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法律顧問律師解析我國(guó)證券投資基金業(yè)現(xiàn)狀
導(dǎo)語(yǔ)：證券投資基金是指通過(guò)公開發(fā)售基金份額募集資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)作資金，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資的一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合投資方式。
目前我國(guó)的投資基金業(yè)處于起步階段，而且限于證券投資基金。至于實(shí)業(yè)投資基金，規(guī)范的實(shí)業(yè)投資基金還沒有成立。目前雖有一些投資公司在從事產(chǎn)業(yè)投資或創(chuàng)業(yè)投資(風(fēng)險(xiǎn)投資)，但它們還稱不上真正意義上的投資基金。
(一)我國(guó)證券投資基金業(yè)的現(xiàn)狀以證券投資基金來(lái)說(shuō)，1998年3月，我國(guó)的證券投資基金試點(diǎn)工作正式啟動(dòng)。
經(jīng)四年發(fā)展，我國(guó)的證券投資基金市場(chǎng)已初具規(guī)模。截至2002年6月30日，共批準(zhǔn)設(shè)立了18家基金管理公司，批準(zhǔn)了5家銀行的托管業(yè)務(wù)資格，已上市交易的證券投資基金共56只，基金資產(chǎn)總規(guī)模為936億元，約占我國(guó)股市總值的2%和流通市值的6%(按2001年底的市值計(jì)算)，證券投資基金的持有人約為337萬(wàn)。
證券投資基金試點(diǎn)工作開展以來(lái)，基金的規(guī)模雖然以較高的速度增長(zhǎng)，已由1998年試點(diǎn)之初的40億元，增加到目前的936億元，增長(zhǎng)了23倍多。但投資基金在證券市場(chǎng)中的比例仍較低，與成熟市場(chǎng)相比，差距很大，難以充分發(fā)揮其促進(jìn)證券市場(chǎng)健康發(fā)展和引導(dǎo)投資等方面的積極作用。同時(shí)，由于投資基金的發(fā)展時(shí)間短，基金管理公司的管理水平有待提高，以及一些限制性規(guī)定等制約了基金品種的創(chuàng)新。基金品種單一，不能滿足投資者多元化的投資需求，影響了投資基金的普及和市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大。
目前，在我國(guó)金融市場(chǎng)上，與8萬(wàn)多億元的居民儲(chǔ)蓄相比，直接融資(股票、債券)的比例較低，投資基金的規(guī)模就更小。我國(guó)發(fā)展證券投資基金能為市場(chǎng)提供新的金融工具，促進(jìn)居民金融資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的改善和儲(chǔ)蓄向投資的轉(zhuǎn)化，提高直接融資比例。投資基金是一種不同于銀行存款、國(guó)債和保險(xiǎn)的金融工具，它兼顧收益性和流動(dòng)性，能分享國(guó)民經(jīng)濟(jì)及股票市場(chǎng)長(zhǎng)期增長(zhǎng)所帶來(lái)的收益，并通過(guò)組合化管理，分散投資風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，發(fā)展證券投資基金有利于培育機(jī)構(gòu)投資者，促進(jìn)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。投資基金資金規(guī)模比較大、投資時(shí)間長(zhǎng)，更注重對(duì)投資對(duì)象基本面的分析。這種投資有利于抑制投機(jī)和倡導(dǎo)科學(xué)的投資理念，有利于證券市場(chǎng)規(guī)范化和健康發(fā)展。
我國(guó)的證券投資基金采取組合投資方式。根據(jù)1997年我國(guó)頒布實(shí)施的《證券投資基金管理暫行辦法》，其中第33條對(duì)基金投資組合的要求主要有：“1個(gè)基金投資于股票、債券的比例不得低于基金資產(chǎn)總值的80%;1個(gè)基金持有1家上市公司的股票，不得超過(guò)該基金資產(chǎn)凈值的10%;同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發(fā)行的證券不得超過(guò)該證券的10%;1個(gè)基金投資于國(guó)債的比例，不得低于該基金資產(chǎn)凈值的20%”。
對(duì)基金進(jìn)行組合投資的要求，在香港或國(guó)外也是大體相同的。香港《單位信托及互惠基金守則》要求香港基金做到：如果持有任何一家公司發(fā)行人發(fā)行的證券，則該基金所持有的該證券的價(jià)值，不得超過(guò)該基金總資產(chǎn)凈值的10%;如果持有任何一家公司發(fā)行的任何類別的證券，則其所持?jǐn)?shù)量不得超過(guò)該類別證券數(shù)量的10%;如果持有并非在市場(chǎng)上市或掛牌的證券，則其所持有的該證券的價(jià)值，不得超過(guò)該基金總資產(chǎn)凈值的15%;所持有的實(shí)物商品及以商品為基礎(chǔ)的投資的總值，均不得超過(guò)該基金總資產(chǎn)凈值的20%，等等。以此減少基金資產(chǎn)的投資風(fēng)險(xiǎn)，限制基金管理人謀求對(duì)發(fā)行的控股和直接管理。另外，由于投資組合是考察基金運(yùn)作和風(fēng)險(xiǎn)防范程度的一個(gè)重要指標(biāo)，法律要求基金定期向投資者披露。根據(jù)我國(guó)《證券投資基金管理暫行辦法》等法規(guī)規(guī)定，基金應(yīng)當(dāng)每3個(gè)月公布一次投資組合，即投資股票、債券等情況，根據(jù)這種規(guī)定，目前國(guó)內(nèi)各只基金均已按要求披露其最近3個(gè)月的投資組合情況。
(二)進(jìn)行證券投資基金立法的必要性
1.適應(yīng)基金業(yè)發(fā)展的需要。我國(guó)開始發(fā)展基金以來(lái)，由于沒有相關(guān)立法，在發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生了一些問題，國(guó)家對(duì)其進(jìn)行了整頓和規(guī)范，在此基礎(chǔ)上國(guó)務(wù)院證券委于1997年頒布了《證券投資基金管理暫行辦法》。該辦法對(duì)我國(guó)基金業(yè)的規(guī)范發(fā)展發(fā)揮了重要作用，但在起草該辦法時(shí)，尚缺乏證券投資基金的運(yùn)作實(shí)踐，有些規(guī)定不夠清晰，所以隨著時(shí)間的推移，出現(xiàn)了一些新的情況和問題：一是由于法律層次較低，無(wú)法確立諸如基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性等基本原則，難以協(xié)調(diào)與公司法、、信托法等法律的關(guān)系;二是該辦法的調(diào)整范圍僅限于“契約型基金”，局限了基金類型的發(fā)展;三是隨著基金業(yè)的發(fā)展，原有的規(guī)定已不適應(yīng)現(xiàn)行基金的運(yùn)作，特別是在信托法出臺(tái)后，需要對(duì)若干問題重新定位。
2.適應(yīng)大力發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者的需要。我國(guó)證券市場(chǎng)目前處于發(fā)展初期，參與投資的主體大多數(shù)為個(gè)人投資者，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力較弱，一遇風(fēng)吹草動(dòng)，容易追漲殺跌，影響市場(chǎng)穩(wěn)定，迫切需要大力發(fā)展機(jī)構(gòu)投資者。國(guó)外和我國(guó)基金發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，基金是最好的機(jī)構(gòu)投資者。制定基金法給基金以適當(dāng)?shù)姆傻匚�，有利于基金的設(shè)立和發(fā)展，從而壯大機(jī)構(gòu)投資者隊(duì)伍，促進(jìn)資本市場(chǎng)的發(fā)展和成熟。
3.適應(yīng)發(fā)展投資工具，引導(dǎo)民間投資的需要。隨著改革開放和國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們生活水平逐年提高，廣大人民群眾積蓄逐年增多，期望進(jìn)行投資，實(shí)現(xiàn)保值增值。但目前投資渠道少，制定基金法，規(guī)范基金運(yùn)作，提高基金收益，嚴(yán)格保護(hù)投資者利益，可以為投資者提供更多可供選擇的投資工具。
4.適應(yīng)履行加入WTO承諾，吸引外國(guó)機(jī)構(gòu)投資者參與我國(guó)資本市場(chǎng)的需要。根據(jù)WTO有關(guān)協(xié)議，我國(guó)入世后將允許外國(guó)投資者進(jìn)入我國(guó)舉辦合資基金管理公司從事基金管理等業(yè)務(wù)。外資進(jìn)入將給我國(guó)基金業(yè)帶來(lái)新的發(fā)展機(jī)遇，同時(shí)也帶來(lái)挑戰(zhàn)。制定基金法，既能使外方感到有實(shí)實(shí)在在的法律保護(hù)，又能促進(jìn)國(guó)內(nèi)基金的更快成長(zhǎng)、參與競(jìng)爭(zhēng)。
(三)證券投資基金立法過(guò)程中爭(zhēng)議的主要問題
1.關(guān)于特定基金。特定基金是相對(duì)于公募基金而言的，即是指私募的證券投資基金。起草證券投資基金法的過(guò)程中，對(duì)如何規(guī)范特定基金存在以下幾種不同意見：一是單獨(dú)設(shè)立一章，專門對(duì)特定基金作出規(guī)定;二是在總則中原則規(guī)定特定基金的一般原則，具體授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定;三是不對(duì)特定基金作出規(guī)范。證券投資基金法草案(以下簡(jiǎn)稱“草案”)采用了第二種觀點(diǎn)，規(guī)定“基金份額可以向非特定對(duì)象發(fā)售，也可以向特定對(duì)象發(fā)售�；鸱蓊~向特定對(duì)象發(fā)售的具體管理辦法，由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)另行規(guī)定。”(草案第6條)其理由主要有：一是國(guó)外不禁止特定基金的存在，通常在規(guī)范公募基金的法律中采用豁免條款予以準(zhǔn)許;二是我國(guó)真正意義上的特定基金還不存在，今后如何發(fā)展還有待國(guó)家的合理引導(dǎo)，草案難以預(yù)先作出具體規(guī)定;三是某些基金可以以公募為主，一部分資金也可以采用向特定對(duì)象募集的方式募集。
2.關(guān)于信托制基金當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。實(shí)踐中，代表投資者利益的法律主體缺位，基金托管人的責(zé)任和權(quán)利不對(duì)稱，對(duì)基金管理人經(jīng)營(yíng)行為的監(jiān)督無(wú)法落實(shí)。對(duì)此，專家們存在三種不同意見。一種意見認(rèn)為：投資人是委托人，基金管理人是管理受托人、基金托管人是保管受托人，法律明確各自的職責(zé)范圍，使之共同承擔(dān)起“受眾多基金投資者之托，為其理財(cái)”的重任。第二種意見認(rèn)為：基金管理人是受托人，基金托管人是基金管理人的代理人。第三種意見認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)在基金管理人和基金托管人之外單設(shè)受托人，同時(shí)受托人和基金托管人可為同一人，等等。草案基本上采納了第一種意見，規(guī)定“信托制基金依基金合同設(shè)立，基金管理人、基金托管人依法履行受托職責(zé)，具體權(quán)利義務(wù)由相關(guān)當(dāng)事人依照本法約定。”(草案第4條第2款)其理由：一是考慮在符合國(guó)際通行做法的基礎(chǔ)上切合國(guó)情，盡量減少法律重新定位給基金運(yùn)作帶來(lái)負(fù)面影響;二是考慮和信托法、合同法等法律之間的協(xié)調(diào)與銜接，避免相互之間的矛盾和沖突;三是在現(xiàn)行信托制基金的運(yùn)作中，基金管理人與基金托管人分別獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)，即基金管理人依法承擔(dān)管理基金財(cái)產(chǎn)、基金托管人依法承擔(dān)保管基金財(cái)產(chǎn)并監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作等;四是避免基金管理人、基金托管人因過(guò)錯(cuò)造成基金資產(chǎn)損失時(shí)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3.關(guān)于公司制基金。證券投資基金法起草中，主要存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為：對(duì)于公司制基金在法中只作原則性的規(guī)定，具體內(nèi)容留待管理部門具體規(guī)定。另一種意見認(rèn)為：基金業(yè)比較發(fā)達(dá)的美國(guó)采取的主要是公司制，公司制基金是今后基金發(fā)展的方向，應(yīng)在法中詳細(xì)規(guī)定。鑒于我國(guó)目前尚不存在公司制基金的現(xiàn)實(shí)，并考慮為今后我國(guó)基金業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展留下空間，草案采納了第一種意見，規(guī)定“公司制基金依基金章程設(shè)立，基金董事會(huì)依法履行受托職責(zé)，具體管理辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”(草案第4條第3款)但如何確定公司制基金的性質(zhì)，爭(zhēng)議依然存在，有兩種不同看法：一是認(rèn)為公司制基金屬于公司法意義上的公司;二是認(rèn)為公司制是采取公司形式的一種基金組織，公司制基金的本質(zhì)不是公司而是基金。起草組傾向于第二種意見。
(四)證券投資基金法草案中對(duì)投資者，特別是中小投資者合法權(quán)益的保護(hù)對(duì)投資者(特別是中小投資者)合法權(quán)益的保護(hù)，在我國(guó)證券投資基金法草案中主要體現(xiàn)于以下方面：
1.規(guī)定“證券法有關(guān)證券交易的規(guī)定，適用于在證券投資基金的證券交易行為。證券法有關(guān)證券交易中法律責(zé)任的規(guī)定，適用于證券投資基金運(yùn)作中的相同違法行為。”(草案第21條)
2.規(guī)定“基金份額持有人大會(huì)是行使投資人權(quán)利的權(quán)力機(jī)構(gòu)。重大問題的決策要由基金份額持有人大會(huì)決定。”(草案第80條)
3.規(guī)定“基金管理機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得在基金托管理機(jī)構(gòu)和其他基金管理機(jī)構(gòu)中任職。”(草案第19條)
4.規(guī)定“基金管理人職責(zé)終止的，基金托管人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，并將審計(jì)結(jié)果報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。”(草案第27條)
5.規(guī)定“基金資產(chǎn)不得用于證券承銷，不得向他人貸款或者提供擔(dān)保，不得從事承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的投資，以及不得從事法律、行政法規(guī)以及基金合同禁止從事的其他事項(xiàng)。”(草案第63條)
6.規(guī)定“必須公開披露基金信息，不得弄虛作假，并且在公開披露信息時(shí)不得承諾分擔(dān)虧損，不得騙誘投資者購(gòu)買基金，不得詆毀同行，不得刊登虛假或者欺詐內(nèi)容。”(草案第70條)
7.規(guī)定“基金資產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)，不得歸入基金管理人、基金托管人的自有財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行終止清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)。”(草案第9條)
8.規(guī)定“基金托管人與基金管理人不得為同一人(草案第32條)�；鹜泄苋素�(fù)責(zé)安全保管基金資產(chǎn)，執(zhí)行基金管理人的指令，及時(shí)清算交割基金資產(chǎn)(草案第33條)。在這一過(guò)程中，基金托管人如果發(fā)現(xiàn)基金管理人有違法違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行指令，并向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告(草案第34條)。”
9.規(guī)定“基金托管人職責(zé)終止的，基金管理人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)基金資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，并將審計(jì)結(jié)果報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。”(草案第37條)
10.法律嚴(yán)禁擅自以基金名義募集資金，或未經(jīng)核準(zhǔn)擅自從事基金管理、基金托管業(yè)務(wù)(草案第94條、第95條)。
11.法律嚴(yán)禁基金管理人或基金托管人未將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)分開，或者未對(duì)基金資產(chǎn)實(shí)行分賬管理(草案第96條)。
12.法律嚴(yán)禁基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金資產(chǎn)(草案第97條)。在保護(hù)投資者，特別是中小投資者合法權(quán)益方面，除了應(yīng)對(duì)違法行為和違法者進(jìn)行處罰(如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉、沒收違法所得、罰款等)，對(duì)構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任外，還應(yīng)考慮對(duì)受損害的投資者進(jìn)行賠償。
(五)在我國(guó)的證券投資基金法草案中，規(guī)定如發(fā)生以下6種情況的，除進(jìn)行相應(yīng)處罰外，責(zé)任者都要承擔(dān)民事賠償責(zé)任：
1.擅自從事基金管理、托管業(yè)務(wù)而給相關(guān)當(dāng)事人造成損失的(草案第95條);
2.基金管理人或者基金托管人未將基金資產(chǎn)與其自有資產(chǎn)分開，或者未對(duì)基金資產(chǎn)實(shí)行分賬管理，造成基金份額持有人損失的(草案第96條);
3.基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金資產(chǎn)，造成基金份額持有人損失的(草案第97條);
4.基金管理不履行職責(zé)，違法從事基金運(yùn)營(yíng)，從而給基金份額持有人造成損失的(草案第98條);
5.基金管理人、基金托管人不依法披露基金信息或披露的信息含有虛假、欺詐或者誤導(dǎo)投資者的內(nèi)容，造成基金份額持有人損失的(草案第99條);
6.中介服務(wù)機(jī)構(gòu)為基金出具審計(jì)報(bào)告、法律意見書等文件存在虛假、欺詐或者誤導(dǎo)投資者的內(nèi)容，造成基金份額持有人損失的(草案第100條)。
上述各項(xiàng)民事賠償應(yīng)由違法的基金活動(dòng)當(dāng)事人以自有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)(草案第92條)，而且在其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付民事賠償與繳納罰款時(shí)，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任(草案第104條)。為了在開放條件下加強(qiáng)對(duì)我國(guó)投資者的保護(hù)，證券投資基金法草案中還就外資參股基金管理機(jī)構(gòu)問題作了規(guī)定。
入世后，我國(guó)允許外資參股基金管理機(jī)構(gòu)。外資參股是對(duì)基金管理機(jī)構(gòu)的投資，參股后所有的基金活動(dòng)必須由基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行，外方投資者不能直接投資國(guó)內(nèi)A股市場(chǎng)。根據(jù)證券法第138條第2款“客戶開立賬戶，必須持有證明中國(guó)公民身份或者中國(guó)法人資格的合法證件”，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第5條有關(guān)外資參股的證券公司可以從事股票和債券的承銷，不能從事A股自營(yíng)的規(guī)定，草案第21條規(guī)定：“基金管理機(jī)構(gòu)及其所設(shè)立的基金從事證券投資活動(dòng)必須符合證券法及有關(guān)法律規(guī)定”;第108條規(guī)定：“外資參股基金管理機(jī)構(gòu)、基金托管機(jī)構(gòu)及其在境內(nèi)從事的基金活動(dòng)，必須符合本法與證券法的有關(guān)規(guī)定”。這些規(guī)定可以防止外資涌入我國(guó)A股市場(chǎng)，爆炒和拋售A股，從而使國(guó)內(nèi)投資者受到巨大損失的情況的發(fā)生。
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