特許經營管理辦法簡析及初評

　　引導語：在特許經營/PPP在國內蓬勃發(fā)展的態(tài)勢下,本辦法可以說是各界翹首以盼的特許經營/PPP領域的重要法律文件。下面是yjbys小編為你帶來的特許經營管理辦法簡析及初評，希望對大家有所幫助。

　　一、特許經營管理辦法重點簡析

　　1、適用范圍

　　辦法第二條規(guī)定，“特許經營管理辦法的適用范圍是境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經營活動”。相比126號令，擴大了特許經營在基礎設施領域的適用，但相對于PPP法律文件中PPP模式的適用范圍，包括市政設施、公共交通、公共服務等領域，范圍較窄。

　　2、特許經營的定義

　　相比PPP法律文件，辦法對“特許經營”的定義更強調政府在特許經營活動中的授權，行政色彩較重。同時，定義中明確了特許經營的核心是“特許經營者提供公共產品和公共服務”，與財政部PPP法律文件中強調PPP行為的實質是政府采購公共服務的觀點類似。

　　3、特許經營的具體方式

　　辦法第五條對基礎設施和公用事業(yè)特許經營可以采取的方式作了詳細的說明：

　　第一種方式：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府�！�

　　第二種方式：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府。”

　　第三種方式：“特許經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營�！�

　　可以看出，前兩種方式的區(qū)別是項目完成建設或改擴建后，產權是否由特許經營者所有。在此前實施的特許經營/PPP項目中，通常不對這兩種方式做嚴格區(qū)分，也很少在BOT項目中明確項目產權是否由特許經營者所有，而是概括認為在BOT項目中由特許經營者投資建設的項目部分自然由特許經營者所有，即通常將BOT和BOOT混同為一個概念。此次辦法對兩個概念作出明確區(qū)分，可能是考慮到部分特許經營BOT項目中的資產所有權由政府方持有較為妥當或是資產所有權由特許經營方持有存在障礙，可能有利于區(qū)分解決部分項目中實操問題，屬于值得肯定的探索。但如要充分發(fā)揮這兩種方式各自的作用，還需分別明確各種方式適用的項目特點及操作區(qū)別。

　　對于第三種方式，我們理解屬于BTO的模式，此種方式在實際操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明確提及，也屬于一種特許經營/PPP運行方式的總結創(chuàng)新。此種方式的確可以解決一些BOT項目中投資人資金回收期過長、以及權屬責任和運營責任不好區(qū)分的問題，但由于辦法并未對投資者在移交政府時政府支付資金的方式和期間作出規(guī)定，筆者擔心該種方式存在被濫用的風險，即造成大量的BT項目出現，從而違背了特許經營/PPP模式重投資、也重公共產品和服務提供的原則。希望相關部門進一步對該種方式的適用條件及操作限制加以明確。

　　4、特許經營期限

　　辦法中明確約定了對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎設施和公用事業(yè)特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況，可約定超過30年規(guī)定的特許經營期限。此規(guī)定突破了126號令中關于30年期限的限定，也突破了財政部PPP法律文件中關于BOT項目20-30年的限定，一定程度上提升了特許經營/PPP項目的操作的靈活性，給予了政府部門及特許經營者更大的運作空間。

　　5、基礎設施和公用事業(yè)特許經營項目的流程

　　辦法中對特許經營項目操作流程的規(guī)定與PPP法律文件中關于PPP項目的操作流程的規(guī)定十分類似，概括為：實施方案的編制→實施方案的審查(可行性評估)→選擇特許經營者→簽訂許經營協(xié)議→特許經營協(xié)議的履行(監(jiān)督管理、監(jiān)測分析、績效評價)→特許經營協(xié)議變更和終止(性能測試、評估、移交、接管、驗收)。與建設部126號令相比,增加了項目實施方案編制和審批的部分，豐富充實了項目準備階段的內容，使特許經營項目的實施更具科學性和操作性。

　　筆者認為，操作流程部分還有以下問題有待進一步明確：

　　(1)對于特許經營方案的審批，該辦法提出了對特許經營實施方案的進行可行性評估，屬于創(chuàng)新之處，但是未規(guī)定可行性評估具體的實施程序，對于如何操作、以及如何與財政可承受能力評估和物有所值評價相銜接，還需進一步的操作細則加以明確。

　　(2)關于特許經營者的選擇，辦法第15條規(guī)定通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者，但是具體的適用法律體系并未明確。此前財政部PPP法律文件和發(fā)改委PPP法律文件就此問題的規(guī)定也存在一定的沖突，財政部偏重適用政府采購法體系，發(fā)改委則同時提出了《招標投標法》、《政府采購法》兩個體系，在辦法中，并未就此問題進行進一步的明確和澄清。

　　(3)對于特許經營協(xié)議履行中特許經營方的付費方式：

　　非經營性項目：辦法第19條規(guī)定分為使用者付費和可行性缺口補助兩種形式，但并未提及政府付費方式，是否可以理解為完全采用政府付費方式的非經營性項目不屬于特許經營的范疇?這樣可能會限制特許經營在非經營性項目中的適用。

　　固定回報：關于付費方式，該辦法第21條還提出，特許經營項目中政府不得承諾固定投資回報�！肮潭ㄍ顿Y回報”的概念由國務院六部委在清理和糾正保證外方投資固定回報項目時提出，該概念的內涵和具體形式一直在理論界和業(yè)界存在很大的爭議，考慮到特許經營項目的特殊性，在風險分配設計中政府方通常需要對項目最低需求作出保證，也可能會體現為在不同供應量時的階梯價格，而此種保證是否屬于“固定投資回報”的范疇呢?建議進一步明確“固定投資回報”的內涵和具體形式，以避免在項目操作時過多的限制政府和特許經營者的項目操作彈性，阻礙特許經營項目的推行。

　　土地開發(fā)經營權益：辦法中同樣提及了由政府對特許經營項目提供的可行性缺口補助包括政府授予特許經營項目相關的其它開發(fā)經營權益，然而，相關的其他開發(fā)經營權益是否包含土地開發(fā)經營權益一直是PPP項目實踐操作中的焦點問題。根據目前的土地管理相關法律法規(guī)及財政管理政策，經營性土地使用權不能通過直接授予的方式捆綁于特許經營項目，土地使用權轉讓的收益政府也不能與特許經營者直接分享。這是需要厘清的政策紅線，否則實踐中將土地開發(fā)經營權益捆綁于特許經營項目將存在合規(guī)性風險。

　　二、突出亮點

　　辦法的亮點主要體現在以下幾個方面：

　　1、約定政府的協(xié)調機制，保障特許經營項目的實施效率

　　辦法在第八條、第二十二條、第四十二條等條款強調了基礎設施和公用事業(yè)特許經營相關各部門應建立協(xié)調機制，負責統(tǒng)籌有關政策措施，并組織協(xié)調特許經營項目實施和監(jiān)督管理工作，簡化項目審批流程，保障特許經營項目的實施效力等。

　　2、較為全面的總結了各種融資途徑及政府的融資支持

　　辦法在第十七條、第二十三條、第二十四條、第二十五條等條款就特許經營項目拓寬融資途徑及政府的融資支持做出了較為全面的規(guī)定，包括允許對特許經營項目開展預期收益質押的貸款，鼓勵以設立產業(yè)基金等形式入股提供項目資本金，支持項目公司成立私募基金，發(fā)行項目收益票據、資產支持票據、企業(yè)債、公司債等拓寬融資渠道。

　　3、可行性缺口性補助包括相關的其他開發(fā)經營權益

　　辦法在第十九條中提出用戶收費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經營項目相關的其它開發(fā)經營權益。

　　4、將特許經營權項目支出與財政相銜接

　　辦法在第三十五條中規(guī)定特許經營項目的財政補貼，要按照預算法規(guī)定，綜合考慮政府財政承受能力和債務風險狀況，合理確定財政的付費總額和分年度數額，并與政府年度預算和中期財政規(guī)劃相銜接，確保資金撥付需要。

　　5、強調績效評價

　　辦法第四十三條規(guī)定了績效評價機制，要求實施機構應會同有關部門對特許經營項目運營情況進行績效評價，建立根據績效評價結果、按照特許經營協(xié)議約定對價格或財政補貼進行調整的機制。

　　辦法中的這些亮點與PPP法律文件中規(guī)定有相互呼應的作用，可以說是對PPP法律文件中各種亮點性政策的總結和歸納。相比建設部126號令，可以說有了相當長足的進步。

　　三、疑問和建議

　　除了本文第一部分提出的特許經營項目操作流程的疑問和建議外，為加速推動特許經營/PPP法律體系的建立和完善，筆者還提出兩點疑問供相關部門參考及讀者品評：

　　1、特許經營和PPP的關系

　　辦法并未提及任何特許經營與PPP模式的區(qū)別和適用問題。由于該問題一直在理論界和業(yè)界都存在很大爭議，給項目實際操作時的模式選擇及法律適用問題帶來很大困擾�？梢源_定的是，這兩個概念的內涵和適用范圍均存在大幅度的重疊，因此，如果不在高層級的立法上對這個問題予以明確，而由各個部門分別制定特許經營法規(guī)和PPP法律文件，必然造成立法的交叉，給項目操作增加難度。同時，辦法第七條提出，“國務院各部門按照各自職責，負責相關領域基礎設施和公用事業(yè)特許經營規(guī)章、政策制定和監(jiān)督管理工作”，筆者擔心，根據該項規(guī)定各部門將會繼續(xù)出臺的一系列特許經營法規(guī)規(guī)章，則將與已經和即將出臺的PPP法律文件各成體系，也將進一步加劇特許經營/PPP法律體系的復雜局面。

　　2、特許經營行為和特許經營協(xié)議的法律性質

　　辦法第五十一條強調，特許經營協(xié)議產生爭議時應適用行政復議和行政訴訟的程序，同時，在法律責任部分，也強調對特許經營者和特許經營方不履行協(xié)議時，應給予相應的行政處罰，而完全未提及爭議解決時的民事訴訟程序和不履行協(xié)議時的民事違約責任。該規(guī)定是否意味著辦法已將特許經營行為和特許經營協(xié)議定義為單純的行政許可行為?此種傾向性意見與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符，與此前業(yè)界流傳的發(fā)改委《基礎設施和公用事業(yè)特許經營法》內部征求意見稿中將特許經營法律關系解析為行政法律關系和民事法律關系兩重的意見有別。正如筆者此前撰文(《PPP項目合同法律關系屬性簡析》)中所述，政府方授予項目公司PPP項目經營權(特許經營權)及對項目公司進行的部分監(jiān)管及介入(臨時接管等)行為，應歸屬于行政許可行為，適用行政法律體系，而部門與特許經營者/社會資本約定在實施PPP項目過程中，作為兩個平等民事主體之間的權利義務，如建設、收費、運營維護、回購等，應歸屬于民商事法律行為，更宜于適用民商事法律體系。因此，僅僅片面強調特許經營行為和特許經營協(xié)議的行政屬性似有不妥。

　　總體來看，本辦法相比建設部126號令對特許經營的規(guī)定已經有了長足的進步，不論在適用范圍還是操作流程都有了相當大的完善和提升，同時引進和歸納了PPP法律文件中一些有益的措施和方式，對于特許經營項目的實施可以起到更有效的指引作用。

　　但是，正如筆者文中所述，本辦法中還有一些問題有待于進一步澄清和細化，其內容豐富程度也與各界的高預期存在相當大的落差。我們也將持續(xù)關注和研究該辦法，并對政府方、社會資本方關注的重點內容提出的具有新穎性和可操作性的指導性意見，并及時與各位讀者分享。

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