試析物權(quán)形式主義變動模式為背景
論文摘要：通過詳細分析和論證在債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下解決無權(quán)處分而存在的種種問題和不足，來說明利用物權(quán)行為理論來馴服這個“精靈”的必要性和可能性。
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論文關(guān)鍵詞：無權(quán)處分；物權(quán)行為理論；債權(quán)意思主義；債權(quán)形式主義
一、問題的提出
《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分制度的規(guī)定無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。此處之“無權(quán)處分行為”應(yīng)該從何種意義上理解呢?該條所指有效的“合同”究竟是物權(quán)合同還是債權(quán)合同?規(guī)定得很不明確。通說認為此“合同”為債權(quán)合同，因為我國尚未采用物權(quán)行為理論，這里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分所立合同無效。我國《合同法》沒有對無權(quán)處分的內(nèi)涵做出規(guī)定，同時由于我國民事立法體系的不完整導(dǎo)致了學(xué)界和實務(wù)界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。目前流行的有如下幾種學(xué)說：無效說、有效說、效力待定說。此種種關(guān)于無權(quán)處分效力之學(xué)說，一直是學(xué)界爭論不休的一個重大理論問題。究竟如何更好地解決無權(quán)處分這個“法學(xué)精靈”?學(xué)界也難以達成一致。筆者認為法律制度不存在誰是誰非的問題，只存在孰優(yōu)孰劣的評價，因為每一觀點的背后，基于對無權(quán)處分制度設(shè)立宗旨的不同認識，也是基于在現(xiàn)實社會經(jīng)濟條件下對不同價值目標的考量。我國通說持效力未定的觀點，但是此說未能解決大量存在的非現(xiàn)貨交易的現(xiàn)實問題。筆者則認為將無權(quán)處分簽訂的合同理解為效力不定的合同是欠妥當?shù)�，而認為其應(yīng)為有效合同更有利于保持財產(chǎn)關(guān)系的靜態(tài)安全與動態(tài)安全之間的平衡，更有利于保護當事人的利益。
無權(quán)處分之所以成為我國民法如今仍然沒有很好解決的一個大難題，有學(xué)者指出原因主要有兩點：一是合同的生效和被處分財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是不被分開的。正是因為有了合同效力和被轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)之間這種無休無止的纏綿，正是因為負擔行為和處分行為未被分開，才有了對這個“精靈”欲理還亂的說不清道不明的困惑。筆者同意這種看法，同時認為負擔行為與處分行為之不分是導(dǎo)致無權(quán)處分難以解決的主要原因；另一個重要原因是對善意取得在此問題上的作用的過度迷信。筆者認為我國民法欲解決無權(quán)處分這個難題，除引入物權(quán)行為理論之外，別無他法。下面筆者將對各種物權(quán)變動模式下無權(quán)處分之效力問題及其價值取向的比較來說明利用物權(quán)行為理論來馴服這個“精靈”的必要性和可能性并加以詳細論證。
二、非物權(quán)行為模式下無權(quán)處分行為之是與非
(一)債權(quán)意思主義模式下的無權(quán)處分問題
債權(quán)意思主義的物權(quán)變動模式是指除了當事人的債權(quán)意思之外，物權(quán)變動無須其他要件的變動模式。因此在債權(quán)意思主義模式下，無嚴格的處分行為概念，僅依債權(quán)合同即可直接發(fā)生物權(quán)的變動的效力，即物債合一，不作區(qū)分。該立法例以法國、日本為代表。法國因受自然法學(xué)說的影響，舍棄交付主義，而采用意思主義。日本歷史上受法國民法影響很大，與法國民法淵源極深。
《法國民法典》第1583條關(guān)于買賣合同的規(guī)定：“當事人就其標的物及其價金相互同意時，即使標的物、價金尚未交付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權(quán)亦于此時在法律上由出賣人轉(zhuǎn)移于買受人。”對特定物而言，合同生效物權(quán)轉(zhuǎn)移；對于種類物而言，尚需標的物特定之步驟。因此，基于債權(quán)意思主義的立法前提，無權(quán)處分合同的邏輯選擇必然為無效，否則發(fā)生物權(quán)變動之效果實為侵權(quán)行為，不利于對權(quán)利人的保護。
為了保護善意相對人，采意思主義立法的國家一般都借助兩種制度工具加以彌補其不足：一是物權(quán)法上的救濟。如善意取得、時效取得制度等，如《法國民法典》第1141條所規(guī)定的“一物數(shù)賣”問題，后賣人如基于善意占有動產(chǎn)標的物，其為該物之所有人。而對于不動產(chǎn)則較為復(fù)雜，發(fā)展出法國民法典的“表見所有權(quán)”日本民法的公信力說等學(xué)說及判例；二是合同法上的救濟。雖然無權(quán)處分合同不能對第三人發(fā)生效力，但法、日諸國法律并不排除善意相對人可以享有合同法上的救濟，其救濟方式有權(quán)利瑕疵擔保、違約損害賠償以及解除合同等，與有效合同無異。例如《法國民法典》第1599條前半款雖然規(guī)定出賣他人之物的合同無效，后半款規(guī)定：“在買賣合同人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之責。”
綜上所述，我們可知采用債權(quán)意思主義物權(quán)變動模式的國家立法，對無權(quán)處分合同之效力規(guī)定在有效與無效之間徘徊。規(guī)定無效當然是為了避免發(fā)生物權(quán)變動之效果，維護財產(chǎn)靜態(tài)安全，維護權(quán)利人的利益；規(guī)定有效是為了保護善意相對人以維護交易安全。從表面來看，無權(quán)處分的問題似乎圓滿得到了解決，其實不然，債權(quán)意思主義模式下，物權(quán)交易的成敗完全取決于合同雙方當事人的意思，這顯然有違物權(quán)變動需公示原則這一個明顯的權(quán)利特征，使得物權(quán)難以避免對他人自由的干涉，又難以避免被他人干涉。債權(quán)意思主義對于第三人極為不利，當事人雙方只要存在意思表示即發(fā)生了物權(quán)變動的效力，“這種結(jié)果使社會和第三人不能從外部明了當事人之間是否發(fā)生了物權(quán)變動，以及物權(quán)變動的具體時間，從而使物權(quán)變動的法律關(guān)系難以清晰地為社會第三人所知悉”。意思主義模式不可避免地存在邏輯矛盾、體系混亂之弊端。為了解決這種矛盾，有關(guān)學(xué)者不得不引入相對無效的理論以濟其窮。總之，物債不分的意思主義模式有諸多弊端，最終為解決難題不可避免地還是以要另外的形式(如相對無效制度)針對物和債的不同作實際上的區(qū)分。
(二)債權(quán)形式主義模式下的無權(quán)處分問題
債權(quán)形式主義，也稱為折中主義，是意思主義和登記或交付相結(jié)合。在這種模式中，與意思主義一樣不嚴格區(qū)分處分行為和負擔行為，而是處分行為包含在負擔行為之中，即認為物權(quán)變動是債權(quán)行為的一種當然結(jié)果。此種主義以瑞士民法為代表，我國《民法通則》亦同。正因為我國民法通說采用此物權(quán)變動模式，才有了關(guān)于：無權(quán)處分合同的效力之爭。主張該模式的學(xué)者認為該合同為效力待定的合同，在維護權(quán)利人追認權(quán)的同時，適當考慮第三人出于善意時的利益，即第三人可以通過善意取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。這種規(guī)定能否圓滿解決無權(quán)處分及其相關(guān)問題?要回答這個問題必先從無權(quán)處分及善意取得制度的立法宗旨和價值目標談起。在理論界通說認為設(shè)立無權(quán)處分制度的目的或立法宗旨不外乎：維護交易安全和秩序，保護相對人的利益。誠如有的學(xué)者指出，無權(quán)處分合同作為效力待定合同，“因權(quán)利人的承認而使合同有效，并不違反法律和社會公共利益，相反，既有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益”。“考慮到經(jīng)濟生活本身的復(fù)雜性，雖然屬于無權(quán)處分，如果權(quán)利人追認或處分人事后取得處分權(quán)，沒有理由強使其無效”。故奉“維護交易安全和秩序，保護相對人的利益”為圭臬的無權(quán)處分制度，當始終執(zhí)行之，但其通過具體的法律調(diào)整機制執(zhí)行時卻遇到了困惑。法律除了規(guī)則，更重要的在于利益平衡和選擇。在商業(yè)交易中多個權(quán)利人的利益發(fā)生沖突時，無權(quán)處分制度必然有所選擇，有所側(cè)重。從無權(quán)處分之立法宗旨我們可以知道：無權(quán)處分制度在面對一個由合同組成的社會時，目的在于維護這個社會中漫長合同鏈的安全和穩(wěn)定，維護這個契約社會里的交易秩序，當然也應(yīng)該選擇以交易相對人為其保護的重心。兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。維護無權(quán)處分合同構(gòu)成的社會交易秩序和安全，保護交易第三人利益自然就成為無權(quán)處分制度的立法宗旨。
而《合同法》第51條所確定的由權(quán)利人行使追認權(quán)或讓渡處分權(quán)給無權(quán)處分人，以確定無權(quán)處分合同的效力規(guī)則，其結(jié)果是把權(quán)利人的利益保護放在首位而置第三人之利益于其下，即把合同的交易的“生死抉擇權(quán)”交給合同關(guān)系之外的真正權(quán)利人之手，恐怕有違無權(quán)處分之立法宗旨，這種追認權(quán)也無意中嚴重破壞了合同的相對性原則，加之缺少對追認權(quán)期限的必要規(guī)定，使得合同的效力待定狀態(tài)成為一個超時空的法律懸念。
從純經(jīng)濟角度考慮，權(quán)利人作出追認或事后讓渡處分權(quán)的決定，“惟利是圖”的嫌疑很大。在實際商業(yè)活動中，對于一個商業(yè)品格健全又有正常思維的權(quán)利人來說，有一個比利潤更重要的品質(zhì)會影響他行使追認權(quán)或讓渡處分權(quán)，這就是信用。因為無權(quán)處分是基于一定的信賴關(guān)系而占有權(quán)利人的財產(chǎn)。在無權(quán)處分人背棄了這種信賴而惟利是圖時，權(quán)利人更多的可能是“拒絕追認”或“拒絕讓渡”，而不是相反。這樣維護交易安全，維護第三人利益之立法宗旨終難以實現(xiàn)。這種將效率作為合同的唯一或者說主要價值是不能接受的，因為法律的首要選擇應(yīng)該是公平正義誠信，其次才是效率。
再看善意取得制度，它是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將他人動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可以依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)。有學(xué)者指出：善意取得制度產(chǎn)生于近現(xiàn)代社會特殊的經(jīng)濟背景下，它是對所有權(quán)絕對觀念的揚棄，調(diào)和著物的所有與物的流通，體現(xiàn)了欲求財富充分增長的社會理想，并由此保護財貨流通安全。兩者之宗旨可謂一致，但從《合同法》第51條所確定的無權(quán)處分制度與以后物權(quán)法要確立的善意取得制度間，這兩者的這一共同性沒能避免《合同法》第51條所引起的深刻對立。大有“你存我亡”之勢，而且無權(quán)處分中權(quán)利人的追認權(quán)占有絕對的優(yōu)勢，即在善意第三人訂立無權(quán)處分合同的情形下，善意取得制度所發(fā)揮的作用空間十分有限。我們分析一下善意第三人與無權(quán)處分人所立合同之效力便可知了。一方面，如果合同成立并交付，合同有效，善意人取得所有權(quán)；如果合同成立，但未交付，即使相對人出于善意，也可因為權(quán)利人的拒絕追認或拒絕讓渡而使合同不發(fā)生效力，這時交付已成了合同生效的條件之一，而不僅僅簡單是標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件了；另一方面，不管第三人是否善意，只要權(quán)利人追認，未交付，即使惡意合同也可通過合同生效及追認后的交付而取得所有權(quán)。善意取得制度受到權(quán)利人追認權(quán)和占有先手規(guī)則的雙重制約，所以可以得出這樣的結(jié)論：善意取得制度似乎趨于死亡。所以在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下，善意取得制度依然馴服不了無權(quán)處分這個“民法精靈”。其實這種結(jié)果是有起因的，雖然物權(quán)行為理論和善意取得在保護交易安全功能上有較大的重合，但是此兩者對保護交易安全的機理卻是完全不同的。物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的，即該制度是基于當事人自己關(guān)于物權(quán)變動的意思表示，所以，德國法學(xué)家認為這種對保護第三人制度的解釋更合乎私法的本意。嗍而善意取得制度是從當事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制。以上區(qū)別就注定了善意取得制度對無權(quán)處分這個“頑靈”也無能為力。
三、物權(quán)行為理論之簡析及引入物權(quán)行為理論的必要性
物權(quán)行為是引起物權(quán)變動的普遍的、主要的原因。學(xué)者普遍認為，物權(quán)行為理論起源于德國，為德國民法典所確立并成為德意志法系的象征。唧德國法學(xué)家薩維尼在其著作《現(xiàn)代羅馬法體系》中首先提出物權(quán)行為的概念。當物權(quán)因物權(quán)行為而變動時，能否發(fā)生權(quán)利變動的效果，完全取決于物權(quán)行為是否生效。在此意義上可以認為，物權(quán)行為的生效條件就是物權(quán)變動的生效要件。物權(quán)行為理論有兩個基本的組成部分：一是物權(quán)行為的獨立性，二是物權(quán)行為的無因性。
物權(quán)行為的獨立性，即指在物權(quán)行為(處分行為)與債權(quán)行為(負擔行為)的相互關(guān)系中，物權(quán)行為不依賴于后者而獨立存在。相對于債權(quán)行為，物權(quán)行為顯現(xiàn)其獨立的性格。債權(quán)契約僅能使當事人互享債權(quán)和負擔債務(wù)，而不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。只有通過物權(quán)行為，才能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。以買賣為例，當事人之間締結(jié)買賣合同的合意是債權(quán)行為或債權(quán)合同。它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的義務(wù)。如果要發(fā)生標的物和價金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，則當事人必須達成移轉(zhuǎn)的合意，這個合意體現(xiàn)為登記或交付。薩維尼認為：交付是一個真正的合同，它具備合同的全部特征，它包含著雙方當事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示。
薩維尼還認為：物權(quán)行為應(yīng)與作為其原因的債權(quán)行為相分離，將原因行為“抽象”出來，使物權(quán)行為無因化。物權(quán)行為無因性是指關(guān)于物權(quán)行為與債權(quán)行為并存時，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響。例如：一物因一方當事人履行買賣合同而交付，另一方當事人卻以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性，因此產(chǎn)生所有權(quán)移交。即“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。但是這不表示物權(quán)的取得人在失去原因關(guān)系后仍可占有該物，出讓人可以依不當?shù)美囊?guī)定請求返還。謝在全先生認為“若債權(quán)行為會左右物權(quán)行為之效力，則該物權(quán)行為系有困行為。反之，倘物權(quán)行為之效力，不受其原因即債權(quán)行為所影響時，則該物權(quán)行為系無因行為，具有無因性。”
物權(quán)行為的獨立性和無因性為物權(quán)行為的兩大基本特征，它們相輔相成，不可分割，共同構(gòu)成了物權(quán)行為理論，在對物權(quán)行為采納時不應(yīng)該有所偏廢。從物權(quán)行為獨立性和無因性我們可知：處分行為是相對于負擔行為而言，前者指發(fā)生物權(quán)變動的行為，它以處分人具有處分權(quán)為核心效力要件；后者則是指產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的行為，它不以處分人具有處分權(quán)。在這種模式中，負擔行為和處分行為是分開的，二者的效力彼此獨立，互不影響；處分行為無效并不必然推導(dǎo)出負擔行為無效；反之亦然。負擔行為與處分行為的三點不同：A．負擔行為不必適用確定或特定性原則，而處分行為必須適用確定或特定性原則。B．負擔行為生效不必以當事人有處分權(quán)為必要條件，而處分行為的生效必須以當事人享有處分權(quán)為必要條件。C．負擔行為的生效不必進行公示，而處分行為的生效必須進行公示。這種模式的設(shè)立有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，從而準確適用法律，更好地保護交易安全。它很好的克服了債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式之法理缺陷，能夠彰顯債權(quán)、物權(quán)這兩個民事權(quán)利的鮮明個性，很好的解決無權(quán)處分而產(chǎn)生的一系列問題。如合同生效而物權(quán)不一定發(fā)生的情況是非常多見的。在合同生效而到期不能履行時，必須給當事人確定合理的法律責任。
以此理論去理解《合同法》第51條，問題便可得到圓滿成功的解決。無權(quán)處分所立債權(quán)合同無效，而物權(quán)合同效力待定。這才是利益平衡的最好基點，可以同時處理好各方面的關(guān)系，即可保護權(quán)利人的利益，也不違背無權(quán)處分之立法宗旨。
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