金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中的法律問題資訊
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【內(nèi)容摘要】
金融資產(chǎn)管理公司收購國有商業(yè)銀行巨額不良貸款、金融不良債權(quán)的再度對外轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)由于缺乏相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)制，相關(guān)業(yè)務(wù)潛藏著大量的法律風(fēng)險。本文基于不良資產(chǎn)的收購法律關(guān)系及相關(guān)問題的分析，對金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中存在的債權(quán)受讓主體資格、向外資出售不良資產(chǎn)、債權(quán)組合出售、債權(quán)受讓方利息求償權(quán)、轉(zhuǎn)讓方對受讓方的權(quán)利限制、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序要求等問題進行了詳盡分析并提出意見或建議，從而提示國家相關(guān)部門盡快對金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為制定配套法律、法規(guī)、規(guī)章，以防范與化解金融債權(quán)處置中可能引發(fā)的金融、法律風(fēng)險。
【關(guān)鍵詞】
金融資產(chǎn)管理公司;債權(quán)轉(zhuǎn)讓;法律問題
信達、華融、東方、長城四家金融資產(chǎn)管理公司(AMC)運行三年多以來，已經(jīng)完成逾1.4萬億金融不良資產(chǎn)的收購，并綜合運用多種投資銀行手段進行處置。 “截至2002年12月31日，東方資產(chǎn)管理公司全年處置不良資產(chǎn)347.24億元，累計處置不良資產(chǎn)580.82億元;收回現(xiàn)金達55.7億元，三年累計收回現(xiàn)金112.35億元。這是三年來東方公司處置不良資產(chǎn)賬面金額最快、收回現(xiàn)金最多的一年。2002年的處置不良資產(chǎn)金額與現(xiàn)金收回金額是前兩年的總和”;“2002年，東方資產(chǎn)管理公司運用資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、打包處置、債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式處置的不良資產(chǎn)價值約占全年處置不良資產(chǎn)50%以上”⑴。“長城公司處置不良資產(chǎn)的方式，2000年主要是收本收息，2001年以收本收息、物權(quán)處置為主。2002年則出現(xiàn)了重大變化，在1-9月處置的232.75億元的資產(chǎn)中，以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置的資產(chǎn)占總處置額的46%，債權(quán)重組占19%，訴訟追償占16%，破產(chǎn)清償占17%”⑵。 上述數(shù)據(jù)表明，四家金融資產(chǎn)管理公司為解決生存期短、 不良資產(chǎn)余額巨大的矛盾，以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良資產(chǎn)占據(jù)了不良資產(chǎn)處置方式的主導(dǎo)地位或成為主導(dǎo)方式之一。東方公司前后兩次不良資產(chǎn)打包境外出售、兩次不良資產(chǎn)組合境內(nèi)轉(zhuǎn)讓、長城公司大規(guī)模的債權(quán)拍賣、華融公司巨額不良資產(chǎn)組合國際招標(biāo)等交易的成功，均預(yù)示著債權(quán)(組合)轉(zhuǎn)讓方式在今后不良資產(chǎn)處置中將發(fā)揮愈來愈重要的作用。但是，由于金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為尚缺乏完整統(tǒng)一的法律規(guī)制，該業(yè)務(wù)隱藏著大量的法律問題，一些項目在運作中已經(jīng)暴露出相關(guān)風(fēng)險，值得密切關(guān)注。本文正是基于這樣的背景，并以金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)受讓為基礎(chǔ)，探討金融資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中法律問題。
第一部分 AMC與原債權(quán)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中的法律問題
金融資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)收購業(yè)務(wù)，即從原債權(quán)銀行受讓不良資產(chǎn)，是本文第二部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。從原債權(quán)銀行剝離不良債權(quán)的角度上看，該收購行為亦可稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。
一、不良資產(chǎn)剝離行為的法律性質(zhì)
1、被剝離不良資產(chǎn)的范圍及種類：
�、� 不良資產(chǎn)剝離的范圍
根據(jù)國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財政部、證監(jiān)會關(guān)于組建中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司和中國東方資產(chǎn)管理公司意見的通知》(國辦發(fā)[1999]66號)第四條的規(guī)定，不良貸款剝離的范圍是：“按當(dāng)前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款，其中待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。剝離不良資產(chǎn)的具體辦法，由人民銀行會同財政部確定，相應(yīng)的銀行組織實施。”根據(jù)國務(wù)院和人民銀行有關(guān)文件規(guī)定，這次不良貸款剝離時點的掌握是國有商業(yè)銀行1995年底逾期一年以上的不良貸款，1996年以來的新發(fā)放并逾期的貸款不屬此次剝離范圍;該次剝離實際上是以《商業(yè)銀行法》實施之日作為時點標(biāo)準。
�、� 被剝離不良資產(chǎn)的種類
四家原債權(quán)銀行向?qū)?yīng)四家金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓的不良資產(chǎn)基本上可以分為兩類：債權(quán)類資產(chǎn)、實物類(以物抵貸)資產(chǎn)。以華融公司為例，“中國工商銀行和中國華融資產(chǎn)管理公司2000年3月20日聯(lián)合發(fā)布的工銀發(fā)[2000]45號《關(guān)于中國工商銀行與中國華融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓收購不良資產(chǎn)工作有關(guān)問題的通知》規(guī)定，中國工商銀行和中國華融資產(chǎn)管理公司之間轉(zhuǎn)讓收購不良資產(chǎn)包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓、以物抵貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和呆帳貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓三種方式，其中以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是能夠落實債權(quán)債務(wù)關(guān)系的貸款，以物抵貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是工行有處置權(quán)的資產(chǎn)”⑶。從四家金融資產(chǎn)管理公司實際受讓的不良資產(chǎn)看，債權(quán)類資產(chǎn)占據(jù)絕大多數(shù)，實物類資產(chǎn)僅為少數(shù)。實物類資產(chǎn)的剝離，從法律角度看，實際上屬于物權(quán)讓與;但是，實際案例中，很多實際上應(yīng)為物權(quán)資產(chǎn)剝離項目卻以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式簽約、一些應(yīng)為債權(quán)剝離的項目卻以物權(quán)讓與的方式剝離，在實際操作中產(chǎn)生了難以調(diào)和的問題，例如：最高人民法院法公布(2002)第72號“四川成都天一集團公司與中國華融資產(chǎn)管理公司成都辦事處債務(wù)糾紛上訴案”(最高人民法院民事判決書[2002]民二終字第104號”)中，最高人民法院判定，“工行省分行(原債權(quán)銀行)與華融公司成都辦事處簽訂《以物抵貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》轉(zhuǎn)讓的是對天一教育大廈相關(guān)面積的物權(quán)，而非工行省分行對天一公司的債權(quán)，華融公司成都辦事處與天一公司之間不存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。原審法院認定工行省分行將其對天一公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了華融公司成都辦事處，并據(jù)此判決天一公司償付華融公司成都辦事處相關(guān)欠款本金及利息，沒有事實依據(jù)。”本文的論述主要著眼于純粹的債權(quán)類不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中產(chǎn)生的問題。
實際上，四家金融資產(chǎn)管理公司還受讓了一些股權(quán)類資產(chǎn)，其中一部分為頂?shù)仲Y本金項下的優(yōu)質(zhì)有效益的各類公司股權(quán)或股份;另一部分是原債權(quán)銀行以零價格劃轉(zhuǎn)的不良股權(quán)。該部分股權(quán)類資產(chǎn)由于不在不良資產(chǎn)剝離范圍之內(nèi)，本文不予討論。
2、不良債權(quán)剝離：“合同轉(zhuǎn)讓”抑或單純“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”?
我國《民法通則》第91條規(guī)定了“合同權(quán)利、義務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)讓”、《合同法》第五章規(guī)定了“合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓”即“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“債務(wù)轉(zhuǎn)移”、“合同轉(zhuǎn)讓”及各類轉(zhuǎn)讓債權(quán)人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和轉(zhuǎn)讓行為生效要件�？紤]到我國國有商業(yè)銀行剝離的金融不良債權(quán)的形成多數(shù)帶有政策性色彩、規(guī)模巨大、剝離時間緊迫，國家決定剝離、剝離的程序、定價等也帶有很強的政策性。原債權(quán)銀行與四家金融資產(chǎn)管理公司上述政策性極強的不良資產(chǎn)的剝離行為到底屬于單純的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”還是“合同轉(zhuǎn)讓”，或是其他性質(zhì)的轉(zhuǎn)讓行為?該問題看似簡單，但該問題的解決，將決定著一系列后續(xù)的債權(quán)剝離的效力、與債務(wù)人爭議的管轄權(quán)、利息求償權(quán)等等實體和程序問題。
從實際不良資產(chǎn)的剝離程序性文件上看，金融不良債權(quán)的剝離屬于單純的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，而非“合同權(quán)利義務(wù)的概括式轉(zhuǎn)讓”即“合同轉(zhuǎn)讓”。這一點可以從金融資產(chǎn)管理公司采用帳面價值收購原債權(quán)銀行不良債權(quán)的方式中得到驗證，即金融資產(chǎn)管理公司假定原債權(quán)銀行已完全向借款人履行了放款義務(wù)，其所購買的是不附隨任何義務(wù)的純粹債權(quán)。該定性也得到最高人民法院涉及金融資產(chǎn)管理公司的司法解釋所印證，這些司法解釋也正是基于這樣一個認識闡釋金融資產(chǎn)管理公司訴訟中具體適用法律的。而《金融資產(chǎn)管理公司條例》中對此并不明確。
結(jié)論：不良債權(quán)剝離屬于單純的“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”。
二、司法實踐中，銀司間債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的法律問題
3、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件
�、� 對轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人生效的條件
原則上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議一經(jīng)原債權(quán)銀行與金融資產(chǎn)管理公司簽署，就在轉(zhuǎn)、受讓雙方當(dāng)事人之間生效。在不良債權(quán)剝離實踐中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的簽屬是在國有商業(yè)銀行的省級分行與金融資產(chǎn)管理公司設(shè)在各地的辦事處之間進行的，但不良貸款的發(fā)放行即原債權(quán)銀行很多是國有商業(yè)銀行設(shè)在地、市、縣的二級分行或支行，這種轉(zhuǎn)讓是否有效?筆者認為，根據(jù)商業(yè)銀行一級法人的法律地位以及資產(chǎn)處置操作權(quán)限，省級分行有權(quán)代表其下設(shè)分支行簽署債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該種轉(zhuǎn)讓程序是合法有效的。
�、� 對債務(wù)人、擔(dān)保人生效的條件
關(guān)于不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人、擔(dān)保人的生效條件，《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十三條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)人對債務(wù)人的各項權(quán)利。原借款合同的債務(wù)人、擔(dān)保人及有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)”。根據(jù)該條例的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款行為的完成，即可取代原債權(quán)銀行行使對債務(wù)人、擔(dān)保人的債權(quán)。但是，《民法通則》91條規(guī)定“合同權(quán)利、義務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)讓”須經(jīng)另一方當(dāng)事人的同意;《合同法》第五章規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。由于《金融資產(chǎn)管理條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)在法的效力層次上劣于法律，上述條例的規(guī)定形同虛設(shè)。另根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的法律適用原則，1999、2000年后發(fā)生的不良債權(quán)剝離，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效的條件是原債權(quán)銀行須對債務(wù)人履行通知義務(wù)。由于《合同法》并未規(guī)定債權(quán)人如何履行通知義務(wù)，最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2001]12號，以下簡稱“十二條司法解釋”)第六條明確了對于金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓中“通知義務(wù)”的特殊履行方式，即原債權(quán)銀行可以在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布轉(zhuǎn)讓通知公告或在訴訟中由法院傳喚原債權(quán)銀行當(dāng)庭通知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。債權(quán)轉(zhuǎn)讓對擔(dān)保人的生效，是否也應(yīng)履行通知程序，上述法律、法規(guī)、司法解釋，以及擔(dān)保法均未作出規(guī)定，由于擔(dān)保債權(quán)附隨于主債權(quán)，擔(dān)保債權(quán)應(yīng)當(dāng)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓一并轉(zhuǎn)讓，理論上，并不需要單獨履行通知程序。
④ 國務(wù)院規(guī)定的剝離條件對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響
上文介紹了國辦發(fā)[1999]66號關(guān)于不良資產(chǎn)的剝離條件，該文件明確規(guī)定了待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并已逾期的貸款不屬此次剝離范圍。金融資產(chǎn)管理公司訴訟實踐中，部分債務(wù)人、擔(dān)保人認為訴訟項下的債權(quán)不符合上述剝離條件，因此債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，并以此為由抗辯，要求法院認定訴訟主體不適格，駁回起訴。上述所謂“不符合剝離條件”的項目，一部分是金融資產(chǎn)管理公司根據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十一條的規(guī)定在剝離范圍、額度之外專項報批國務(wù)院形成的;另一部分是由于原債權(quán)銀行對1996年以前發(fā)放的貸款在1996年以后進行借新還舊或重組而來;另一些是通過金融資產(chǎn)管理公司的投行等綜合手段進行資產(chǎn)置換、資產(chǎn)重組、應(yīng)收帳款抵債形成的對債務(wù)人、擔(dān)保人的債權(quán)。筆者認為，國務(wù)院規(guī)定的不良貸款剝離范圍和額度是為了督促國有商業(yè)銀行建立有效控制風(fēng)險的內(nèi)控機制，屬于政策性的范疇;何況，國家同時賦予了金融資產(chǎn)管理公司全能型的投資銀行功能，對不良資產(chǎn)可以采取多種手段進行重整和運作，因此，即便是在國務(wù)院規(guī)定之外剝離的不良貸款債權(quán)，只要在法律上完備了相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該種債權(quán)轉(zhuǎn)讓就應(yīng)當(dāng)有效。金融資產(chǎn)管理公司收購的這類債權(quán)亦可以適用最高人民法院司法解釋賦予的特殊實體及程序性規(guī)定。這樣就完全符合國家成立金融資產(chǎn)管理公司的初衷，即防范和化解金融風(fēng)險、保全國有資產(chǎn)等。
4、原債權(quán)銀行發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知公告產(chǎn)生的訴訟時效中斷的溯及力問題
與美國RTC等機構(gòu)運作環(huán)境不同，中國缺乏具有操作性、權(quán)威性的金融資產(chǎn)管理公司特別立法。為此，最高人民法院先后根據(jù)不良金融資產(chǎn)收購、管理和處置的實際情況，先后發(fā)布了四個司法解釋，對不良資產(chǎn)的處置提供了較為有利的法律依據(jù)。其中，最高人民法院在對四家金融資產(chǎn)管理公司關(guān)于如何適用十二條司法解釋問題請示的答復(fù)(法函[2002]3號)中規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布的有催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知或公告所構(gòu)成的訴訟時效中斷，可以溯及至金融資產(chǎn)管理公司受讓原債權(quán)銀行的債權(quán)之日”。對此規(guī)定，存在不同的理解。第一，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的義務(wù)履行者應(yīng)當(dāng)是原債權(quán)銀行，而非金融資產(chǎn)管理公司，十二條司法解釋規(guī)定的也是原債權(quán)銀行。實踐中，“有催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知”實際上多數(shù)是以原債權(quán)銀行與金融資產(chǎn)管理公司聯(lián)合發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓及催收通知公告的形式出現(xiàn)的，因此，筆者認為，答復(fù)所指的“金融資產(chǎn)管理公司”應(yīng)當(dāng)理解為“原債權(quán)銀行或原債權(quán)銀行與金融資產(chǎn)管理公司聯(lián)合”;第二，關(guān)于訴訟時效中斷的溯及力問題，其一：可以產(chǎn)生溯及力的報紙公告或通知有無時間限制?從答復(fù)內(nèi)容看似無限制，這樣一來，對于原債權(quán)銀行與金融資產(chǎn)管理公司剝離接收過程中造成的訴訟時效過期，可以在收購不良資產(chǎn)后的任何時點進行。該問題至今尚未得到明確;其二：產(chǎn)生溯及力后，訴訟時效中斷的具體起算時點如何確定?這點最高人民法院副院長在2002年全國民商審判會議上發(fā)表講話時做了明確解釋，即“公告之日”應(yīng)為訴訟時效的實際中斷日，新的訴訟時效期間應(yīng)自此起算。
5、法院管轄問題
金融資產(chǎn)管理公司承接債權(quán)后，對債務(wù)人、擔(dān)保人采取訴訟方式進行債務(wù)追償?shù)模瑧?yīng)如何確定管轄地?這里可以分為三種情況：第一，原債權(quán)銀行與債務(wù)人在借款合同中已經(jīng)明確約定管轄地(協(xié)議管轄)的;第二，原債權(quán)銀行與債務(wù)人未約定合同糾紛管轄地，或雖有約定，但同時約定了訴訟與仲裁，從而導(dǎo)致約定無效的;第三，金融資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后，自行與債務(wù)人約定或重新約定訴訟管轄的。最高人民法院十二條司法解釋對金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的訴訟案件的管轄作出了兩款規(guī)定：首先，確定金融資產(chǎn)管理公司的訴訟案件管轄地為債務(wù)人住所地;其次，原債權(quán)銀行與債務(wù)人約定了訴訟管轄地的，繼續(xù)有效。根據(jù)十二條司法解釋的規(guī)定，上述三種情況中，第一種、第二種情況都可以得到解決，但對于第三種情況，司法實踐中認識不一。
如上文所述，原債權(quán)銀行與金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)的剝離與接收，在法律性質(zhì)上屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓與受讓，而非合同轉(zhuǎn)讓。學(xué)理上一種觀點認為，合同爭議解決條款只有在合同權(quán)利義務(wù)概括式轉(zhuǎn)讓時方得一并轉(zhuǎn)讓，純粹的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不能產(chǎn)生上述效力;并且債權(quán)受讓人也不得享有原合同當(dāng)事人的法律地位。最高人民法院的上述司法解釋可能就是基于這樣的學(xué)理基礎(chǔ)作出的，它把金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人之間的糾紛認定為債務(wù)糾紛，而非借款合同糾紛，故認為訴訟管轄地為債務(wù)人住所地;鑒于資產(chǎn)管理公司承接不良資產(chǎn)的特殊性，又認可原債權(quán)銀行與債務(wù)人之間既有的協(xié)議管轄條款的效力。如果將上述觀點進一步貫徹，必然得出金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人自行約定的協(xié)議管轄條款無效，因為根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，協(xié)議管轄的效力是建立在合同糾紛的基礎(chǔ)上的。金融資產(chǎn)管理公司訴訟實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)管轄法院認定金融資產(chǎn)管理公司訴訟案件的管轄屬于“專屬管轄”，即由債務(wù)人住所地法院管轄，金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人之間的約定無效。類似法院的裁判對金融資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)十分不利，原因在于金融資產(chǎn)管理公司僅在省會城市設(shè)置辦事處，而債務(wù)人遍布全國各地、市、縣，在目前信用、法制環(huán)境十分不健全，地方保護主義嚴重的情況下，債務(wù)人完全可以利用這樣所謂的“專屬管轄”，在訴訟清收不良資產(chǎn)的活動中惡意逃廢債。為此，四家公司在致最高人民法院關(guān)于十二條司法解釋若干問題的請示以及其他多個場合中，請求最高法院以及其他有關(guān)部門能將將金融資產(chǎn)管理公司的訴訟案件統(tǒng)一由辦事處或公司所在地的中級以上人民法院管轄，但最高人民法院在對十二條司法解釋若干問題的答復(fù)中明確仍應(yīng)適用十二條司法解釋的上述規(guī)定，對于資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人協(xié)議管轄地條款的效力未予以明確。有一點可以確定的是，根據(jù)《民事訴訟法》，金融資產(chǎn)管理公司訴訟案件管轄絕非專屬管轄，對于上述部分法院的裁判理由值得商榷;但是金融資產(chǎn)管理公司自行與債務(wù)人達成的“協(xié)議管轄條款”，鑒于法律、司法解釋均未予以明確禁止性規(guī)定，本著高效處置不良資產(chǎn)、排除地方保護主義、降低不良資產(chǎn)處置成本的角度出發(fā)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以支持并由法院加以認定。2002年12月24日，最高人民法院在提審中國東方資產(chǎn)管理公司訴徐州罐頭廠等借款擔(dān)保合同糾紛管轄權(quán)異議一案中，裁定支持金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人自行達成的協(xié)議管轄條款的效力。
6、AMC接收不良債權(quán)后對債權(quán)時效的維護方式問題
不良債權(quán)接收后，對其時效(包括訴訟時效、保證期間、申請執(zhí)行期限)的法律維護是金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)管理的重要基礎(chǔ)性工作，是債權(quán)處置的前提條件。
關(guān)于訴訟時效維護方式，《民法通則》第140條規(guī)定，“訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題實施意見(試行)中規(guī)定訴訟時效因權(quán)利人主張權(quán)利或義務(wù)人同意履行義務(wù)中斷。但是，上述法律及司法解釋對于主張權(quán)利的方式未做具體規(guī)定。銀行等金融機構(gòu)對訴訟時效的維護通常是通過向債務(wù)人、擔(dān)保人送達催收通知的方式進行，但對于金融資產(chǎn)管理公司，采用這種方式具有極大的困難：催收通知怎樣才能產(chǎn)生民法通則所謂的主張權(quán)利并中斷訴訟時效的效果?司法實踐中對此認識不一，如果強求債權(quán)人又要將催收通知送到債務(wù)人、擔(dān)保人法定地址，又要債務(wù)人、擔(dān)保人簽收回執(zhí)確認，對于金融資產(chǎn)管理公司而言，難以操作：很多債務(wù)人、擔(dān)保人早已人去樓空、下落不明;很多債務(wù)人、擔(dān)保人已被吊銷、注銷、改制、變更住所地;即使正常經(jīng)營，債務(wù)人、擔(dān)保人多數(shù)不會愿意簽收回執(zhí)。為此，最高人民法院十二條司法解釋第十條明確了原債權(quán)銀行發(fā)布的有債務(wù)催收內(nèi)容的債權(quán)轉(zhuǎn)讓報紙公告或通知可以作為訴訟時效中斷的證據(jù);同時在對十二條司法解釋若干問題的答復(fù)中進一步規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司對已承接的債權(quán)可以在省級以上有影響的報紙上以發(fā)布催收公告的形式取得訴訟時效中斷(主張權(quán)利)的證據(jù)。
最高人民法院十二條司法解釋及對十二條司法解釋的答復(fù)雖然明確了原債權(quán)銀行及金融資產(chǎn)管理公司可以報紙公告方式對債務(wù)人催收從而對時效進行有效維護;但對于保證債權(quán)可否同樣適用公告催收尚不明確(雖然實踐中，債權(quán)人將保證人與主債務(wù)人均視為債務(wù)人，但《擔(dān)保法》對債務(wù)人、保證人是分別進行表述的)。2002年最高人民法院民二庭在對青海省高院關(guān)于擔(dān)保期間債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的方式及程序問題的請示的答復(fù)中明確了對債權(quán)人可以通過在報紙上發(fā)布債權(quán)清收公告的方式向保證人主張權(quán)利，但是，該答復(fù)僅僅針對的是如何適用“法[2002]144號”文作出的，對于擔(dān)保法實施后設(shè)定的保證擔(dān)保債權(quán)是否同樣適用報紙公告的方式進行時效維護仍是未決的問題。
關(guān)于“執(zhí)行前和解”能否產(chǎn)生申請執(zhí)行期限中斷的效果問題。金融資產(chǎn)管理公司的很多訴訟項目在勝訴判決生效后、申請執(zhí)行前，債務(wù)人、擔(dān)保人主動申請進行和解，由于法定的申請執(zhí)行期限較短(六個月或一年)，和解協(xié)議到期日超出申請執(zhí)行截至日，在債務(wù)人不履行和解協(xié)議的情況下(有些債務(wù)人故意拖期不履行)，申請執(zhí)行期限又已經(jīng)屆滿，此時，如果執(zhí)行前的和解不能產(chǎn)生時效中斷、中止的效果，將造成債權(quán)人不能申請執(zhí)行的尷尬局面。一些法院甚至不予受理債權(quán)人就和解協(xié)議項下要求履行義務(wù)的訴訟，理由是“一事不再理”，債權(quán)人本已勝訴的債權(quán)兩頭落空。
第二部分 債權(quán)轉(zhuǎn)讓作為AMC資產(chǎn)處置方式的法律問題
如本文開篇所述，隨著不良資產(chǎn)處置的深入和加速，債權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種處置手段具有一次性賣斷、風(fēng)險一次性移轉(zhuǎn)、回收現(xiàn)金快的優(yōu)勢，從而在處置方式中占據(jù)了主導(dǎo)地位。以下，基于本文第一部分的分析和論述，對金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中法律問題進行探討。
一、債權(quán)受讓主體資格問題
與原債權(quán)銀行政策性帳面剝離不良債權(quán)的單一性轉(zhuǎn)讓對象(四家國有商業(yè)銀行對口向四家金融資產(chǎn)管理公司剝離)不同，不良資產(chǎn)的處置轉(zhuǎn)讓必須考慮到投資者的購買力及市場準入的需要問題：從國內(nèi)市場上投資者主體上看，單純的'國有投資者多數(shù)自身都面臨方方面面的問題，對市場準入的需求也并不突出;相反，隨著國內(nèi)市場民間資本的日益壯大，民間投資者(包括法人、自然人)的購買力大大增強，對一些國有領(lǐng)域的資產(chǎn)和經(jīng)營具有較強的市場準入欲望;從國際市場上看，潛在的外商投資者更對不良資產(chǎn)的受讓懷有濃厚的興趣，其中不乏對國內(nèi)市場準入和資本運作升值的動機。
1、機構(gòu)投資者、自然人
從四家金融資產(chǎn)管理公司目前債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象和結(jié)果上看，債權(quán)或其他資產(chǎn)的受讓主體主要是機構(gòu)投資者，如投資公司、律師等社會中介機構(gòu)。自然人作為受讓主體的案例較少。究竟那一類投資者可以作為債權(quán)受讓的主體，是長期困擾金融資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中的難題。一種普遍的觀點認為，目前法律、相關(guān)金融法規(guī)(特別是《金融資產(chǎn)管理公司條例》)未對債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中的受讓人資格問題沒有作出明確規(guī)定和限制，這里涉及到對機構(gòu)與自然人的政策及法律問題。在國內(nèi)債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)框架下，機構(gòu)作為受讓人主體似無異議，但是自然人能否成為受讓人主體來購買金融不良債權(quán)，自然人作為受讓人主體，有可能因此成為國有企業(yè)的債權(quán)人，或者因此介入金融領(lǐng)域。而且自然人追償，將來可能后患無窮，因為不能確定自然人購買債權(quán)的用途，其中并不排除炒買炒賣甚至社會惡勢力介入的可能。
2001年10月26日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、財政部和中國人民銀行以2001年第6號令發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定》(以下稱“暫行規(guī)定”)，實際上回答了上述問題。根據(jù)該暫行規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司擁有的不良債權(quán)可以向外國、港澳臺投資者轉(zhuǎn)讓。結(jié)合我國外商投資企業(yè)的法律規(guī)定，外國投資者可以為“外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人”，包含了機構(gòu)投資者和個人投資者。鑒于我國已經(jīng)加入WTO，根據(jù)WTO國民待遇基本原則，境內(nèi)外投資者應(yīng)當(dāng)在市場準入等方面享有平等的權(quán)利。據(jù)此可以認為，我國境內(nèi)的機構(gòu)及個人投資者均應(yīng)當(dāng)可以成為不良資產(chǎn)受讓的主體。這樣的結(jié)論與金融資產(chǎn)管理公司盡快處置、回收不良資產(chǎn)的目標(biāo)也是相符合的。從另一方面上看，“機構(gòu)”與“個人”的概念實際上在實踐中變得越來越模糊，它們僅僅具有相對的意義，1999年出臺的《個人獨資企業(yè)法》便是例證;另外，個人通過控股權(quán)等控制企業(yè)的經(jīng)營的現(xiàn)象屢見不鮮，這也造成了機構(gòu)與個人混同的局面。因此，簡單人為地區(qū)分“機構(gòu)”和“個人”實際上不能解決上述一部分人的擔(dān)心。由于金融資產(chǎn)管理公司擔(dān)負著“化解金融風(fēng)險、保全國有資產(chǎn)、支持國企改革”的政策性任務(wù)，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，如何根據(jù)不同的投資者性質(zhì)設(shè)計相應(yīng)的交易條款，以有效避免轉(zhuǎn)讓債權(quán)后出現(xiàn)的不良后果，是金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)當(dāng)面對的課題(下文將論及)。
2、國有、民營
在不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓對象問題上，也存在受讓人是否須為國有性質(zhì)的爭論。這種爭論嚴格來說不是一個法律問題，其實質(zhì)在于不良資產(chǎn)處置中一部分人所謂的“道德風(fēng)險”邏輯：不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給國有性質(zhì)的企業(yè)，即便定價較低，也不會造成國有資產(chǎn)的流失;相反，轉(zhuǎn)讓給非國有經(jīng)濟主體，即便定價較高，如果受讓人實際回收的資產(chǎn)高于轉(zhuǎn)讓時的定價，就可能被指為“賤賣國有資產(chǎn)”。實際上，由于被剝離的不良資產(chǎn)多數(shù)屬于應(yīng)當(dāng)退出市場或被淘汰的領(lǐng)域，因此，在法律上基本不存在國有、非國有受讓人的準入或限制問題，特別是單純的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人取得的僅僅是債權(quán)，而非股權(quán)。至于轉(zhuǎn)讓定價的合理性，筆者認為，只要在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時嚴格履行了《金融資產(chǎn)管理公司條例》所規(guī)定的“公開、競爭、擇優(yōu)”的原則運作，所得出的定價應(yīng)當(dāng)認為就是合理的，至于受讓人的是否為國有性質(zhì)在所不論。
3、政府、民商事主體(東方南京辦灌云打包案例、信達案例)
從2002年四家金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況上看，金融資產(chǎn)管理公司將不良資產(chǎn)單個或組合一次性賣斷給地方政府的方式(也被稱之為“政府買斷”)成為不良債權(quán)境內(nèi)轉(zhuǎn)讓的一個“亮點”。被各類媒體廣泛關(guān)注的“中國東方資產(chǎn)管理公司灌云不良債權(quán)整體打包轉(zhuǎn)讓項目”以及隨后的“中國信達資產(chǎn)管理公司鄂州不良債權(quán)整體打包轉(zhuǎn)讓項目”均是政府買斷模式的典型案例。政府買斷式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓與一般債權(quán)轉(zhuǎn)讓不同：受讓方不是普通的民商事主體，而是地方政府;轉(zhuǎn)讓債權(quán)涉及的債務(wù)人或債務(wù)人群體為國有企業(yè);受讓方購買債權(quán)的目的不是商業(yè)目的，而是地方政府為達到維護社會穩(wěn)定、職工安置、保持國有債務(wù)企業(yè)的“牌子”等政策性目標(biāo)，減少或降低因國有債務(wù)企業(yè)破產(chǎn)引發(fā)的一系列問題而必須由政府支付的成本進行的政府購買行為。該方式與政府及其控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)為金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人的債務(wù)重組提供擔(dān)保具有類似的政策目的。由于金融資產(chǎn)管理公司具有“支持國企改革”的政策使命，從而在政府買斷等類似資產(chǎn)處置方式中與地方政府的政策目標(biāo)相一致，出現(xiàn)這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式有其必然性。
與普通民商事主體作為債權(quán)受讓人的方式不同，政府買斷行為的法律效力及其操作方式值得研究。一般而言，政府作為民事主體僅僅限于參與履行其法定職責(zé)所必須的民事活動，政府買斷行為的法律效力存在不確定性;即使該行為被確定為有效，一旦政府方發(fā)生違約，鑒于國家機關(guān)承擔(dān)民事賠償責(zé)任受到其財產(chǎn)性質(zhì)的限制，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，此類主體的主要財產(chǎn)和運作資金均不受強制執(zhí)行，即使有部分可用于承擔(dān)民事責(zé)任的財產(chǎn)，執(zhí)行起來也有相當(dāng)?shù)碾y度。正是基于這種考慮，上述東方和信達的兩個債權(quán)組合政府買斷交易中，債權(quán)受讓方由政府控制的資產(chǎn)經(jīng)營管理公司擔(dān)任。為避免政府買斷的法律效力不確定性、政府承擔(dān)民事賠償責(zé)任的有限性，筆者建議：第一，政府買斷方式下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議(特別是政府分期履行付款義務(wù)的情形)由金融資產(chǎn)管理公司與地方政府設(shè)立的資產(chǎn)經(jīng)營管理公司或資產(chǎn)管理公司簽署;第二，政府一次性付款買斷金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)的，可在特殊情況下(如沒有類似的資產(chǎn)經(jīng)營公司)，直接由地方政府或經(jīng)其授權(quán)的職能部門簽署。
二、向外資出售/轉(zhuǎn)讓不良金融債權(quán)中特殊法律問題
隨著不良資產(chǎn)處置時間的推移，金融資產(chǎn)管理公司待處置不良資產(chǎn)的巨大存量與國內(nèi)市場短期內(nèi)消化不良資產(chǎn)的能力之間的矛盾日益突出，利用外資進行各種方式的不良資產(chǎn)處置和重組成為各家金融資產(chǎn)管理公司的必然選擇。截至目前，東方公司已經(jīng)向美國投資者成功出售兩個債權(quán)組合、信達公司也在蚌埠熱點廠以及與德意志銀行的資產(chǎn)證券化項目中成功地利用外資進行不良資產(chǎn)重組、華融公司也已經(jīng)在100多億不良資產(chǎn)組合國際招標(biāo)項目中與摩根斯坦利、雷曼兄弟等外國投行進行了合作。本部分僅就債權(quán)境外出售(轉(zhuǎn)讓)中遇到的幾個突出法律問題進行簡單分析：
1、對內(nèi)債務(wù)轉(zhuǎn)對外債務(wù)中的法律問題
本部分所稱“對內(nèi)債務(wù)轉(zhuǎn)對外債務(wù)”系指金融資產(chǎn)管理公司將其擁有的不良債權(quán)或不良債權(quán)組合向外國投資者轉(zhuǎn)讓過程中，一方面，債務(wù)人對金融資產(chǎn)管理公司的債務(wù)轉(zhuǎn)化為對外國投資者的債務(wù)(主債務(wù)轉(zhuǎn)移);另一方面，擔(dān)保人(包括：保證人、抵押人、質(zhì)押人)對金融資產(chǎn)管理公司的擔(dān)保債務(wù)轉(zhuǎn)化為對外國投資者的擔(dān)保債務(wù)(擔(dān)保債務(wù)轉(zhuǎn)移)，兩者統(tǒng)稱為“對內(nèi)債務(wù)轉(zhuǎn)對外債務(wù)”。
“對內(nèi)債務(wù)轉(zhuǎn)對外債務(wù)”主要涉及我國外債管理制度，目前，關(guān)于外債管理的法律規(guī)范，包括：《擔(dān)保法》、《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行辦法》、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及其實施細則、《外債管理暫行辦法》等。這些外債管理法律規(guī)范對上述“對內(nèi)債務(wù)轉(zhuǎn)對外債務(wù)”將產(chǎn)生如下影響：
�、訇P(guān)于金融資產(chǎn)管理公司對外轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，對外債務(wù)的生效要件問題
將原《經(jīng)濟合同法》與《涉外經(jīng)濟合同法》等進行統(tǒng)一規(guī)范的《合同法》對合同權(quán)利義務(wù)的全部或部分轉(zhuǎn)讓規(guī)則及生效要件進行了明確規(guī)定，根據(jù)該法，債權(quán)轉(zhuǎn)讓只要當(dāng)事人之間意思表示一致并達成協(xié)議，即可在轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間生效;在轉(zhuǎn)讓方通知債務(wù)人后，該等轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人、擔(dān)保人生效。但是，根據(jù)上述外債管理規(guī)范，對外債務(wù)的生效尚須履行相應(yīng)的外債審批、登記手續(xù)。
關(guān)于“外債”的概念�！锻鈧y(tǒng)計監(jiān)測暫行辦法》第三條規(guī)定，外債是指中國境內(nèi)的機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、金融機構(gòu)或其他機構(gòu)對中國境外的國際金融組織、外國政府、金融機構(gòu)、企業(yè)或者其他機構(gòu)用外國貨幣承擔(dān)的具有契約性償還義務(wù)的全部債務(wù)�！锻鈧芾頃盒修k法》第二條規(guī)定，外債是指境內(nèi)機構(gòu)對非居民承擔(dān)的以外幣表示的債務(wù);第七條規(guī)定，“對外擔(dān)保”是指境內(nèi)機構(gòu)依據(jù)擔(dān)保法，以保證、抵押、質(zhì)押方式向非居民提供的擔(dān)保，對外擔(dān)保形成的潛在對外償還義務(wù)為或有外債。從上述定義可以看出，外債應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為外幣表示的債務(wù)，對于金融資產(chǎn)管理公司多數(shù)出讓給外國投資者的不良債權(quán)，均屬于人民幣貸款債權(quán)，轉(zhuǎn)讓后，外國投資者作為受讓人和新的債權(quán)人，其擁有的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)是人民幣貸款債權(quán)。根據(jù)這種定義，人民幣貸款債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓并不造成內(nèi)債轉(zhuǎn)外債的結(jié)果;只有那些原本就屬于外匯貸款的債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓后，才符合內(nèi)債轉(zhuǎn)外債的要件。事實上，人民幣貸款債權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓并未增加國家的外債規(guī)模，不影響國家整體的外匯平衡。但是，實際項目操作中，“外債”與“對外債務(wù)”兩個概念混同，給對外債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的運作帶來了相當(dāng)?shù)牟淮_定性。
關(guān)于外債的審批和登記。《外債管理暫行辦法》第21條規(guī)定，“未經(jīng)國務(wù)院批準，任何政府機關(guān)、社會團體、事業(yè)單位不得舉借外債或?qū)ν鈸?dān)保”;第22條規(guī)定，“境內(nèi)機構(gòu)對外簽訂借款合同或擔(dān)保合同后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定到外匯管理部門辦理登記手續(xù)，國際商業(yè)貸款合同或擔(dān)保合同須經(jīng)登記后方能生效”;第40條規(guī)定，“境內(nèi)機構(gòu)舉借外債或?qū)ν鈸?dān)保時，未履行規(guī)定的審批手續(xù)或未按規(guī)定進行登記的，其對外簽訂的借款合同或擔(dān)保合同不具有法律約束力”;第41條規(guī)定，“不以借款合同或擔(dān)保合同等形式體現(xiàn)，但在實質(zhì)上構(gòu)成對外償付義務(wù)或潛在對外償還義務(wù)的對外借款或擔(dān)保，須按照本辦法納入外債監(jiān)管”�！毒硟�(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》規(guī)定，經(jīng)外匯局批準后，擔(dān)保人方能提供對外擔(dān)保;擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，應(yīng)當(dāng)?shù)剿诘氐耐鈪R局辦理擔(dān)保登記手續(xù);擔(dān)保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔(dān)保，其對外出具的擔(dān)保合同無效�！毒硟�(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細則》規(guī)定，債務(wù)人以自身財產(chǎn)為自身債務(wù)提供對外抵押、質(zhì)押的，無需得到外匯局的事前批準，只須事后按規(guī)定到外匯局辦理對外擔(dān)保登記手續(xù)。根據(jù)上述規(guī)定：第一，境內(nèi)企業(yè)單位對外負債所依附的契約必須履行外匯局的登記手續(xù)始能生效;第二，境內(nèi)非盈利性機構(gòu)(包括政府機關(guān)、社會團體、事業(yè)單位)舉借外債或?qū)ν鈸?dān)保必須經(jīng)國務(wù)院批準并履行登記手續(xù)后方能生效;第三，對外擔(dān)保行為中，對外保證必須經(jīng)外匯局批準并辦理登記手續(xù)后方能生效;對外抵押、質(zhì)押擔(dān)保須履行登記手續(xù)后生效。
根據(jù)上述外債的定義及外債的生效要件，金融資產(chǎn)管理公司與外國投資者因轉(zhuǎn)讓債權(quán)行為產(chǎn)生的部分“內(nèi)債轉(zhuǎn)外債”事實上很難依法生效。如前所述，基于不良資產(chǎn)自身的特質(zhì)，金融資產(chǎn)管理公司的債務(wù)人、擔(dān)保人多數(shù)資不抵債，不愿意償還債務(wù)，很多早已下落不明，處于歇業(yè)、被吊銷甚至被注銷的狀態(tài)，金融資產(chǎn)管理公司很難協(xié)調(diào)這些債務(wù)人、擔(dān)保人向主管部門履行審批和登記手續(xù)，在不良債權(quán)組合出售模式中，由于債務(wù)人、擔(dān)保人眾多、債權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，這種協(xié)調(diào)甚至成為不可能。如果國家不允許金融資產(chǎn)管理公司代為履行審批、登記手續(xù)，外國投資者受讓的債權(quán)相當(dāng)一部分(即屬于外債、或有外債的部分)將在中國法律框架內(nèi)處于客觀上無法生效的尷尬局面，從而不利于鼓勵外資參與不良資產(chǎn)的處置和重組。建議國家出臺關(guān)于鼓勵外資參與不良資產(chǎn)重組和處置辦法的相關(guān)配套規(guī)定，明確人民幣貸款債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓無需外債登記與審批、外匯貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓可由金融資產(chǎn)管理公司統(tǒng)一代為申請審批和登記，從而促進不良資產(chǎn)的加速處置和消化。
�、谕鈧芾磙k法對外國投資者處置受讓債權(quán)的影響
根據(jù)現(xiàn)行外債管理法律規(guī)范，外國投資者處置已受讓債權(quán)將產(chǎn)生如下障礙：
第一，債務(wù)重組。根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細則》第43條的規(guī)定，擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，債權(quán)人與債務(wù)人修改債務(wù)合同的主要條款而導(dǎo)致?lián)Ｘ?zé)任變更的，必須取得擔(dān)保人的同意，并按照原審批程序由擔(dān)保人向外匯局報批;未經(jīng)擔(dān)保人同意和外匯局批準的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除。合同主要條款指擔(dān)保項下受益人、擔(dān)保人、被擔(dān)保人、債務(wù)期限、金額、幣別、利率、適用法律等條款。這樣的規(guī)定對外國投資者受讓的不良債權(quán)處置活動十分不利。在不良債權(quán)處置活動中，債權(quán)人通過豁免部分債權(quán)金額、延長債務(wù)償還期限等對債務(wù)進行重組是最常見的方式，擔(dān)保人完全可以利用上述規(guī)定的同意及批準程序達到逃廢債務(wù)的目的。實際上，上述規(guī)定與擔(dān)保法及其司法解釋相抵觸，擔(dān)保法司法解釋規(guī)定對于減輕擔(dān)保人負擔(dān)的債務(wù)重組無需征得擔(dān)保人的同意，對于僅延長還款期限的債務(wù)重組，擔(dān)保人仍應(yīng)對原合同債權(quán)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。
第二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細則》第44條的規(guī)定，受益人將擔(dān)保項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓須事先經(jīng)擔(dān)保人同意并經(jīng)外匯局批準，未經(jīng)擔(dān)保人同意和外匯局批準的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除。結(jié)合該細則第43條的規(guī)定，外國投資者將主債權(quán)及擔(dān)保債權(quán)單獨或一并轉(zhuǎn)讓，均須取得擔(dān)保人的同意并經(jīng)外匯局批準，如上所述，由不良資產(chǎn)的自身特性所決定，這樣的要求在實踐中根本無法做到。
2、法律適用問題
法律適用問題是金融資產(chǎn)管理公司對外轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)中的另一個重要問題，合同準據(jù)法的適用不僅關(guān)系到程序上的管轄權(quán)問題，它將進一步影響到基礎(chǔ)實體關(guān)系的認定。金融資產(chǎn)管理公司向外國投資者轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)法律適用問題涉及兩個方面：
第一，債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系的法律適用。該環(huán)節(jié)的法律適用即合同準據(jù)法的適用應(yīng)當(dāng)說是可控制的，金融資產(chǎn)管理公司與外國投資者簽署債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，可以在協(xié)議爭議管轄條款或法律適用條款中明確規(guī)定協(xié)議的適用法律為中華人民共和國法律并由中國法院管轄。這樣的法律適用條款可以解決債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力等問題，從而有力地保護金融資產(chǎn)管理公司的權(quán)益。
第二，受讓人與債務(wù)人、擔(dān)保人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律適用問題。該環(huán)節(jié)的法律適用問題較為復(fù)雜。如果外國投資者取得債權(quán)后，在中國境內(nèi)對債務(wù)人、擔(dān)保人進行債務(wù)追償或重組活動，特別是通過訴訟或仲裁方式依法通過中國法院、仲裁機構(gòu)追償債務(wù)的，無論原借款合同或擔(dān)保合同是否約定了爭議適用的法律、解決方式、管轄地法院或仲裁機構(gòu)，依照中國的民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，對爭議債權(quán)債務(wù)關(guān)系的判定都將按照中國的法律進行。如果外國投資者在外國法院對債務(wù)人、擔(dān)保人提起訴訟，法律適用問題將根據(jù)該國法院所在地國際私法(沖突法)規(guī)則加以確定：如該國沖突法規(guī)則指向的適用法律(準據(jù)法)為中國法律，則與前述情況相當(dāng);如該國沖突法規(guī)則指向的適用法律為中國以外的法律，則在有關(guān)債權(quán)債務(wù)的效力方面存在諸多的不確定性，特別是有關(guān)政府擔(dān)保效力的認定上，根據(jù)國內(nèi)法律，除擔(dān)保法規(guī)定的例外情形外，均屬無效擔(dān)保，但外國法律則可能認定有效;在外債管理問題上，國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定了詳盡的生效要件，但外國法的適用將可能對此進行規(guī)避，從而引發(fā)一系列與國內(nèi)法律相沖突的問題，進而影響到相關(guān)國內(nèi)法律確定的秩序。
金融資產(chǎn)管理公司對外轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)還涉及到金融債權(quán)檔案出境、外國投資者炒作不良資產(chǎn)等諸多問題。金融不良債權(quán)境外出售，與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)相關(guān)的權(quán)利憑證(如借款合同、擔(dān)保合同、催收通知、銀行傳票、政府批文等)應(yīng)當(dāng)依法向外國投資者交付。但是，與該等金融債權(quán)相關(guān)的檔案文件，特別是其中政策性貸款項目形成的各類批件、批文以及政府擔(dān)保性文件的境外移轉(zhuǎn)，將在實際上形成障礙。部分解決該問題的辦法可以借鑒目前國內(nèi)不良資產(chǎn)打包出售的一些特定交易結(jié)構(gòu)，在這些交易中，投資者受讓債權(quán)后，并非親力親為債務(wù)追償或債務(wù)重組，而是將受讓的債權(quán)仍然委托轉(zhuǎn)讓方代為管理和處置，這樣債權(quán)的法律文件根本無需移交，所有的交易和債權(quán)的管理處置均在國內(nèi)進行。金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)當(dāng)在對外轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)中慎重對待這些問題，在交易結(jié)構(gòu)、法律適用等問題的設(shè)計上，最大限度地維護中方相關(guān)當(dāng)事人的利益，這是一個重要的法律課題。
三、組合債權(quán)/債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓中涉及的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知問題
金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)組合打包出售業(yè)務(wù)系指金融資產(chǎn)管理公司根據(jù)不良債權(quán)的某一共性，例如同屬某一行業(yè)、某一地域，將多筆、多戶債權(quán)組合打包，出售給境內(nèi)外投資者的行為。該業(yè)務(wù)中涉及的特殊法律問題突出表現(xiàn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知問題。
金融資產(chǎn)管理公司組合債權(quán)打包出售與單一債權(quán)出售相比，其特點表現(xiàn)為債權(quán)筆數(shù)、戶數(shù)眾多;債務(wù)人/擔(dān)保人分散等。根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效須由債權(quán)轉(zhuǎn)讓方履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。由不良貸款的特性所決定，債務(wù)人、擔(dān)保人中下落不明、改制、歇業(yè)、被吊銷、注銷的情況較多，事實上根本無法逐筆、逐戶對債務(wù)人進行有效的通知，在組合打包轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情形下，通知義務(wù)的履行變得更為困難。如本文第一部分所述，最高人民法院針對原債權(quán)銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，特別規(guī)定了原債權(quán)銀行可以通過全國或省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知公告的形式解決合同法規(guī)定的通知義務(wù);金融資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后再次轉(zhuǎn)讓債權(quán)特別是組合打包出售債權(quán)，能否通過同樣的方式進行，目前尚無明確的法律支持。筆者認為應(yīng)當(dāng)允許金融資產(chǎn)管理公司享有原債權(quán)銀行的上述權(quán)利，一方面，最高人民法院出臺上述司法解釋的政策目的在于為金融資產(chǎn)管理公司管理、處置不良資產(chǎn)提供便利條件，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)針對的是同樣的不良債權(quán);另一方面，最高人民法院已經(jīng)就金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人給及保證人可否通過發(fā)布報紙公告的方式進行債權(quán)催收問題作出了肯定的解釋，因此，對于組合債權(quán)打包出售的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知亦應(yīng)當(dāng)允許通過同樣的方式進行，從而促進不良資產(chǎn)的處置進程。
四、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序要求
一般認為，我國現(xiàn)行《合同法》從鼓勵當(dāng)事人交易的角度出發(fā)，充分尊重當(dāng)事人意思自治，只要當(dāng)事人之間意思表示真實、一致，其簽訂的合同就應(yīng)當(dāng)確認為有效。但是，金融資產(chǎn)管理公司對外轉(zhuǎn)讓債權(quán)具有特殊性，表現(xiàn)在：《金融資產(chǎn)管理公司條例》將金融資產(chǎn)管理公司的經(jīng)營目標(biāo)定位于最大限度保全資產(chǎn)，減少損失，然而，債權(quán)的評估與定價尚沒有統(tǒng)一的標(biāo)準可循，《條例》第二十六條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司管理、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照公開、競爭、擇優(yōu)的原則運作;金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，主要采取招標(biāo)、拍賣等方式”，從而以行政法規(guī)的形式確定了不良資產(chǎn)處置(包括債權(quán)轉(zhuǎn)讓)程序應(yīng)遵循公開、競爭、擇優(yōu)的原則。結(jié)合《合同法》第五十二條第(五)項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效”的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司未采取公開方式對外轉(zhuǎn)讓債權(quán)將可能被認定為無效。《金融資產(chǎn)管理公司條例》的上述規(guī)定也給金融資產(chǎn)管理公司對外轉(zhuǎn)讓債權(quán)的處置工作帶來一些困難與不確定性，例如：地方政府買斷債權(quán)或債權(quán)組合的交易中，事實上由于交易對象的唯一性、交易目的的特殊性，不可能采取公開競價的模式進行。另外，何謂“公開”、“競爭”，公開的范圍有多大，這些問題都亟待明確。
五、轉(zhuǎn)讓方對受讓方的權(quán)利限制的情形及其有效性
為有效履行金融資產(chǎn)管理公司的法定職責(zé)，維護金融不良債權(quán)交易的良性運作，金融資產(chǎn)管理公司在《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中設(shè)置了限制或禁止債權(quán)受讓方行使一項或多項權(quán)利的條款，如“禁止轉(zhuǎn)售條款”、“限制追索權(quán)條款”等。
1、禁止轉(zhuǎn)售條款
《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司“要防止以炒作資產(chǎn)為唯一目的的短期交易及企業(yè)逃廢債務(wù)”。一部分市場投資者購買不良債權(quán)的目的不在于對債務(wù)企業(yè)進行優(yōu)化重組以及其他的依法追索行為，其目的在于對債權(quán)進行再度轉(zhuǎn)讓以獲取價差，從而在短期內(nèi)實現(xiàn)商業(yè)利潤;而投資者的后手也可能進行類似短期炒作，債權(quán)始終處于轉(zhuǎn)讓與再轉(zhuǎn)讓的循環(huán)鏈條中。為避免引起這種不良債權(quán)的短期炒作行為，金融資產(chǎn)管理公司與投資者在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，禁止受讓方將債權(quán)再度轉(zhuǎn)讓。禁止轉(zhuǎn)售條款實際上是金融資產(chǎn)管理公司限制債權(quán)受讓方行使債權(quán)處分權(quán)的方式，這種條款在法律上是否有效，能否對抗債權(quán)受讓方的在后受讓者?現(xiàn)行相關(guān)法律、行政法規(guī)并未禁止當(dāng)事人之間作出這種約定，禁止轉(zhuǎn)售條款應(yīng)當(dāng)是有效的，受讓方取得的是一個受到限制債權(quán)處分權(quán)，其再度轉(zhuǎn)讓債權(quán)成為合同及法律上的無權(quán)處分行為，再度債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)歸于無效;債務(wù)人可據(jù)此向再度轉(zhuǎn)讓債權(quán)的后受讓者主張協(xié)議無效的抗辯。
禁止轉(zhuǎn)售條款分為“絕對禁止轉(zhuǎn)售任何第三人”以及“禁止轉(zhuǎn)售特定第三人”兩種。例如，一些債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，金融資產(chǎn)管理公司不希望外國投資者成為受讓方，從而在與國內(nèi)投資者的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定，受讓方不得將受讓債權(quán)再度轉(zhuǎn)讓給外國投資者，明確限定了再度轉(zhuǎn)讓債權(quán)的受讓者群體，故稱為“禁止轉(zhuǎn)售特定第三人條款”。
在此應(yīng)當(dāng)加以說明的是，對于交易對象為國內(nèi)投資者的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，我國法律、法規(guī)并未規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易目的與方式對債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的影響。事實上，金融資產(chǎn)管理公司在交易中也難以判斷投資者購買不良債權(quán)的真實用途;即使在向外國投資者出售債權(quán)或債權(quán)組合時，對于何謂“炒作”/“短期交易”也難以作出判斷。
2、限制追索權(quán)條款
金融資產(chǎn)管理公司承接或經(jīng)過重組后的一些項目，金融資產(chǎn)管理公司即是債權(quán)人，又是股權(quán)權(quán)益的受托管理方或持有人;一些債權(quán)項目由地方政府或政府職能部門提供擔(dān)保，這些項目債權(quán)轉(zhuǎn)讓后將給金融資產(chǎn)管理公司自身或政府部門帶來諸多問題。前者，金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)后，受讓方將可能在債務(wù)人無法履行或全部履行債務(wù)的情形下，根據(jù)公司法追究項目出資人或股東在出資不足、抽回出資的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，甚至根據(jù)“揭開公司面紗原則”要求作為股東的金融資產(chǎn)管理公司、原債權(quán)銀行承擔(dān)全部債務(wù)履行責(zé)任;后者，在不良債權(quán)境外出售的情形下，外國投資者可能在外國依據(jù)其本國的法律追究中國相應(yīng)政府的擔(dān)保責(zé)任，即便在中國的法律環(huán)境下，政府擔(dān)保是無效的。
上述這些項目金融資產(chǎn)管理公司持有債權(quán)轉(zhuǎn)讓將可能產(chǎn)生的問題，金融資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署時可以設(shè)定“限制追索權(quán)條款”，即債權(quán)受讓方在債務(wù)追索時，不得要求作為股權(quán)持有人的金融資產(chǎn)管理公司承擔(dān)出資瑕疵的民事責(zé)任;不得要求政府承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任等。限制追索權(quán)條款實質(zhì)上是限制了債權(quán)受讓人形式債權(quán)請求權(quán)的范圍，對于限制的部分請求權(quán)，債權(quán)受讓人將無權(quán)行使。從合同對價的角度上看，限制受讓人行使的部分權(quán)利已經(jīng)在合同對價上予以扣除，從而并不存在顯失公平、重大誤解的合同可撤銷情形。
六、債權(quán)受讓方購買債權(quán)的目的對債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響
一般地，合同或協(xié)議簽訂過程中，當(dāng)事人雙方在確定其自身的法律關(guān)系時，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實、一致，合同內(nèi)容合法，協(xié)議即可成立并生效，而不論當(dāng)事人一方真實的交易目的，事實上合同一方真實的交易目的屬于商業(yè)秘密范疇，另一方當(dāng)事人無需、可能也無從知曉。金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓也是如此，只要雙方當(dāng)事人不存在惡意串通，損害第三人利益，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓即可生效。但是，近期的個別案例卻將債權(quán)受讓方購買不良債權(quán)的目的作為金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力的評判標(biāo)準，而無論債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方當(dāng)事人是否惡意串通，損害第三人利益。例如，某資產(chǎn)管理公司將其對債務(wù)人的一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人同時對債務(wù)人享有以金錢給付為內(nèi)容的到期債務(wù)，受讓后，該第三人主張其與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)抵銷，債務(wù)人要求法院確認債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，法院以“第三人采用購買債權(quán)以抵銷債務(wù)的方式，通過損害社會公共利益而獲取巨額利潤，違反了誠實信用原則”等理由，認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。實際上，債務(wù)人在對資產(chǎn)管理公司的債務(wù)到期后多年拒不返還，本身就不遵循誠實信用原則，受讓人以受讓債權(quán)主張抵銷反而是“不誠信”，并損害了“社會公共利益”，這樣的判斷于法于理均無法令人接受。上述案例實際上不應(yīng)討論購買債權(quán)的目的對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力的影響問題，而應(yīng)當(dāng)討論受讓的債權(quán)能否用于抵銷債務(wù)的問題。
七、債權(quán)受讓人的利息求償權(quán)問題
《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十三條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)人對債務(wù)人的各項權(quán)利。原借款合同的債務(wù)人、擔(dān)保人及有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，債務(wù)人逾期歸還貸款，原借款合同約定的利息計算方法不違反法律法規(guī)規(guī)定的，該約定有效。沒有約定或者不明的，依照中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》計算利息和復(fù)息。上述規(guī)定明確了金融資產(chǎn)管理公司承接不良貸款后對債務(wù)人享有原債權(quán)銀行要求其支付原借款合同約定的利息的同等權(quán)利，即“利息求償權(quán)”;但是，金融資產(chǎn)管理公司再度轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)后，受讓人是否也享有對債務(wù)人的利息求償權(quán)，存在肯定、否定、折衷等不同意見。“肯定”意見者認為，是否享有利息求償權(quán)應(yīng)當(dāng)視受讓債權(quán)自身的性質(zhì)，金融不良債權(quán)屬于“貸款債權(quán)”，依其本性就應(yīng)當(dāng)派生利息求償權(quán)，故貸款債權(quán)再度轉(zhuǎn)讓后，受讓人享有與金融資產(chǎn)管理公司同等的利息求償權(quán);“否定”意見者認為，金融資產(chǎn)管理公司受讓與轉(zhuǎn)讓的均為“債權(quán)”，而非“合同”，金融資產(chǎn)管理公司之所以享有利息求償權(quán)在于行政法規(guī)的特別授權(quán)，以及最高人民法院的司法解釋，其他債權(quán)受讓人無權(quán)享有原借款合同約定的利息求償權(quán)利;“折衷”意見者認為，是否享有利息求償權(quán)應(yīng)視受讓人是否具備金融機構(gòu)的性質(zhì)而定，屬于金融機構(gòu)受讓債權(quán)的，受讓人可得向債務(wù)人主張利息求償權(quán)，金融資產(chǎn)管理公司的金融機構(gòu)屬性是取得該權(quán)利的前提條件;屬于非金融機構(gòu)和其他組織、自然人受讓債權(quán)的，受其性質(zhì)限制，不應(yīng)享有利息求償權(quán)，不應(yīng)因此介入金融領(lǐng)域。筆者傾向于同意“折衷說”，建議央行、最高人民法院對此作出明確規(guī)定。
八、AMC“判決”、“裁定”、“執(zhí)行權(quán)”、“借據(jù)”出售的法律性質(zhì)
一段時間以來，關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司出售“判決”、“裁定”、“借據(jù)”甚至“執(zhí)行權(quán)”的現(xiàn)象引起很多爭議。一些人認為，法院判決、裁定、執(zhí)行權(quán)是國家司法機關(guān)公權(quán)力的體現(xiàn)，不能通過市場進行私下交易。實際上，應(yīng)當(dāng)澄清的是，資產(chǎn)管理公司出售的并非這些裁判、執(zhí)行權(quán)本身，而是裁判項下被人民法院依法確定的具有強制執(zhí)行力的、金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人的債權(quán);資產(chǎn)管理公司出售的也并非“借據(jù)”本身，而是借據(jù)項下金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人的債權(quán)，而債權(quán)是依法可以轉(zhuǎn)讓的。
金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人訴訟并勝訴后，將勝訴債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人據(jù)此向人民法院申請執(zhí)行時，一些法院認為該第三人申請人主體不適格，并不予辦理執(zhí)行主體變更。這是真正困擾金融資產(chǎn)管理公司出售該類債權(quán)的難題。筆者認為，勝訴債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)勝訴判決以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議受理受讓人的強制執(zhí)行申請，并依法辦理執(zhí)行主體變更。
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