論行為理論之反思與選擇
論文摘要：基于行為是犯罪存在的基本形式，有必要對行為理論存在的必要性和重要性予以確定，并在對諸行為理論了解、分析的基礎(chǔ)上，選擇適當?shù)男袨槔碚撠瀼氐椒缸锍闪⒗碚摦斨小?/p>
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論文關(guān)鍵詞：因果行為論；社會行為論；目的行為論；行為機能
犯罪是行為，行為是犯罪的基本存在形式。筆者將行為視為構(gòu)成要件符合性之前的獨立要素，就是為起到“快速過濾”的作用，只有對那些“對行為主體動用刑罰權(quán)是有意義的”行為，才能夠進一步地進行階層判斷，從而確定它是不是犯罪�；诖�，在明確犯罪的概念之前，必須先明確行為的概念。
一、大陸法系行為理論介評
(一)因果行為論
19世紀以來德國刑法學界受蓬勃發(fā)展的自然科學與機械論的影響，將行為理解為一種因果聯(lián)系，作為生理、物理上的過程來把握，這一理論的突出特點是用因果關(guān)系來解釋行為。其中最具代表性的兩種學說是身體動作說和有意行為說。
1．身體動作說 該說從自然主義的角度出發(fā)，認為行為是神經(jīng)支配筋肉的活動。對該說的主要批駁是，依據(jù)該說，反射動作、睡眠中的動作、幼兒的動作都應(yīng)列入刑法評價的行為概念中，這顯然是毫無意義的�，F(xiàn)在已經(jīng)無人再提倡身體動作說，因果行為論多單指代下文的有意行為說。
2．有意行為說 該說由身體動作說修正而來，是德日刑法學界19世紀以來的多數(shù)說，其認為行為是由于主觀意志而導致外部世界發(fā)生變化的行為舉止。基于此，行為具有兩個特征：(1)有意性，即行為人的身體之所以產(chǎn)生運動是由內(nèi)心的意思所支配的，當然，這里的意思只要能引起身體的動靜即可，而通過身體的動靜意欲產(chǎn)生怎樣的結(jié)果不問；(2)有體性，即行為人基于意思而為的能夠引起外界變化的身體動靜。
有意性之所以將預(yù)測到的身體動靜所發(fā)生的結(jié)果排除在意思之外，是因為學者認為意欲的內(nèi)容應(yīng)當屬于責任的內(nèi)容，再者，只有這樣才能夠論證故意與過失犯罪都是行為。而反對者則認為這里的有意性是“空虛”的，將主客觀隔裂開來，進而導致對違法性的判斷只能是純客觀，單純地以法益是否被侵害或者有被侵害的危險為標準，而忽略了行為人的主觀違法要素。
行為有體性面臨的難題是，它無法解釋不作為的問題，既然因果關(guān)系是意志與身體動靜之間的紐帶，而在不作為當中我們很難看見該紐帶的存在。對此，Mezeger指出“不作為背后實隱藏了被期待的行為，故不為非單純的不為，而與作為頗有聯(lián)系”然而依照Mezeger的見解，這里的“被期待”的行為無異于給中立空虛的有意性注入了內(nèi)容，這顯然與有意性的“空虛”的初衷相背。再者，如果將“意欲”視為有具體內(nèi)容的，勢必排除過失犯罪行為。
盡管有意行為說存在這樣那樣的批駁，但它將思想、單純的反射舉動、動物以及法人的舉動排除在外，實現(xiàn)了行為理論的機能，起到了“快速過濾”的作用。
(二)目的行為論
該理論的創(chuàng)始者是Welzel，他將行為定義為人為達到一定的目的而在評估各種可能達到的結(jié)果后有計劃的行動。也就是說，人類的行為是為追求某一特定的意志(目的)而支配的，人由于可以預(yù)測一定的因果歷程，因而預(yù)設(shè)目的、并選擇一定的手段實現(xiàn)目的。行為是以一定的因果關(guān)系為前提的，但不是純粹的因果關(guān)系。行為的本質(zhì)是目的，正是因為人能夠?qū)嵤┯心康牡男袨�，故可以用刑罰的方式禁止或者命令人的目的活動。該理論將行為分為兩個階段：第一個階段是完全存在于思維領(lǐng)域中，在此階段，行為人先設(shè)定自己意欲達到的目的，然后根據(jù)經(jīng)驗的因果規(guī)律設(shè)置一個達到目的的手段；第二個階段是指思維在外界的實現(xiàn)，即用上述選定的手段產(chǎn)生現(xiàn)實的因果過程，如果結(jié)果因某種原因沒有發(fā)生，該目的行為就是未遂。
目的行為論導致了德國犯罪論體系的重大變化。首先，由于行為的本質(zhì)是目的，那么行為就是一個主客觀的結(jié)合體，故意就不再是責任的要素，而是構(gòu)成要件的要素，進而在責任中，違法性的認識可能性就被作為獨立的要素來考量。其次，既然行為人主觀上是有特定的目的的，那么違法性就應(yīng)當包含行為人的主觀違法要素，違法不再是單純的侵害法益的“結(jié)果無價值”，而應(yīng)當是由“行為無價值”決定。
目的行為論受到的最大批評是它無法解釋過失行為。對此，Welzel反駁道，過失行為的目的性是“法所要求的目的性”，這就要求人們避免法益侵害而進行“目的操縱”，而過失行為正是因為行為人沒有進行“目的操縱”，從而導致了法益侵害的結(jié)果。
但是，按照Welzel的解釋，如果沒有操縱的行為，即沒有目的的行為也能成為行為，這就與目的行為論的初衷相矛盾了。鑒于此，又有學者提出否定犯罪行為這一傳統(tǒng)命題，只承認故意行為的行為性而不承認過失行為的行為性。用“社會的現(xiàn)象”或者“人與人之間的關(guān)系”作為行為與非行為兩者共通的上位概念“，目前學界基本上達成共識，認為過失行為也是一種行為，而且如果按照這一觀點就擴大了行為的考量范圍，無法起到行為理論“快速過濾”的作用。
對目的行為的第二個批判是，它無法說明不作為的問題，因為在不作為的情況下沒有辦法經(jīng)由意志的推動去支配因果歷程。筆者認為這種批駁不能成立。無論在純正不作為還是在不純正不作為的情況下，行為人對自己意欲達到的目的其實是有明確認識的，并且他也認識到只要采取不作為的方式就能達到自己的目的，即認識到不作為與目的之間的因果關(guān)系，因此不作為是行為人在為達到目的的意思支配下作出的行為選擇，這是符合目的行為論對行為的定義的。
經(jīng)過上述分析不難看出，目的行為論最大的問題就在于它將意思因素與身體外在的動靜聯(lián)系在一起考慮，這就使犯罪階層體系從外在到內(nèi)在的判斷方式被打亂，變得復雜。
(三)社會行為論
社會行為論者欲求折中因果行為論及目的行為論，使各種犯罪形態(tài)都能夠包含在行為概念當中。因為刑法上的行為是作用于社會環(huán)境，受社會規(guī)范評價的，具有一定社會重要性的行為。依此觀點，我們將“社會”理解為一種價值關(guān)系，它是一種主觀上的判斷，只要行為具有社會意義，那么它既可能注重行為目的的追求，又可能注重結(jié)果的引起，既包括作為、不作為，又包括故意和過失。
社會行為論的發(fā)展經(jīng)歷了幾個階段，20世紀30年代德國學者E．schmidt為因果行為論增添了社會屬性，認為行為具有有體性、恣意性和社會性，所謂行為應(yīng)當是有社會意義的意思內(nèi)容與結(jié)果的有機統(tǒng)一。他的理論又被稱為“因果意義的社會行為論”。
德國學者English的理論是建立在對welzel的批判之上，他提出，所謂行為是人有意惹起的、客觀的、能夠作為目的的結(jié)果。德國學者Maihiofer代表了極端的社會行為論的觀點，他認為有體性、有意性于行為概念中的一般行為是一種障礙，有必要用精神的要素代替自然的要素，應(yīng)當從目的性的角度去探討人的行為，但他所強調(diào)的目的性與Welzel不同，是一種客觀的、可預(yù)見社會結(jié)果的目的。
學界對社會行為論的主要批駁是，一些具有社會意義的行為在刑法上是沒有考察的必要的，這就擴大了刑法考察的范圍。而且所謂“社會意義”本就是一種主觀的判斷，這就忽略了行為與意志之間客觀存在的因果聯(lián)系。再者，所謂的“社會意義”本身就是進行了價值判斷的產(chǎn)物，由于法律本身也是一種評價規(guī)范，那么這就有可能造成重復評價。
(四)人格行為論
人格行為論是日本學者團藤重光創(chuàng)立的，得到了大冢仁、Kaufmann等學者的支持。該理論是以人格責任論為基礎(chǔ)，認為行為是行為者人格的主體的實現(xiàn)，即行為者人格的發(fā)現(xiàn)或者人格表現(xiàn)。
在這一理論中，人作為主體始終與自己的行為緊密聯(lián)系在一起，人是社會的動物，既具有自然界生物的一切本性，又具有其特有的社會屬性，即行為的生物性與社會性。無論是故意還是過失行為，作為還是不作為，只要能表現(xiàn)出人格態(tài)度的行為就可以被視為是刑法中的行為，所謂的“能表現(xiàn)人格”應(yīng)當強調(diào)的是行為人主觀因素同行為之間的聯(lián)系，也就是說，人的心理如果沒有同外界產(chǎn)生聯(lián)系就不存在刑法意義上的行為，相應(yīng)的，不具有思想性的諸如單純的身體反射動作等也不是刑法意義上的行為。
當然，人格行為論也存在著一定的缺陷。誠如學者指出的，“這一學說，排除的東西太多，另一方面，應(yīng)當從行為中排除的東西又沒有排除掉。”它將精神病人的侵害法益的行為也包括在內(nèi)，過失的不作為犯是否是人格表現(xiàn)也存在疑問，而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行為人的人格也是值得探究的。
在筆者看來，人格行為論的最大問題，恐怕和目的行為論一樣，是在行為中列入了人的主觀因素，就使得行為不但要從客觀的外部表現(xiàn)判斷，還要從主觀意思的角度判斷，這樣行為概念就不再具有先行于構(gòu)成要件符合性的“快速過濾”功能。
二、行為理論之于犯罪論體系的意義
一直以來，學界對于行為是否要作為一個單獨的概念獨立于構(gòu)成要件體系之前存在爭議，筆者認為，要解決這一問題，應(yīng)當從行為概念設(shè)立的初衷、現(xiàn)實的功能以及行為理論在犯罪論體系中所起的作用方面來解答這一問題。
(一)行為概念設(shè)立的初衷
我們知道，刑罰的目的在于防止法益侵害，當一個人被狗咬傷或者被石頭砸傷的時候，我們不可能去追究狗或者石頭的罪過，因為即使我們對它們動用刑罰也不能確保它們下次不會再咬人或者再砸傷人。由此可見，只有那些對其動用刑罰后可以避免再犯的行為，在刑法學說中才是有意義的兒。而行為概念的設(shè)立，就是為了討論能為刑法規(guī)范評價的行為的最低限度是什么，并且快速過濾掉諸如狗咬人，石頭砸傷人等不值得刑法考量的現(xiàn)象。我們看到，無論是因果行為論還是目的行為論、社會行為論、人格行為論，在不同層面上都能過濾掉一些不必列入刑法考量范圍的“行為”。
(二)行為概念的機能
1．作為基本要素的機能 行為概念是貫穿于整個犯罪論體系的，無行為無犯罪，一個人的社會危害性正是通過他的危害行為表現(xiàn)出來的，刑罰懲罰的也只能是這種危害行為。
2．作為結(jié)合要素的機能 在犯罪論體系中，行為將構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性三者結(jié)合起來，而這三者也是綜合在一起對行為進行過濾，判斷它是不是犯罪。只有當一行為是符合構(gòu)成要件的行為、違法行為、有責行為，才能被稱為犯罪行為。
3．作為界限要素的機能 犯罪的各種樣態(tài)以及罪名的具體區(qū)分都是由行為決定的。一個問題是否可列入刑法的考察范圍，首先取決于它是否是刑法上的“行為”。
(三)行為理論之于犯罪論體系的作用
1．行為概念是犯罪論體系的邏輯起點 從客觀主義的角度出發(fā)，行為是行為人與外部世界聯(lián)系的最直觀的表現(xiàn)，沒有行為就沒有犯罪，就不能予以刑事處罰；另外，當存在行為時，作為處罰的對象只能是行為。由此可見，行為貫穿犯罪的始終，是犯罪最本質(zhì)的表現(xiàn)，也只有行為才可能對法益造成侵害，而刑法的目的就在于預(yù)防這些對法益造成侵害的行為�；诖�，行為的概念應(yīng)當是先在于犯罪論體系，并且貫穿于整個犯罪論體系，只有存在行為并且該行為能夠列入刑法規(guī)范考量的范圍，我們才能夠說明刑法的正當性與合理性。
2．行為之于構(gòu)成要件：從屬還是獨立 在以行為為中心的一元犯罪論體系中，M．E．Mayer提出了“構(gòu)成要件符合性——有責性——違法性”的體系，他將行為置于構(gòu)成要件符合性中考察；與之不同的是Mezeger提出的“行為——不法——責任”的體系。有學者提出，對構(gòu)成要件符合性的討論能夠自然過濾掉與刑法不相干的行為，也有學者認為，行為概念中的行為與構(gòu)成要件中的行為是一致的。但是，如果我們說不屬于行為的現(xiàn)象在犯罪構(gòu)成要件的解釋上會自然過濾掉，那只不過是把行為與否的問題放在犯罪構(gòu)成要件的層次上去討論，并不是行為的概念和問題因此就不存在了。筆者認為，出于考察的經(jīng)濟性，與其漫無目的地通過構(gòu)成要件的解釋來淘汰不屬于刑法考量范圍的行為，不如在構(gòu)成要件之前先進行一次過濾，那么Mezeger的理論體系似乎是更為可取的。在Mayer的理論體系中，只有具有構(gòu)成要件符合性的行為才能被稱為刑法意義上的行為，而事實上，我們對反射行為、睡夢中的行為是根本不會去探討其構(gòu)成要件符合性的。
三、行為理論的再檢討
通過上文對行為在刑法學中的意義的闡述，我們可以明確，在犯罪理論體系中建立一個先行的行為概念是確有必要的。
從行為概念考察經(jīng)濟性的角度而言，無論是社會行為論、目的行為論還是人格行為論，在對行為進行考量的時候，都加入了“人”的因素，蘊含著價值判斷，而筆者則認為，價值的判斷是違法性與有責性要完成的任務(wù)，在行為理論中進行探討，一則可能縮小了行為的概念，二則會造成重復判斷，沒有起到“快速過濾”的作用。
(一)從行為理論對犯罪論體系的影響出發(fā)
目的行為論對犯罪論體系的改變是巨大的，在其理論體系內(nèi)將故意的要素之一“對犯罪事實的認識”作為主觀的構(gòu)成要件要素，而將“違法性意識及其可能性”作為責任要素。筆者認為這樣的歸類是不妥的。當對犯罪事實的認識發(fā)生錯誤的時候，行為實際上達到的結(jié)果與行為人的目的是不一致的，也就是說認識錯誤進而進行了錯誤選擇的行為所造成的結(jié)果是不符合行為人的初衷的(即行為人本意希望達到的目的)，那么這一錯誤行為所造成的結(jié)果只能是過失的。比如說，行為人意欲殺死甲，結(jié)果由于事實認識錯誤殺死了乙，那么依據(jù)目的行為論的犯罪論體系，這時行為人成立殺死乙的過失和殺死甲的未遂，從罪責刑相適應(yīng)的角度來說，這是不合理的。而如果采取因果行為論，由于行為只是行為人意志的外部體現(xiàn)，而意志的內(nèi)容不在所問，那么行為人殺死乙的行為確實是由他的意志所支配的行為，是可以對他進行歸責的。
由于行為是具有目的性的，所以在目的行為論者眼中，違法性是對作為行為人“作品”的行為的否定，那么違法性的實質(zhì)就應(yīng)當是“行為無價值”，即行為對規(guī)范的違反。筆者認為，如果認為違法性的實質(zhì)是規(guī)范違反，無異于將違法與責任的概念混同。同時，一個違反規(guī)范的行為如果沒有造成實際的損害卻由于他的目的和實行行為是違反規(guī)范的，就有可能受到刑事處罰，這無疑是對刑法謙抑性的破壞。
(二)從行為的機能而言
行為是貫穿于整個犯罪論體系的基本要素，它能夠區(qū)分具體的犯罪樣態(tài)和罪名。從社會行為論出發(fā)，首先具有社會意義的行為不一定具有刑法意義，同樣的，具有刑法意義的行為也可能不具有社會意義，那么當一個行為具有刑法意義而不具有社會意義的時候，從社會行為論出發(fā)它是不會列入刑法討論的范圍的，那么這里的行為就喪失了作為基本要素的機能。
(三)行為理論的選擇
筆者認為，因果行為論是較為可取的行為理論。
1．由于因果行為論要求意思與身體動靜的聯(lián)系，就能夠去除睡夢中的行為等不具有意思表示的身體動作，起到過濾的作用。
2．因果行為論的犯罪論體系是更為清晰的，它并不討論意思的內(nèi)容，只要意思與身體的外部動靜具有聯(lián)系就可視為刑法上的行為，這樣在違法性的判斷上就以單純的法益侵害為標準，筆者認為這是可取的。因為刑法是對行為人的惡害，那么它就必須具有謙抑性，只要從客觀的外部表現(xiàn)來看不具有法益侵害就不應(yīng)當將該行為列人刑罰處置的范圍，即使行為人的目的是不法的，只要他的行為沒有造成任何法益侵害的結(jié)果或者不具有法益侵害的危險我們也應(yīng)當對其免除刑罰。同時，因果行為論將意思的內(nèi)容放置于責任的范圍內(nèi)進行討論，就能遵守“違法是客觀的，責任是主觀的”這一判斷方式。因果行為論由于行為的判斷不具有具體的意思內(nèi)容，就不會造成重復判斷，是較為經(jīng)濟的考察方式。
有學者指出，因果行為論無法剔除反射行為與被迫行為，因為行為時行為人還是有意識的筆者認為，行為人在行為當時是無法控制自己的意志的，既然是無法控制也就是無法事先預(yù)料到的，那么意志與行為的發(fā)生就是同步的，既然是行為人無法控制的意志，又怎么能稱其為行為人自己的意志呢?對因果行為論的另一個批駁無法解釋不作為的問題，筆者認為，所謂的作為與不作為是從身體動靜的角度而言，它與事實上行為人有無實施行為是兩個不同的概念，無論是作為還是不作為，都是行為人意思選擇的結(jié)果。既然行為是行為人主觀意志導致外部世界發(fā)生的變化，那么行為人的作為或者不作為就只是他的意思與他意欲達到的結(jié)果之間的手段，只要在主觀意志的作用下行為導致了外部世界的變化，那么作為與不作為就都應(yīng)當視為在意思的作用下促使外部世界發(fā)生改變的行為。
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