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2017國家司法考試卷四仿真題及答案
【案例一】
1.甲、乙、丙均為經(jīng)營長途客運(yùn)業(yè)的專業(yè)戶，三人商定合伙經(jīng)營跑運(yùn)輸，每人出資20萬元入伙，同時(shí)甲提出其業(yè)務(wù)經(jīng)理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不須繳納出資，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作為日常業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人。后甲因其他事項(xiàng)提出退伙，并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在運(yùn)輸中撞傷他人，須支付賠償費(fèi)60萬元，為此引起糾紛。請(qǐng)回答下列問題：
(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)賠償費(fèi)60萬元應(yīng)該如何承擔(dān)?
答：(1)有效。依照《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙合伙人可以以勞務(wù)出資。
(2)由乙、丙、丁承擔(dān)無限連帶責(zé)任。退伙人只對(duì)合伙期間的債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楸景钢屑滓呀?jīng)退伙，對(duì)退伙后產(chǎn)生的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。
2.甲、乙二人每人出資5萬元合伙經(jīng)營一家飯店，因經(jīng)營不善，對(duì)丙負(fù)債7萬元，而合伙所剩凈資產(chǎn)僅為4萬元。同時(shí)甲欠丁個(gè)人債務(wù)1萬元，丙、丁同時(shí)起訴要求甲償還債務(wù)，而甲個(gè)人資產(chǎn)為3萬元。試分析甲應(yīng)該如何償還債務(wù)?
答：
本案例考查合伙的債權(quán)人和合伙人個(gè)人的債權(quán)****利實(shí)現(xiàn)的順序問題。丙是合伙的債權(quán)人，他有權(quán)利要求甲償還合伙的全部債務(wù)，丁為甲的個(gè)人債權(quán)人，當(dāng)然也有權(quán)利要求甲償還個(gè)人債務(wù)，在這兩個(gè)債權(quán)債務(wù)中甲都負(fù)無限責(zé)任。
作為合伙人的甲既要承擔(dān)個(gè)人債務(wù)又要承擔(dān)合伙的債務(wù)，但是本案中甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)3萬元不足以完全清償這兩項(xiàng)債務(wù)，這就涉及清償債務(wù)的順序問題。該問題在現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定，但是依照理論上的通說，在這種情況下應(yīng)該采取雙重優(yōu)先權(quán)原則，即合伙人個(gè)人的債權(quán)人優(yōu)先于合伙的債權(quán)人從合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)中得到滿足，合伙債權(quán)人優(yōu)先于合伙人個(gè)人的債權(quán)人從合伙財(cái)產(chǎn)中得到滿足。易言之，合伙財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于清償合伙債務(wù)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)優(yōu)先用于清償個(gè)人債務(wù)。
本案中，債權(quán)人應(yīng)該首先要求以合伙財(cái)產(chǎn)作為清償，合伙財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，各個(gè)合伙人就不足之額連帶負(fù)其責(zé)任。因?yàn)槿亢匣镓?cái)產(chǎn)只有4萬元，不足以清償丙的7萬元債務(wù)，所以對(duì)于剩下的3萬元債務(wù)，甲應(yīng)該以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)補(bǔ)充連帶責(zé)任，即丙有權(quán)要求甲以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償剩下的這3萬元債務(wù)。但是問題是，甲同時(shí)負(fù)有1萬元的個(gè)人債務(wù)，而且債權(quán)人丁也有權(quán)要求甲以3萬元的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來清償。于是根據(jù)雙重優(yōu)先權(quán)理論，甲的3萬元個(gè)人財(cái)產(chǎn)就應(yīng)該先用來清償對(duì)丁的個(gè)人債務(wù)1萬元，剩下的2萬元再用來清償丙的債務(wù)，不過此時(shí)單靠甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以完全清償丙的全部債務(wù)。
【案例二】
1994年起黃開始與張某來往，1994年起二人公開同居，依靠黃的工資生活(退休金)及獎(jiǎng)金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃某與蔣倫芳并未離婚。四川瀘州的黃某與妻子蔣倫芳結(jié)婚三十多年，有一養(yǎng)子。2001年2月起，黃病重住院，張某一直在醫(yī)院照顧，法院認(rèn)為其盡到撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃某立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)的住房售價(jià)的一半(即4萬元)，以及手機(jī)一部留給我的朋友張某一人所有。我去世后骨灰盒由張某負(fù)責(zé)安葬.4月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請(qǐng)根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時(shí)對(duì)遺產(chǎn)申請(qǐng)前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后(期間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對(duì)該公證遺囑的“遺贈(zèng)撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補(bǔ)貼金及公積金中屬于黃某部分的公證。此后審理恢復(fù))，于10月11日判決駁回原告張某的訴訟請(qǐng)求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益的基本原則，認(rèn)為黃某的遺囑雖然是真是意思的表示，形式也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某遺贈(zèng)遺囑是一種違****序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍⿲W(xué)者的支持，另外很多法律界人士卻認(rèn)為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認(rèn)為有具體的實(shí)體法規(guī)則——《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯(cuò)誤的。
對(duì)于此案你是怎么看的?法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的?其各自的功能是什么
答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;
2.不少于600字
答題要點(diǎn)：
首先談一下司法考試必考點(diǎn)的法律法規(guī)和法律原則之間的關(guān)系。重點(diǎn)在于兩者的作用是不同的。法律規(guī)則直接實(shí)現(xiàn)著對(duì)社會(huì)的控制，但是他必須在法律原則的指導(dǎo)下，法律原則的基本價(jià)值取向是貫穿始終的，可以說是法律規(guī)則制定和使用的依據(jù)，是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則是不能和它相沖突的。
《民法通則》是《繼承法》的基礎(chǔ)淵源和上位法。集成屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無疑的。民法基本原則應(yīng)該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是法律淵源所決定的。在這里，如果根據(jù)對(duì)《繼承法》的機(jī)械適用，破壞合法婚姻家庭的當(dāng)事人不僅不會(huì)得到法律的譴責(zé)和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得不當(dāng)利益，這顯然是違反立法者意圖和法律目的的。
本案的關(guān)鍵就在于法律的使用的問題。毫無疑問，本案是一起遺贈(zèng)遺囑糾紛，應(yīng)該使用《繼承法》但如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張某的訴訟主張，那么也就肯定了“包2奶”的行為以及他們對(duì)合法婚姻家庭的侵害，并承認(rèn)了他們可以從這種違反行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和共序良俗這一民法的基本原則這一民法的基本原則背到而馳。
由于社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)行許多法律條文已經(jīng)不足以解決新出現(xiàn)的問題，與《民法通則》和《憲法》的原則都存在著不盡一致的地方，在法律體系中出現(xiàn)了明顯的漏洞。當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)法和社會(huì)的發(fā)展不相適應(yīng)的時(shí)候，當(dāng)法律規(guī)范的規(guī)定和法律的基本原則和精神相違背的時(shí)候，我們應(yīng)該適用法律原則。因?yàn)樵瓌t的抽象性、高度適應(yīng)性和概括性使得它在適用的過程中具有長時(shí)間的韌性。在法律規(guī)則和法律原則出現(xiàn)沖突的時(shí)候應(yīng)該適用的是對(duì)法律體系全局具有知道作用的法律原則。
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