāng)事人就推定的正確性提出異議前，將權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎(chǔ)。

　　(3)權(quán)利推定的效果原則上有利于有理由提出權(quán)利推定所涉及的權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的當(dāng)事人，而不利于每一個(gè)被主張權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權(quán)利推定的效果有時(shí)候會(huì)受到限制，如《民法典》1362條第一款的`推定只有利于丈夫的債權(quán)人。

　　權(quán)利推定屬于典型的法律技術(shù)，它的出發(fā)點(diǎn)是客觀事實(shí)，但又不絕對(duì)受此限制，而是在高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，用外在的事實(shí)狀態(tài)推導(dǎo)權(quán)利存續(xù)的狀態(tài)，即權(quán)利外觀推定權(quán)利的存續(xù)、主體和內(nèi)容。據(jù)此，擁有權(quán)利外觀之人只要舉起推定力的盾牌，就無(wú)需證明自己物權(quán)的客觀存在性，并可防御他人對(duì)自己權(quán)利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負(fù)擔(dān)該外觀之人不享有真實(shí)權(quán)利的證明責(zé)任，以之來(lái)推翻相應(yīng)權(quán)利推定。在此，擁有權(quán)利外觀之人是防守者，其占據(jù)了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。

　　不過，盡管這種推定有利于擁有權(quán)利外觀之人，讓其“不證自明”地享有相應(yīng)的權(quán)利，但它仍然顧及了權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利不一致的情形，使得真實(shí)權(quán)利人在這種情形中能通過“證偽”來(lái)推翻通過權(quán)利外觀推定真實(shí)權(quán)利的法律效果，從而保護(hù)真實(shí)權(quán)利人的利益。因此，可以說(shuō)，權(quán)利推定規(guī)范結(jié)合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。

　　(4)權(quán)利推定與證明責(zé)任的關(guān)系。權(quán)利推定對(duì)證明責(zé)任的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一、對(duì)于提出被推定的權(quán)利存在或不存在的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，他只需主張推定規(guī)范的前提條件，且在該前提條件有爭(zhēng)議的情況下必須加以證明。對(duì)于無(wú)需依賴基礎(chǔ)事實(shí)的權(quán)利推定來(lái)說(shuō)，連基礎(chǔ)事實(shí)也不必主張和證明。第二、對(duì)推定所針對(duì)的對(duì)方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實(shí)負(fù)主張和證明責(zé)任：主張和基礎(chǔ)事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權(quán)利不相容的權(quán)利狀態(tài)。如主張自己通過買賣、繼承等方式取得了物的所有權(quán)，因此該物不可能屬占有物的對(duì)方所有。對(duì)于上述主張，該當(dāng)事人應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。

　　(5)權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則和證明規(guī)則。對(duì)于大多數(shù)推定來(lái)說(shuō)，從開始就不適合，因?yàn)樗簧婕靶枰忉尩囊馑急硎竞筒脹Q，對(duì)于在土地登記冊(cè)中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個(gè)真正的解釋規(guī)則那樣，規(guī)定一個(gè)特定的解釋結(jié)果。所以權(quán)利推定不同于解釋規(guī)則;而相比較證明規(guī)則而言，權(quán)利推定想要的更多，它想推定權(quán)利或法律關(guān)系的直接存在或不存在，之所以說(shuō)它不是證明規(guī)則，是因?yàn)樽C明只以事實(shí)為對(duì)象，而不是以權(quán)利的直接存在或不存在為對(duì)象。所以權(quán)利推定也不同于證明規(guī)則。

　　二、權(quán)利推定的排除

　　1.以自由裁判行為基礎(chǔ)的權(quán)利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據(jù)《民法典》2362條的規(guī)定將繼承證書交給遺囑法院。根據(jù)894條的規(guī)定，更正土地登記冊(cè)中的內(nèi)容。

　　2.權(quán)利推定的效力可以通過對(duì)相對(duì)規(guī)范的前提條件的證明而在當(dāng)事人之間予以排除。例如1006條，即對(duì)方當(dāng)事人證明，他過去曾占有該物，后來(lái)被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。

　　3.權(quán)利推定還可以通過對(duì)具備推定的前提條件的證據(jù)提出反證在當(dāng)事人之間予以排除。

　　4.通過反面證明。反面證明為本證，任何當(dāng)事人，只要推定指向他，他均可對(duì)權(quán)利推定進(jìn)行反駁，只有當(dāng)法院根據(jù)其心證積極地肯定：推定不真實(shí)，其對(duì)立面真實(shí)，也就是說(shuō)，被推定存在的權(quán)利不存在，被推定屬于對(duì)方的權(quán)利不屬于對(duì)方，被推定不存在的權(quán)利存在，那么該反面證明就成功了。

　　可見反面證明是一種本證，他必須提出證據(jù)推翻依據(jù)法律推定的權(quán)利，也就是必須達(dá)到使法官確信推定的權(quán)利不存在的程度。

　　5.權(quán)利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數(shù)個(gè)權(quán)利推定均與同一個(gè)具體要件相適應(yīng)，即構(gòu)成權(quán)利推定的沖突。在此必須通過對(duì)相抵觸的推定的效力的權(quán)橫，來(lái)決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定，隨著它受到反駁，另一個(gè)推定會(huì)立即得到重新重視。

　　三、權(quán)利推定的淵源、適用范圍和體系地位

　　1.權(quán)利推定的淵源只能是法律規(guī)范。法律行為不可能作為權(quán)利推定的基礎(chǔ)。

　　2.權(quán)利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權(quán)利存在或不存在為裁決的對(duì)象或前提條件的程序。例如執(zhí)行程序、行政機(jī)關(guān)的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權(quán)的機(jī)構(gòu)的程序。

　　3.權(quán)利推定不屬于程序法，而是屬于實(shí)體法。

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　　法學(xué)畢業(yè)論文篇4

　　過程性信息豁免公開之探索

　　摘要：一個(gè)行政行為或決策的形成要通過材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過程性信息上位法的缺位，理論界和實(shí)務(wù)界在過程性信息豁免公開范圍方面采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，本文主要過程性信息豁免公開的正當(dāng)性，探究過程性信息豁免公開的范圍。

　　關(guān)鍵詞：過程性信息;正當(dāng)性;豁免公開

　　中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-(2017)02-0121-01

　　第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開》

　　①、《廣州市依申請(qǐng)公開政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開規(guī)定》③等多地細(xì)則中看出，各地方政府立法規(guī)定是將過程性政府信息作為政府信息中的不公開信息的方式來(lái)處理，此外《意見》只是規(guī)定其一般不屬于應(yīng)該公開的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個(gè)范疇內(nèi)，然而政府信息和過程性信息的制作主體都是行政機(jī)關(guān)，并且都是通過外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因?yàn)槠湓谛姓袨楹托姓䴖Q策之前的表現(xiàn)形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。

　　二、過程性信息豁免公開正當(dāng)性

　　過程性信息作為政府信息中的一種，應(yīng)當(dāng)遵循“公開為原則，不公開為例外”，過程性信息應(yīng)當(dāng)以“豁免為例外”的原則在學(xué)術(shù)界和司法界沒有較大的沖突，過程性信息的不公開原則有‘法定不公開說(shuō)’和‘裁量不公開說(shuō)’兩類觀點(diǎn)的分野�！胺ǘú还_說(shuō)”認(rèn)為《意見》中早有不公開的規(guī)定�！安昧坎还_說(shuō)”承認(rèn)過程性的一般豁免，但是豁免權(quán)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)裁量，在我國(guó)《政府信息公開條例》專家建議稿中曾規(guī)定行政過程性信息的公開會(huì)引起混亂或影響決策的屬于公開的例外。④從建議稿中可以看出，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)豁免公開考慮的因素是否對(duì)社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生影響。

　　筆者認(rèn)為，過程性信息中豁免公開屬于“法定不公開說(shuō)”，其內(nèi)容在《政府信息公開條例》和《意見》還有各地方政府規(guī)章中有規(guī)定，過程性信息一般不予公開。但是過程性信息并不是全部豁免公開，其中公開的部分又屬于“例外中的例外”，過程性信息堅(jiān)持公開為原則，豁免公開為例外符合《意見》的要求。此外，根據(jù)政府信息公開的目的，行政機(jī)關(guān)在決定行政行為和行政決策時(shí)要盡量的讓公民參與進(jìn)來(lái)，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機(jī)關(guān)廉潔高效，同時(shí)也保障了公民的知情權(quán)。因此，過程性政府信息的豁免公開是具有正當(dāng)性的。

　　三、過程性政府信息豁免內(nèi)容的限度

　　政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在過程性信息公開方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對(duì)過程性信息采取了絕對(duì)的豁免，如果僅僅考慮必要信賴關(guān)系而采取絕對(duì)的豁免，難逃侵害公民知情權(quán)等權(quán)利的嫌疑。過程性信息在內(nèi)容上包括事實(shí)信息和意見性信息，事實(shí)信息，也叫做客觀事實(shí)，主要包括信息形成過程中搜集到的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、筆錄等。客觀信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見性信息包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間或不同行政機(jī)關(guān)中的批復(fù)、請(qǐng)示等，具有主觀性，對(duì)最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實(shí)信息和意見性信息對(duì)過程性信息公開對(duì)社會(huì)穩(wěn)定和公民權(quán)利的影響程度不同，筆者認(rèn)為事實(shí)信息予以公開，意見性信息實(shí)行豁免公開，重點(diǎn)分析過程性信息內(nèi)容，基于公開的正當(dāng)性，按照利益衡量和坦誠(chéng)等原則，對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行邏輯論證。

　　(一)事實(shí)信息應(yīng)當(dāng)公開

　　從信息公開立法草稿中發(fā)現(xiàn)過程性信息不公開的原因是考慮到過程性信息自身所具有的不確定性，使行政機(jī)關(guān)最后的行政決定會(huì)出現(xiàn)反復(fù)的情形，如果隨意公開過程性信息，可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的信賴?yán)娈a(chǎn)生影響，并且會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數(shù)司法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)按照《意見》判定為過程性信息，采取了絕對(duì)的豁免，明顯的違反了信息豁免公開的初衷，忽略了事實(shí)信息的特征。過程性信息中事實(shí)信息是行政行為和決策的事實(shí)依據(jù)，具有客觀性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動(dòng)，事實(shí)信息的公開能使相對(duì)第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護(hù)自己的利益。

　　(二)個(gè)人意見信息豁免公開

　　過程性信息中意見信息一般包括不同的.行政機(jī)關(guān)之間，和行政機(jī)關(guān)的不同部門之間的審批和請(qǐng)示以及包括專家們的提出的觀點(diǎn)、意見等。對(duì)于這些意見性信息一般豁免公開，很多國(guó)家都采取了這樣的做法，在我國(guó)的司法實(shí)踐中看出，我們國(guó)家也是采用了這種態(tài)度，因?yàn)槿魏畏梢?guī)范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律作出的決定或者判決中會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護(hù)相對(duì)人的利益，可能會(huì)通過闡明法律的方法保護(hù)相對(duì)人的特定利益。

　　所以這種所傾向保護(hù)的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個(gè)行政決策的形成其實(shí)也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見信息也采取公開的方式，不同的利益主體之間將會(huì)發(fā)生沖突，利益爭(zhēng)斗也會(huì)越演越烈，從而使決策過程受到影響，司法實(shí)踐甚至因?yàn)檩浾摰膲毫?dǎo)致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當(dāng)性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過程中每個(gè)人能暢所欲言，豁免公開是正當(dāng)?shù)摹?/p>

　　但是在應(yīng)用坦誠(chéng)原則時(shí)，也要注意區(qū)分坦誠(chéng)原則的合理性，參考到意見性信息公開后的壓力，筆者認(rèn)為這一豁免理由應(yīng)當(dāng)只適用于自然人的活動(dòng)，而不適用于行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行部門，并不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機(jī)關(guān)整體的名義對(duì)外公開內(nèi)部協(xié)商信息的具體內(nèi)容，不公開意見來(lái)源者的個(gè)人信息，不會(huì)嚴(yán)重影響決策的正常性。⑦同時(shí)行政機(jī)關(guān)意見性信息的公開，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認(rèn)識(shí)到自身對(duì)決策的重要性，在決策時(shí)能更加的謹(jǐn)慎，使行政行為更透明和民主。

　　在域外制度中，這種將機(jī)關(guān)意見與個(gè)人意見區(qū)別處理的先例很早就已經(jīng)出現(xiàn)。例如，荷蘭的《政府信息公開查閱法》規(guī)定：當(dāng)申請(qǐng)涉及信息所在文件是為了內(nèi)部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對(duì)政策的個(gè)人意見的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對(duì)政策的個(gè)人意見的信息，但信息不能具體到個(gè)人，如果表達(dá)意見的人同意，則公布的信息可以到個(gè)人。⑧該制度是一個(gè)遞進(jìn)的過程，堅(jiān)持意見信息豁免公開的原則，當(dāng)涉及利益衡量的情況下，只能公布到機(jī)關(guān)意見，在公布個(gè)人意見信息時(shí)候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個(gè)人同意則可以公布到個(gè)人意見信息。荷蘭這種區(qū)分原則對(duì)我國(guó)過程性信息公開有一定的借鑒。

　　(三)事實(shí)信息和意見性信息混同應(yīng)分割

　　在實(shí)踐中，過程性信息不僅僅只包含事實(shí)信息，而是與其他政府過程性信息中意見性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會(huì)搜集到和行政事項(xiàng)有關(guān)的書證、物證和調(diào)查報(bào)告以及行政執(zhí)法筆錄等，其中書證、物證屬于事實(shí)信息，行政執(zhí)法筆錄而屬于意見信息，在事實(shí)信息和意見信息的難以區(qū)分的條件下，不同國(guó)家有不同的處理方式。如泰國(guó)的《官方信息法》就規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部為履行任何行為而提供的觀點(diǎn)或者建議，禁止公開，但不包括提供內(nèi)部觀點(diǎn)或者建議所依據(jù)的技術(shù)報(bào)告。⑨泰國(guó)采取區(qū)分處理的辦法，對(duì)事實(shí)信息予以公開，意見信息采取豁免公開的原則。

　　其實(shí)在國(guó)內(nèi)也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區(qū)城市管理行政執(zhí)法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開信息有“《案件審批表》《談話通知書》、《詢問筆錄》、《上海閔行區(qū)規(guī)劃和土地理局<協(xié)查通知書>》、《協(xié)助調(diào)查回復(fù)函》、《案件處理審批表》、《案件調(diào)查終結(jié)審批表》”，行政機(jī)關(guān)同意公開談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查。對(duì)案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表等選擇不予公開。最后，原告不服，兩級(jí)法院都采取了維持判決�；貜�(fù)函法院認(rèn)為認(rèn)定該信息是否可以公開應(yīng)當(dāng)考慮過程性信息的特征和保護(hù)目的。

　　過程性信息是行政機(jī)關(guān)在正式?jīng)Q定形成過程中的信息，對(duì)正處于決定形成過程中的信息，保護(hù)的目的在于防止信息泄露影響執(zhí)法活動(dòng)的順利進(jìn)行，避免由于信息泄露引起的誤解和亂。回觀本案，談話通知書、詢問筆錄、協(xié)查通知書、協(xié)助調(diào)查等信息屬于事實(shí)信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調(diào)查終結(jié)審批表則屬于意見性信息，行政機(jī)關(guān)在處理事實(shí)信息和意見性信息采取了區(qū)分原則，對(duì)意見性信息采取了絕對(duì)的豁免。

　　因此，筆者認(rèn)為，在混同條件下，基于信賴保護(hù)原則，考慮到過程性信息不確定性的特點(diǎn)，其中的意見性信息主觀性，如果采取公開原則，行政決策反復(fù)無(wú)常，則會(huì)使行政機(jī)關(guān)威嚴(yán)下降，公民對(duì)機(jī)關(guān)的信賴程度也不斷的下降。因此，在過程性信息的公開問題采用區(qū)別對(duì)待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開，而不確定性的信息由行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益行使自由裁量權(quán)，既可以確保決策制定者在制定決策的過程中能夠毫無(wú)后顧之憂的充分思考并且發(fā)表自己的意見，還能穩(wěn)定社會(huì)秩序，更能樹立政府權(quán)威，減少公民與行政機(jī)關(guān)乃至司法機(jī)關(guān)之間的矛盾與沖突，同時(shí)事實(shí)信息的公開，可以防止政府害怕因?yàn)楸┞跺e(cuò)誤和疏忽而不予公開，事實(shí)信息的公布，不但可以起到糾錯(cuò)更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監(jiān)督中，實(shí)現(xiàn)政策的透明化。

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　　4應(yīng)松年.外國(guó)行政程序法匯編[M].北京:中國(guó)法制出版社,1999:380

　　5該條規(guī)定屬于行政機(jī)關(guān)討論、研究或者審查中的過程性信息,應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人不屬于應(yīng)當(dāng)公開的政府信息.

　　6依申請(qǐng)公開的政府信息不包括下列政府信息:(六)內(nèi)部研究、討論或?qū)徸h過程中的信息.

　　7除行政機(jī)關(guān)將文件草案公開征求意見外,屬于調(diào)查、討論、處理過程中的政府信息,因其內(nèi)容不確定.公開后可能影響國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全或者社會(huì)穩(wěn)定的,不得公開.

　　8周漢華主編.政府信息公開條例專家建議稿[M].北京:中國(guó)法制出版社,2003:114.

　　9戚紅梅.我國(guó)政府信息豁免公開制度研究[D].蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文,2013.

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