構(gòu)建刑法中自動恢復(fù)行為理論

　　【論文摘要】自動恢復(fù)行為是在犯罪既遂后實施的一種彌補犯罪過失的行為，是一種罪后的悔罪行為，同自首立功一樣有其得價值存在，通過對其得研究提出立法建議。

　　【論文關(guān)鍵字】自動恢復(fù)；概念；立法

　　自動恢復(fù)行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時主動的對其的侵害對象進行恢復(fù)原狀或者積極的進行彌補，自動的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為。·犯罪人在犯罪既遂后實施了自動恢復(fù)的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險性隨著恢復(fù)行為的自愿進行，已經(jīng)得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動恢復(fù)行為對社會利益的維護要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應(yīng)的刑罰也必須相應(yīng)的減少，這是罪刑相一致的原則體現(xiàn)。

　　由于犯罪人對權(quán)益不同的恢復(fù)形式和不同等的恢復(fù)程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對自動恢復(fù)行為做出可以相對自由一些的規(guī)定，可以讓法官多些自由裁量權(quán)。對自動恢復(fù)行為進行立法上的構(gòu)建和對犯罪人的處置方面還是應(yīng)該盡量的進行輕量刑、廣規(guī)定的原則，對于那些確實已經(jīng)完全消除人身危險性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問題。

　　根據(jù)自動恢復(fù)行為的不同的種類，規(guī)定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內(nèi)進行從寬的處，如說重罪的自動恢復(fù)行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險性一般就要大于侵占罪的人身危險性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動的彌補行為，重罪犯的自動恢復(fù)行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險性和主觀惡性，但是其原有的人身危險性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對于立法上，根據(jù)我國刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動恢復(fù)行為理論引入我國刑法之中，作為一個國家的刑事法律規(guī)范：

　　首先考慮的應(yīng)當(dāng)是其與具體的罪刑規(guī)范之問及法條內(nèi)部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協(xié)調(diào)。

　　其次是有可預(yù)測性。對于刑事立法而言，引入自動恢復(fù)行為理論就要求刑事立法主體所創(chuàng)制的刑事法律規(guī)范能使行為人據(jù)此對自己行為所導(dǎo)致的刑法后果準(zhǔn)確地作出預(yù)測，簡言之，自動恢復(fù)行為在刑事法律規(guī)范的調(diào)整中應(yīng)當(dāng)具有可知性。自動恢復(fù)行為在刑事立法要體現(xiàn)出這一點形式合理性要求，必須要做到以下兩點：(1)自動恢復(fù)行為的適用范圍合理(2)自動恢復(fù)行為在不同罪過中的刑罰配置合理。
　　最后是立法必須是有可操作性，即法律法規(guī)本身在刑法中有操作的可能，不會是肆意的濫用或是立而不用，也就是自動恢復(fù)行為在司法實踐中的具體可行性。

　　綜上，可以在刑法總則上用專門的條款去規(guī)定自動恢復(fù)行為。由于它同犯罪中止行為有相等值的地方，可以借類似于對犯罪中止的規(guī)定在刑法總則第二十四條關(guān)于中止犯罪的條款后增加有關(guān)自動恢復(fù)行為的規(guī)定，規(guī)定如下：“在犯罪既遂后，在犯罪事實被發(fā)現(xiàn)以前，行為人主動放棄侵害之權(quán)益，并對其實施有效的恢復(fù)或者有效之補償?shù)�，是自動恢�?fù)。對于自動恢復(fù)行為，沒有造成損害的，可以減輕或免除處罰；造成損害的，可以減輕或從輕處罰”。

　　在總則中對自動恢復(fù)行為的規(guī)定可以更好的概括，做到刑事立法的合乎邏輯性、可預(yù)測性和可操作性。對具體的罪刑操作可以起到良好的指引作用。將概念的規(guī)定放在總則之中會有很大的擴張性，這樣的規(guī)定的確給法官帶來了更多的自由裁量權(quán)，有助自動恢復(fù)行為更加準(zhǔn)確合理的適用。如果文字上太過于抽象則會導(dǎo)致理解的不透徹，甚至是曲解歧義，在司法實踐當(dāng)中不但會有濫用的可能、還有可能會成為司法漏洞。由于自動恢復(fù)行為的范圍并不像犯罪中止那樣大，也是出于擔(dān)心總則的條款規(guī)定過于模糊或是這項制度成為擺設(shè)的可能，需要尋找一條更加穩(wěn)妥的道路去設(shè)立這個制度：那就是在分則的具體做法當(dāng)中將自動恢復(fù)行為加進去，并且明確規(guī)定其法定從寬的情節(jié)，用具體的刑法分則的條款去輔助總則中自動恢復(fù)行為的理論。

　　構(gòu)建二元的立法模式，如在對盜竊犯罪的自動恢復(fù)行為中，可以在第二百六十四條盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。后加上：“對于盜竊犯罪既遂后，犯罪事實被發(fā)現(xiàn)以前，行為人主動放棄犯罪所得，并將非法所得的財物全部歸還的，可以減輕或從輕處罰”。

　　依照此例在刑法分則中多設(shè)立這樣的條款，分則式規(guī)定具有明確具體的優(yōu)勢，便于在司法操作。但純粹的分則立法首先在文字處理上過于繁瑣。還有可能對一些新出現(xiàn)的犯罪情況有滯后的情況，起不到變通的效果。

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