行業(yè)勞動法的調(diào)查報(bào)告
為了了解某一情況、某一事件，我們有必要進(jìn)行深入調(diào)查，調(diào)查的結(jié)果通常在調(diào)查報(bào)告上面呈現(xiàn)出來。但是相信很多人都是毫無頭緒的狀態(tài)吧，以下是小編整理的行業(yè)勞動法的調(diào)查報(bào)告，歡迎大家分享。
《勞動合同法》實(shí)施以來，在涉二倍工資案件、涉無固定期限勞動合同案件、涉調(diào)崗調(diào)薪案件、涉用人單位試用期解除案件等四類典型案件的審理中，出現(xiàn)了對法律理解不一致、法律適用不統(tǒng)一的情況。北京市第一中級法院成立課題組對上述四類案件進(jìn)行了調(diào)研，分別研究了四類案件審理中存在的問題、分析了原因，并從司法的角度為相關(guān)法律的完善提出了建議。現(xiàn)分四期予以講解。
司法實(shí)踐中，隨著《勞動合同法》的頒布實(shí)施，勞動者維權(quán)意識的增強(qiáng)，勞動爭議案件數(shù)量一直居高不下。據(jù)統(tǒng)計(jì)，市第一中級法院2013年共審結(jié)勞動爭議案件3510件，2014年審結(jié)2338件，2015年審結(jié)2258件。其中，涉五人以上群體性糾紛，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。這些群體性糾紛中的用人單位大多是中小企業(yè)，管理相對簡單，眾案的判決結(jié)果嚴(yán)重影響了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。
《勞動合同法》關(guān)于未簽訂勞動合同二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金等規(guī)定，雖然規(guī)范了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的行為，但也在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本。調(diào)研組統(tǒng)計(jì)了2013年至2015年審結(jié)的勞動爭議案件，其中用人單位敗訴的案件結(jié)案總標(biāo)的高達(dá)5013.11萬元。
另，近三年以維持方式結(jié)案的勞動爭議案件共計(jì)4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工資案件796件，涉無固定期限勞動合同案件340件，涉調(diào)崗調(diào)薪案件109件，涉用人單位試用期解除案件41件，這四類案件共占全部以維持方式結(jié)案的案件數(shù)的30%。
上述四類問題均存在著勞動者權(quán)益保護(hù)與用人單位自主用工權(quán)之間、穩(wěn)定的勞動關(guān)系與勞動力市場的靈活性之間的博弈，而且由于《勞動合同法》關(guān)于這四類問題存在法律漏洞，有的條款表述本身是含糊的，加之每個案件的證據(jù)出示情況、庭審調(diào)查情況以及仲裁員或法官個人對法律的理解都會導(dǎo)致對一些條款產(chǎn)生不同的理解，由此導(dǎo)致此類案件在司法實(shí)踐中出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。鑒于此，整篇報(bào)告將重點(diǎn)圍繞上述四類問題在法律適用中的意見分歧、理論背景、立法價(jià)值取向及原則、法律效果，提出立法層面的意見和建議，確立《勞動合同法》修改的原則和方向，統(tǒng)一司法裁判尺度，在穩(wěn)定勞動關(guān)系的同時提高勞動力市場的靈活性。
一、未簽訂勞動合同二倍工資制度問題研究及立法建議
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未訂立書面勞動合同二倍工資條款的具體內(nèi)容首次出現(xiàn)在《勞動合同法》第八十二條中，其目的在于提高用人單位違法不訂立書面勞動合同的涉訴風(fēng)險(xiǎn)和違法成本，進(jìn)而提高書面勞動合同的簽訂率。根據(jù)人力資源和社會保障部公布的數(shù)據(jù)顯示，2013年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到88.2%，2015年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到90%，由此可見，創(chuàng)設(shè)二倍工資制度的目的在一定程度上得到實(shí)現(xiàn)。但是，司法實(shí)踐中，涉二倍工資的案例依然保持著一定的數(shù)量，且由于二倍工資制度設(shè)計(jì)上存在法律漏洞，導(dǎo)致相同類型案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。
1.未區(qū)別在勞動合同訂立上的特殊主體責(zé)任
司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常遇到擔(dān)任人事工作的員工、公司的法定表人、總經(jīng)理、股東等要求用人單位支付二倍工資的案例。他們有別于普通員工，人事兼具勞動者與用人單位代表的雙重身份，熟悉勞動法律法規(guī)，清楚不簽訂勞動合同的法律后果。公司法定代表人、總經(jīng)理、股東則是企業(yè)的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者和管理者，諳知公司的管理制度，掌握企業(yè)資源配置。能否支持這類特殊人員的二倍工資主張，實(shí)踐中觀點(diǎn)不一。有的判決認(rèn)為雖然這類勞動者的身份特殊，但不能將其工作職責(zé)與用人單位的法律責(zé)任混為一談，故判決支持了二倍工資的請求。有的判決則根據(jù)根據(jù)相關(guān)證據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人的人事身份，而人事的職責(zé)就是代表用人單位與其他勞動者依法簽訂勞動合同，避免用人單位因違法行為利益受損，若利用人事職權(quán)逃避簽約責(zé)任，又在離職時主張二倍工資賠償，則是一種試圖從自己過錯中獲益的行為，有違誠實(shí)信用原則和公平原則，故判決不支持人事二倍工資的請求。
2.未規(guī)定未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的最長支付期限
用人單位違反《勞動合同法》第14條的規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，但對用人單位支付二倍工資是否有最長期限，法律沒有做出明確的規(guī)定。對此，實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)：有的判決認(rèn)為用人單位應(yīng)支付勞動者未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資，二倍工資自應(yīng)當(dāng)訂立之日起至雙方簽訂無固定期限勞動合同時止，理由是只要用人單位與勞動者未簽訂無固定期限勞動合同，違法情形就一直延續(xù)。有的判決認(rèn)為將未簽訂無固定期限勞動合同放置到整個勞動合同法的目的或價(jià)值體系中看，屬于未訂立書面勞動合同的一種情形，違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小，因此，支付二倍工資的期限應(yīng)最長不超過十一個月。
3.未明確提成獎金是否應(yīng)納入二倍工資的計(jì)算基數(shù)。
一般意義上，提成可以被計(jì)入工資范疇，但是否可以納入到二倍工資的計(jì)算基數(shù)？法律沒有做出明確規(guī)定。此種情形下，二倍工資計(jì)算基數(shù)的認(rèn)定上就存在勞動者付出對價(jià)的回報(bào)和企業(yè)經(jīng)濟(jì)壓力之間的博弈。有的`判決沒有否認(rèn)提成屬于工資范疇，將勞動者的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不是按月發(fā)放，屬于非固定性的獎金收入，且不同月份提成數(shù)額要與業(yè)績相結(jié)合，不應(yīng)將提成獎金納入二倍工資計(jì)算基數(shù)。有的判決則認(rèn)為提成與勞動者付出的勞動量及所完成業(yè)績對價(jià)相關(guān)，系勞動者的勞動報(bào)酬，尤其是在提成款高于工資數(shù)額的情況下，不將提成計(jì)入到二倍工資的計(jì)算基數(shù)顯失公平。
�。ǘ﹩栴}的分析
1.二倍工資的性質(zhì)分析
目前，司法實(shí)踐中普遍將二倍工資中的“第二倍工資”作為賠償責(zé)任來處理。既然將二倍工資界定為懲罰性賠償，那就應(yīng)當(dāng)符合懲罰性制度的構(gòu)成要件，即行為的違法性、主觀上存在故意或者重大過失、造成了損害結(jié)果�！秳趧雍贤▽�(shí)施條例》對《勞動合同法》的規(guī)定作出了補(bǔ)充規(guī)定，在勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的前提下，用人單位可以書面終止其勞動合同。這一規(guī)定的實(shí)際意義就是如果是因?yàn)閯趧诱哌^錯或者不可抗力導(dǎo)致未簽訂書面勞動合同則用人單位無需支付懲罰性賠償金。從一定程度上將《勞動合同法》中規(guī)定的無過錯責(zé)任轉(zhuǎn)化為了過錯責(zé)任。但另一方面如果用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，應(yīng)該承擔(dān)不利的后果，即勞動者有權(quán)要求二倍工資，那是不是可以理解成即使因?yàn)閯趧诱叩脑蛟斐傻�，用人單位仍�?yīng)支付二倍工資？這種理解就有可能將二倍工資的認(rèn)定歸為無過錯原則�；诖�，現(xiàn)行的二倍工資制度設(shè)計(jì)忽略了懲罰性賠償制度只適用于主觀具有故意、重大過失的侵權(quán)行為，沒有在法條中體現(xiàn)用人單位的主觀狀態(tài)，具體結(jié)合到實(shí)踐中，雖然人事、高管等同屬勞動者范疇，但身份特殊，對于此類群體主張二倍工資，理應(yīng)考慮勞動者是否存在過錯、用人單位是否存在主觀故意或客觀原因等情況。
2.二倍工資與《勞動合同法》的立法原則
《勞動合同法》的“傾斜保護(hù)原則”是要在傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的前提下，力圖在勞動者和用人單位的利益之間取得一個平衡。但任何一項(xiàng)法律制度對弱者的保護(hù)并不是無條件的，更不是以過分犧牲另一方當(dāng)事人利益為代價(jià)的，二倍工資制度同樣應(yīng)當(dāng)遵循這一理念。與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的強(qiáng)制義務(wù)，但由于勞動合同的雙方法律行為屬性，只有在勞動者給予配合的前提下，用人單位的這一義務(wù)才能得到履行。從這個意義上說，“應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同“也是對勞動者的一種要求�，F(xiàn)行二倍工資制度設(shè)計(jì)的基本判斷是實(shí)踐中不訂立書面勞動合同的主要原因在于用人單位和不訂立書面勞動合同對勞動者不利�；谶@樣的前提假設(shè)，二倍工資整個制度的目的都是為了維護(hù)勞動者的權(quán)益。用人單位不僅要與勞動者簽訂書面形式的勞動合同，還要承擔(dān)勞動合同簽訂的舉證責(zé)任。這種規(guī)定確實(shí)提高了對勞動者一方的保護(hù)，但相對的勞動者本身也可能存在一定的誠信風(fēng)險(xiǎn)。因此，在司法實(shí)踐中《勞動合同法》設(shè)置雙倍工資的原意存在一定程度的偏離，所以有必要對雙倍工資予以限制，既保持達(dá)到強(qiáng)迫用人單位主動與勞動者簽訂勞動合同的目的，同時避免勞動者借此獲得不當(dāng)?shù)睦妗?/p>
3.二倍工資的司法效果
在舉證責(zé)任方面，勞動者只需要證明其與用人單位存在勞動關(guān)系即可主張二倍工資，一般除勞動者書面確認(rèn)不同意簽訂勞動合同外，用人單位均難以舉證證明未簽訂勞動合同的過錯在于勞動者，造成用人單位舉證困難，所以勞動者二倍工資的請求一般都會得到支持。在我院隨機(jī)抽取的一百起近三年涉二倍工資案件中，用人單位敗訴率達(dá)82%，并出現(xiàn)了以下問題：
首先，二倍工資尋租型訴訟現(xiàn)象日益突出，勞動者利用職務(wù)便利或者企業(yè)管理漏洞故意不簽訂、拒絕簽訂、拖延簽訂勞動合同，在建筑業(yè)、餐飲業(yè)、物業(yè)管理等多為中小企業(yè)且勞動力密集、流動性較大的行業(yè)，還出現(xiàn)了“職業(yè)碰瓷”的現(xiàn)象。
其次，就二倍工資本身而言，“第二倍工資”的時間段多為勞動者入職后第二月至第十二月，對于低收入勞動者而言，獲得二倍工資，相當(dāng)于入職以后一年來工資翻倍，一些高薪收入勞動者的二倍工資案件出現(xiàn)了十幾萬甚至幾十萬元的判決結(jié)果。同樣是勞動合同法所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金，要支付十一個月的工資則分別至少要工作滿十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工資短期內(nèi)“回報(bào)率”相對高出不少。
再者，未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的問題涉及到“無固定期限勞動合同”和“二倍工資”兩個問題。在無固定期限勞動合同的狀態(tài)下用人單位承擔(dān)的雇主責(zé)任也更重，如果對二倍工資的支付期限不加以限制，無上限的二倍工資賠償數(shù)額將會給企業(yè)經(jīng)營帶來不利影響。
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關(guān)于二倍工資制度的修改，有觀點(diǎn)認(rèn)為二倍工資條款設(shè)立的前提性判斷不科學(xué)，同時違反了懲罰性條款的一般原理，應(yīng)予以廢止。調(diào)研組則認(rèn)為，根據(jù)實(shí)施效果來看，勞動合同簽訂率確實(shí)得到了提高，只是立法上的缺陷導(dǎo)致司法實(shí)踐對于二倍工資規(guī)則的理解和適用出現(xiàn)了爭議，因此應(yīng)對二倍工資制度進(jìn)行修訂和完善。
1. 應(yīng)區(qū)別對待特殊群體的二倍工資請求
基于人事崗位人員的職責(zé)，其負(fù)有主動履行與所在單位訂立勞動合同的義務(wù)，應(yīng)就其曾經(jīng)向用人單位提出過簽訂要求而遭拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，除非確屬用人單位惡意不簽訂的，否則對其二倍工資的請求不予支持�？紤]到二倍工資是用人單位不規(guī)范經(jīng)營的懲罰性規(guī)定，而諸如法定代表人、總經(jīng)理、股東等人員恰恰是企業(yè)規(guī)范經(jīng)營的責(zé)任群體，與所在單位訂立勞動合同既是取得管理權(quán)的前提，也是其履行管理職責(zé)的基礎(chǔ)，因此，這類群體應(yīng)為二倍工資適用的例外人員。
2.未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資應(yīng)設(shè)定最長十一個月的支付期限
二倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同的簽訂率，并非勞動者可以從中謀取超出勞動報(bào)酬的額外利益。對一些高薪勞動者來說，即使將請求期間限制為十一個月，企業(yè)需要賠付的金額仍會高達(dá)數(shù)十萬甚至幾十萬元。對于中小企業(yè)來說，二倍工資的賠付將嚴(yán)重影響企業(yè)的正常經(jīng)營，甚至使企業(yè)陷入經(jīng)營困境導(dǎo)致破產(chǎn)。因此，最長十一個月的二倍工資已足以形成對用人單位簽訂書面勞動合同的倒逼機(jī)制，無限期擴(kuò)大二倍工資責(zé)任會增加中小企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。
3.將相對固定的提成獎金納入二倍工資的計(jì)算基數(shù)
提成獎金是否納入二倍工資的基數(shù)，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時間內(nèi)，只有那些用人單位固定支付或者經(jīng)常性支付給勞動者的工資才能被納入到二倍工資的計(jì)算基數(shù)中，以避免用人單位以提成獎金的名義來減少二倍工資的給付數(shù)額。如果沒有明確在固定工作時間內(nèi)，把提成獎金納入二倍工資的計(jì)算基數(shù)并不符合立法目的。至于哪些可以被認(rèn)定為固定支付或者經(jīng)常性支付的工資，可以通過工資單或者其他證據(jù)來確定。
二、無固定期限勞動合同強(qiáng)制訂立制度問題研究與立法建議
（一）存在的問題
《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定了三種“應(yīng)當(dāng)訂立”無固定期限勞動合同的情形，即勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第十九條、第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。與《勞動法》相比，取消了用人單位同意這一條件，將簽訂無固定期限勞動合同的選擇權(quán)給予了勞動者，拓寬了無固定期限勞動合同的適用空間，促使勞動關(guān)系穩(wěn)定。
但是，在司法實(shí)踐中，一方面，無固定期限勞動合同的簽訂率仍然很低，用人單位為了不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，會以各種方式規(guī)避法律的強(qiáng)制性要求。另一方面，強(qiáng)制訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定妨礙了勞動者與企業(yè)自由協(xié)商訂立勞動合同期限的自主性和合意性，當(dāng)雙方無法就其工作內(nèi)容、勞動報(bào)酬等條件達(dá)成合意時，合同并不成立，強(qiáng)制簽約會激化勞動關(guān)系雙方的矛盾。因此，反觀無固定期限勞動合同強(qiáng)制訂立制度，調(diào)研組認(rèn)為存在以下問題：
1.“該用人單位”的范圍不具體
“該用人單位”通常理解成“同一用人單位”，但如果簡單地將“該用人單位”界定為“同一用人單位”，容易讓用人單位采取種種不當(dāng)行為規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。對于實(shí)踐中較為常見的用人單位變更企業(yè)名稱[1]、法定代表人或者設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)[2]、非法勞務(wù)派遣等情況，法院最終多判決認(rèn)定勞動者的工作年限和簽訂勞動合同的次數(shù)應(yīng)合并計(jì)算。但在有的案例中[3]，勞動者先后在三家單位連續(xù)工作了近二十一年，但是法院判決認(rèn)為這三家公司只是名稱相近而工商資料顯示并不是同一家用人單位，且前兩家公司已經(jīng)支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，所以沒將勞動者的工作年限合并計(jì)算。這種認(rèn)定是值得商榷的：首先，三家公司名稱極為相近，勞動者始終在同一工作崗位、地點(diǎn)工作，片面理解適用“同一用人單位”對勞動者顯失公允；再者，由原單位在勞動合同到期時終止合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，由其與相關(guān)的新單位與勞動者再簽訂勞動合同，將此種情形認(rèn)定為用人單位與勞動者第一次簽訂勞動合同，就會導(dǎo)致即使勞動者在幾個相關(guān)單位的工作年限達(dá)到十年，也不能要求簽訂無固定期限勞動合同。
2.“連續(xù)”的含義模糊
《勞動合同法》將“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為訂立無固定期限勞動合同的條件，但對“連續(xù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，這為用人單位留下了規(guī)避空間。單純從法條文義上看，“連續(xù)工作滿十年”意味著勞動者在同一用人單位的工作時間應(yīng)當(dāng)是連續(xù)的，中間不應(yīng)存在工作時間中斷的情況。如[4]某勞動者在甲公司工作了七年后，被安排與乙公司簽訂了為期一年的勞動合同，合同期滿后重新與甲公司簽訂為期五年的勞動合同，工作地點(diǎn)、內(nèi)容、職責(zé)均為發(fā)生變化，但因其“與具有獨(dú)立法人資格的其他公司簽訂一年期的勞動合同，致使未能在甲公司連續(xù)工作滿十年，不符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的要件”，法院生效判決駁回了該勞動者關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同的請求�？梢姡绻麑ⅰ斑B續(xù)”理解為絕對的不間斷，對勞動者來說太過于苛刻，也給用人單位留下了可乘之機(jī)。
3.連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后用人單位的責(zé)任問題
用人單位與勞動者在連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，沒有出現(xiàn)法定情形的，用人單位無權(quán)終止勞動合同。若用人單位未按規(guī)定與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，則屬于違法終止情形，勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，或者要求支付相應(yīng)的賠償金。如[5]某勞動者與公司簽訂過兩份固定期限勞動合同，在公司工作三年時間，在第二次固定期限勞動合同終止時，公司認(rèn)為該勞動者違反了公司的相關(guān)規(guī)章制度，且其所在部門因?yàn)楣緝?nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整已經(jīng)撤銷，公司向其送達(dá)了終止勞動合同通知書，該勞動者遂以其符合簽訂無固定期限勞動合同條件為由要求確認(rèn)雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系，法院生效判決也支持了該勞動者的請求。但是，即便法院支持了勞動者的主張，也無法強(qiáng)制用人單位為勞動者安排工作崗位和工作內(nèi)容，勞動行為勢必演變成雙方當(dāng)事人的對抗行為。由此可見，雖然立法欲通過強(qiáng)制訂立無固定期限勞動合同的做法保護(hù)勞動者一方的權(quán)益，但是這種當(dāng)用人單位與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，實(shí)際上已經(jīng)“等同于”訂立了無固定期限勞動合同的規(guī)定導(dǎo)致實(shí)踐中很多用人單位盡可能地規(guī)避無固定期限勞動合同的簽訂，反使合同期限趨于短期化，并不能達(dá)到預(yù)期的立法目的。
�。ǘ﹩栴}的分析
1.現(xiàn)行無固定期限勞動合同訂立制度的不足
《勞動合同法》和《勞動合同法實(shí)施條例》雖然對無固定期限制度的訂立做了一些詳細(xì)的說明，但仍有不足之處。首先，在文義表述上有模糊之處，如“連續(xù)”和“十年”的含義和計(jì)算并不明確，其次，在無固定期限勞動合同的適用范圍和適用崗位等方面沒有做任何具體劃分，面對復(fù)雜多變的社會情況，難以適用多樣的行業(yè)和崗位特點(diǎn)。再者，無固定期限勞動合同的規(guī)定有著一定的福利色彩，如對年齡較大人群或一些特殊身份的人群的照顧，易使用人單位產(chǎn)生較強(qiáng)的抵觸，導(dǎo)致無固定期限勞動合同簽訂率低。
2.無固定期限勞動合同訂立制度與《勞動合同法》的立法價(jià)值取向
《勞動合同法》僅以期限為標(biāo)準(zhǔn)對勞動關(guān)系的穩(wěn)定性作出簡單界定，直接給實(shí)踐及學(xué)理上理解我國無固定期限勞動合同帶來沖突甚至誤解。
從勞動者角度看，在一級勞動力市場中較高層級的勞動者，往往處于供不應(yīng)求的狀態(tài)，用人單位為了留住人才，自然愿意與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。而在二級勞動力市場中較低層級的勞動者，由于可替代性強(qiáng)，常出現(xiàn)供過于求的狀態(tài)，用人單位可以頻繁地更換勞動者，所以有學(xué)者提出，我國的無固定期限勞動合同已經(jīng)逐步演變成一種高端勞動者的福利合同。
從用人單位角度看，就強(qiáng)制續(xù)簽制度而言，實(shí)則是一種單方強(qiáng)制行為，合同是否續(xù)延不再需要合意而只取決于勞動一方的態(tài)度，在一定程度上制約了企業(yè)的用工管理權(quán)。有學(xué)者表示：“無固定期限勞動合同的福利職能與企業(yè)經(jīng)濟(jì)職能具有內(nèi)在的沖突，國家將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保障制度轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，通過企業(yè)保障來實(shí)現(xiàn)，這種措施以強(qiáng)制續(xù)簽的方式推進(jìn)，已經(jīng)完全喪失了正當(dāng)性。”
3.無固定期限勞動合同訂立的“合意”與強(qiáng)制締約
無固定期限勞動合同強(qiáng)制訂立制度是出于用人單位“天然的”缺乏簽訂無固定期限勞動合同的主動性，又與勞動者存在著地位上的不平等所設(shè)計(jì)的。法條中的“續(xù)訂勞動合同”，只能解釋為是一種事實(shí)行為而不包含續(xù)訂合同的合意在里面，無固定期限勞動合同是之前固定期限勞動合同的一種延續(xù)，而不是雙方就無固定期限勞動合同進(jìn)行續(xù)訂的協(xié)商，用人單位并不是協(xié)商的主體，僅僅是履行法定的義務(wù)，這與合同法的“平等自愿、協(xié)商一致”的基本原則相沖突。
但不同于一般的民事法律關(guān)系，勞動關(guān)系還具有人身屬性。勞動合同的內(nèi)容并不是只有合同期限一項(xiàng)，還應(yīng)包括勞動報(bào)酬、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、工作時間、休息休假、勞動保護(hù)等諸多的內(nèi)容。一旦用人單位不愿意再與勞動者維持勞動關(guān)系，就會拒絕為勞動者安排工作內(nèi)容；如果勞動者堅(jiān)持主張繼續(xù)履行勞動合同而用人單位不同意的，法律根本無法強(qiáng)制用人單位為勞動者安排工作崗位和內(nèi)容。對用人單位而言，其生產(chǎn)秩序?qū)o法正常進(jìn)行；對勞動者而言，其通過提供勞動獲取報(bào)酬的簡單愿望也將無法實(shí)現(xiàn)。
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無固定期限勞動合同制度自推出就一直伴隨著各種爭議，被認(rèn)為在增加企業(yè)用工成本的同時很難有效地改善勞動者的情況，但調(diào)研組認(rèn)為這些不能否定該制度的重要性和必要性，對其中所存在的問題，應(yīng)加以完善。
1.明確“該用人單位”的含義
關(guān)于“該用人單位”的理解，應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，進(jìn)行列舉加兜底式規(guī)定。對用人單位名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或投資人變更的，并不影響屬于“該用人單位”的認(rèn)定。對用人單位發(fā)生合并或者分立情形的，原勞動者繼續(xù)有效，此時也屬于“該用人單位”。在采用自主用工與勞務(wù)派遣用工相結(jié)合的方式時，勞動者在實(shí)際用工單位和勞務(wù)派遣單位的工齡合并滿十年時，也是符合簽訂無固定期限勞動合同條件的。特別是對用人單位的故意規(guī)避行為，更應(yīng)該加以區(qū)分，準(zhǔn)確界定。
2.明確“連續(xù)”的含義
對“連續(xù)工作滿十年”中“連續(xù)”是否允許短暫的間隔存在著不同理解，這也是企業(yè)規(guī)避法律的主要著眼點(diǎn)。例如，用人單位可在勞動者工作年限將要滿十年時讓勞動者辭職支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后再重新簽訂勞動合同，因此，有學(xué)者指出：“這種以買斷工齡的方式來隔斷連續(xù)計(jì)算的方法，并不能隔斷工齡，用人單位雖然為勞動者辦理了退招手續(xù)，并沒有改變連續(xù)用工的事實(shí)，即使用人單位已經(jīng)對勞動者以前的工齡進(jìn)行了補(bǔ)償，也不影響工齡的連續(xù)計(jì)算”。這種觀點(diǎn)是有一定道理的。[9]調(diào)研組認(rèn)為對“連續(xù)”應(yīng)當(dāng)理解為以連續(xù)用工為主，允許短暫期限的間隔，但是需要對這個期限設(shè)計(jì)一個合理的上限，如半年或一年為界，以此來區(qū)分是勞動者真的辭職還是企業(yè)制造的辭職。
3.增加固定期限勞動合同的可簽訂次數(shù)
連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后的強(qiáng)制締約規(guī)定是希望通過限制固定期限勞動合同的訂立次數(shù)，遏制用人單位反復(fù)簽訂短期勞動合同現(xiàn)象，促使無固定期限勞動合同常態(tài)化。但這一規(guī)定對一些人員流動性強(qiáng)的崗位或者實(shí)力較弱的用人單位而言，要求過于嚴(yán)格，用人單位僅在第一次固定期限勞動合同到期時享有選擇權(quán)，較短的用工期使得用人單位不能全面考察勞動者的素質(zhì)能力，也無法對勞動者的技能是否匹配企業(yè)發(fā)展目標(biāo)作出判斷，為了規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的責(zé)任，一次性合同大量產(chǎn)生。調(diào)研組認(rèn)為可以考慮在限制固定期限勞動合同最長期限的同時，將可簽訂次數(shù)增加到三次，某些特殊行業(yè)或崗位，還可以增加簽訂次數(shù)，給用人單位與勞動者多一次“合意”的機(jī)會。
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