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不良資產(chǎn)收購中律師盡職調(diào)查實務(wù)
導(dǎo)語：企業(yè)的不良資產(chǎn)是指企業(yè)尚未處理的資產(chǎn)凈損失和潛虧(資金)掛帳，以及按財務(wù)會計制度規(guī)定應(yīng)提未提資產(chǎn)減值準備的各類有問題資產(chǎn)預(yù)計損失金額。銀行的不良資產(chǎn)也常稱為不良債權(quán)，其中最主要的是不良貸款，是指銀行顧客不能按期、按量歸還本息的貸款。
一、律師盡職調(diào)查的目的
根據(jù)中國銀監(jiān)會最新公布的數(shù)據(jù)，截至2006年一季度末，四大資產(chǎn)管理公司累計處置8663.4億元不良資產(chǎn)，回收現(xiàn)金1805.6億元，1999年成立時接收的共計1.4萬億元不良資產(chǎn)還有5千多億元待處置。不良資產(chǎn)是指金融不良資產(chǎn)是指銀行持有的次級、可疑及損失類貸款，金融資產(chǎn)管理公司收購或接管的金融不良債權(quán)，以及其他非銀行金融機構(gòu)持有的不良債權(quán)。
律師機構(gòu)在處置、收購不良資產(chǎn)盡職調(diào)查中的主要任務(wù)，是充分利用其專業(yè)技能，通過公開途徑調(diào)查主債務(wù)人、擔(dān)保人的法律存續(xù)狀態(tài)，查閱、了解調(diào)查主債務(wù)人、擔(dān)保人的重大財產(chǎn)情況，查明各筆涉訴債權(quán)的所處訴訟階段、執(zhí)行情況及其它處債權(quán)實現(xiàn)相關(guān)的信息，通過審查各筆債權(quán)的案卷材料，對每筆貸款債權(quán)及其附隨的各類擔(dān)保債權(quán)的合法性、有效性及法律瑕疵進行專業(yè)法律認定，并判斷各債務(wù)人的償債能力、債權(quán)實現(xiàn)的可能性及可實現(xiàn)程度，為客戶合理確定債權(quán)價值提供與償債相關(guān)的檔案材料和法律依據(jù)。
二、律師盡職調(diào)查應(yīng)遵守的幾項原則及常用文件
(一)及時溝通、主動回報原則。及時溝通包括律師與客戶，成員與主持律師間，律師與其它中介機構(gòu)，調(diào)查人員與檔案管理部門，及與其他人員之間的及時溝通，要及時將必要信息反饋給客戶和相關(guān)人員，有關(guān)情況的全面、及時告知，有些要采取書面形式，書面形式包括電子郵件方式。回報是指信息的反饋，主持律師、各成員要主動的將有關(guān)信息告知向相關(guān)人員，自動自發(fā)，而不是等他人想起問及才予以回答。
(二)嚴格保密原則。對工作中有關(guān)客戶身份、客戶提供的材料和調(diào)查所得的檔案材料、信息，法律意見書等工作成果內(nèi)容等的保密性工作也是相當重要。
(三)團隊合作原則。各成員一定要盡力完成自己的本職任務(wù)，并在需要時要與主持律師、其它成員相互提供協(xié)助，接受工作調(diào)整。
(四)整體協(xié)調(diào)原則。盡職調(diào)查是一項工作量繁重的工作，主持律師一定要整體協(xié)調(diào)，抓住重點的同時，不可偏廢。整體包括客戶、律師事務(wù)所、主持律師、各成員、檔案管理部門、其它中介機構(gòu)等一系列可能接觸的各方面人員。
(五)關(guān)注細節(jié)原則。
在盡職調(diào)查工作中常用的相關(guān)的文件包括：服務(wù)合同，與客戶簽署的保密協(xié)議，授權(quán)委托書，各成員簽署的保密文件，客戶提供的盡職調(diào)查基本要求，盡職調(diào)查的法規(guī)集，金融不良債權(quán)法律盡職調(diào)查指引，供參考的文章及法律意見書，辦案計劃，問題清單，注意事項，調(diào)查的內(nèi)容及重點難點要點、所需材料表，各地區(qū)各部門聯(lián)系方式清單，差旅資料(電子地圖等)，提供給成員的包含工作范圍的部分服務(wù)合同條款，債務(wù)人名稱校正單，各地區(qū)、部門調(diào)查清單，對于有針對性核查的專項調(diào)查要列成調(diào)查表格清單，調(diào)查記錄單，各地區(qū)部門的調(diào)查情況說明，法律意見書模版，審查要點，查檔費用清單，與客戶實報實銷的差旅費用清單，分析建議函，與客戶間資料、意見書交接單等。
三、律師盡職調(diào)查的前期準備
(一)前期對付款金額、計費方式、付款方式、付款時間的談判很重要，有可能會花去很長的時間，也可能對自己造成多余的勞動，也可能因為根據(jù)某些沒有確定的情況作出錯誤的報價，甚至影響后期的執(zhí)行的積極性，尤其是付款金額的計算上很關(guān)鍵。對先工作后收費的，一定要調(diào)查該公司的信譽或衡量產(chǎn)生糾紛的救濟可能性。
(二)與客戶進行資料的核對，有缺失和疑問的及時溝通。
(三)要注意區(qū)分委托的客戶是處于處置方還是收購方，所做的重點也有所區(qū)別。另外根據(jù)客戶對保密性的要求，工作的范圍也有所區(qū)別。
(四)要選擇合適的人到合適的工作崗位上去，根據(jù)其區(qū)別予以不同的工作安排，能者多勞。盡職調(diào)查的一個難點是工作量大，處理的同類資料單位量大，作為主持人的難點在于安排到人，做到協(xié)調(diào)整體的進度與質(zhì)量的統(tǒng)一。這就要根據(jù)地區(qū)、工作的類型、性別、能力的強弱等綜合衡量。做為一個主持者，不僅要自己有較高的法律方面的能力，還要有較高的宏觀主持、用人、管理的能力。
(五)要對調(diào)查人員進行一定的統(tǒng)一的培訓(xùn)，以統(tǒng)一調(diào)查的范圍、尺度，讓調(diào)查人員盡量的掌握調(diào)查知識和技巧，提高調(diào)查效率和精確度。調(diào)查人員的能力直接關(guān)系著的成敗，盡職調(diào)查工作經(jīng)不起重復(fù)來往檔案部門調(diào)查情況多次發(fā)生的折騰，也不可能去一一核查調(diào)查的結(jié)果信息的精確度，一定要爭取做到一次性調(diào)查到位。也可以在前期階段，帶有關(guān)的調(diào)查人員前往有關(guān)部門去作些實地演習(xí)。
(六)各成員之間應(yīng)有一個統(tǒng)一的平臺，使各類信息、要求、疑難問題的解答能讓全部成員知曉。
四、律師調(diào)查的方法、內(nèi)容
檔案調(diào)查階段是律師盡職調(diào)查的主要的實質(zhì)工作階段之一，該階段調(diào)查的主要方法及內(nèi)容包括：
(一)審閱客戶現(xiàn)有的貸款檔案資料，并就有關(guān)事實向客戶具體經(jīng)辦人員進行詢問，聽取有關(guān)人員的陳述和說明，收集了解債權(quán)的相關(guān)信息。
(二)查詢債務(wù)企業(yè)的工商登記基本情況及調(diào)閱債務(wù)企業(yè)工商內(nèi)檔，包括年檢資料。
(三)對于破產(chǎn)的借款人或擔(dān)保人，查詢是否進入破產(chǎn)程序以及程序狀態(tài)，是否進行破產(chǎn)債權(quán)登記、清算方案、各項財務(wù)數(shù)據(jù)。查詢破產(chǎn)情況的途徑，包括向當?shù)毓ど滩块T、管轄地法院的相關(guān)法庭了解，根據(jù)現(xiàn)有檔案材料以及人民法院公報、司法文書等查詢等。
(四)調(diào)查債務(wù)企業(yè)的重大財產(chǎn)情況，包括:
1.到債務(wù)企業(yè)所在地或者客戶要求的其它國土、房屋管理相關(guān)部門調(diào)查債務(wù)企業(yè)的土地使用權(quán)、房產(chǎn)情況;
2.到當?shù)剀囕v管理所及客戶要求的機動車輛管理部門調(diào)查債務(wù)企業(yè)的車輛情況;
3.各債務(wù)企業(yè)是否設(shè)立、投資分支機構(gòu)、企業(yè)及其名稱、投資額、住所、是否存續(xù)等基本情況。
(五)向人民法院了解債權(quán)的訴訟及執(zhí)行情況;
1.根據(jù)現(xiàn)有檔案中人民法院裁判文書或仲裁機構(gòu)的裁決書等記載的主管法院或仲裁機構(gòu)，向它們查明案件的立案、審理、執(zhí)行狀態(tài);
2.根據(jù)借款或擔(dān)保合同中約定的爭議解決條款向法院或仲裁機構(gòu)查明案件的立案、審理、執(zhí)行狀態(tài);
3.向管轄法院查明涉及案件的資產(chǎn)查封、凍結(jié)情況;
4.向管轄法院查明涉及案件是否存在法院裁定以物抵債、執(zhí)行和解、執(zhí)行和解恢復(fù)、執(zhí)行終結(jié)等情況。
(六)到債務(wù)企業(yè)所在地的社會保險基金管理中心調(diào)查債務(wù)企業(yè)的社會保險費繳納情況。
(七)向交通管理部門調(diào)查公路收費權(quán)質(zhì)押情況。
(八)通過公開渠道或有針對性的向相關(guān)主管部門了解、查詢企業(yè)的知名商標、情況。
如客戶需要，律師也可以在檔案管理部門許可的情況下，盡自己的最大能力更進一步作如下調(diào)查，或者其它公開渠道收集相應(yīng)的信息：
1.向原債權(quán)銀行了解貸款的過程、及貸款使用等情況。
2.通過與債務(wù)企業(yè)有關(guān)人士的交談，觀看企業(yè)的經(jīng)營生產(chǎn)狀況，全面了解債務(wù)企業(yè)的現(xiàn)狀及還款意愿等。
3.向企業(yè)所在地的工商行政管理部門及企業(yè)的經(jīng)營場所調(diào)查企業(yè)的機器設(shè)備及其抵押等情況。
4.調(diào)查債務(wù)企業(yè)設(shè)立是否存在瑕疵，投資人是否承擔(dān)責(zé)任等問題。
5.調(diào)查債務(wù)企業(yè)的資信情況，同時查明是否存在特定優(yōu)先權(quán)，包括：
(1)到債務(wù)企業(yè)所在地的中國人民銀行及商業(yè)銀行調(diào)查企業(yè)的銀行賬戶、貸款、還貸及貸款證等情況;
(2)到債務(wù)企業(yè)所在地的稅務(wù)部門，或通過公開的信息資源調(diào)查了解債務(wù)企業(yè)的納稅情況;
(3)到債務(wù)企業(yè)所在地的勞動主管部門訪談，調(diào)查涉及債務(wù)企業(yè)員工工資、福利等勞動仲裁案件情況。
6.走訪債務(wù)企業(yè)的主管部門或開辦單位，并向當?shù)卣私鈧鶆?wù)企業(yè)關(guān)閉、清算、撤銷、改制等情況的情況。
7.查明債務(wù)人、擔(dān)保人涉訴情況。
8.查明各債務(wù)企業(yè)設(shè)立的分支機構(gòu)、企業(yè)的重大財產(chǎn)情況及經(jīng)營狀況。
9.查明股權(quán)質(zhì)押情況。
10.與債權(quán)實現(xiàn)相關(guān)的其它情況。
五、律師調(diào)查過程常見情況及幾點建議
到各地區(qū)各個部門各級別檔案管理部門查詢，會遇到各種不同的情況，要處理好與檔案管理部門的關(guān)系，有時要人性化，站在對方的角度考慮問題，盡量取得對方的支持，要察言觀色、處事沉著、臨亂不驚、隨機應(yīng)變，及時變化調(diào)查方式，有時該堅持的也要堅持，據(jù)理力爭，運用自己的知識和經(jīng)驗、技巧，爭取查到盡量多的有效信息。
下面是部分檔案管理及調(diào)查中常見的情況及筆者的經(jīng)驗，供參考：
(一)要求律師提供的材料條件不一。有的地區(qū)要求提供法院受理的證據(jù)才能提供年檢的查詢。
(二)各個地區(qū)的部門對律師(助理)的調(diào)查權(quán)限也不統(tǒng)一，如有的地區(qū)可以查年檢，有的不行。
(三)對調(diào)查者的要求不一，有的地區(qū)部門要求執(zhí)業(yè)律師才能提供查詢。
(四)收費情況不一。
(五)是否提供正規(guī)發(fā)票不一。
(六)提供資料的方式不一，有的提供復(fù)印、有的復(fù)印不蓋章、有的只讓摘抄，甚至有的只能看不能摘抄。
(七)批準調(diào)查的程序、決定人不一。
(八)資料的準確性、能否反應(yīng)現(xiàn)狀還是只是歷史記錄不同。
(九)是電子化管理還是書面的檔案目錄不一。
(十)檔案管理的系統(tǒng)性不一，有的比較凌亂難以查到全面的資料，有的比較系統(tǒng)，資料全面。
(十一)各地部門人員對自己所提出對律師的要求之后所堅持的寬松程度不一，總體來說越高級別的部門越嚴格化、讓步越小。
(十二)各個地區(qū)負責(zé)檔案管理的部門層級不同，有的地區(qū)查房地產(chǎn)、戶籍檔案只要在縣市級部門查即可，有的地區(qū)要去鎮(zhèn)的土管所、房管所、派出所查，后者如湖州市的房產(chǎn)地部門，也有的縣級部門可以查一定的信息，但復(fù)印檔案需去下面的部門。
(十三)有些人民法院，同一執(zhí)行案件，在不同年度的執(zhí)行檔案有不同的案號、獨立的卷宗，分別歸檔，且查詢檔案系手動查詢卷宗目錄，可能存在遺漏，因此查詢到某年度該案件的執(zhí)行中止或程序終結(jié)等情況，并不能就推定此后未再有新的執(zhí)行進展，比如恢復(fù)申請執(zhí)行等新情況。
(十四)在介紹信上要明確所調(diào)查的檔案范圍，如查詢復(fù)印下列企業(yè)現(xiàn)有名下土地使用權(quán)及抵押、查封等限制性措施登記材料。
(十五)要根據(jù)情況先了解、查詢企業(yè)代碼證、身份證號，這對取得機動車輛管理部門的配合、快速查詢機動車輛信息有較大幫助。
(十六)調(diào)查時還最好帶上現(xiàn)有的材料，如裁判文書、產(chǎn)權(quán)證件的原件或復(fù)制件。
(十七)注意所調(diào)查的單位是否國有單位、集體單位，有關(guān)的財產(chǎn)是否國有財產(chǎn)、集體單位，有關(guān)的財產(chǎn)的所有權(quán)人、使用權(quán)人是否所調(diào)查單位本人。
(十八)要根據(jù)情況，向檔案管理人員詢問，以明確所出具的檔案材料是否系被調(diào)查對象的現(xiàn)有記錄，還是歷史記錄，還是有一定的滯后性。在律師介紹信上即要在明確所要查詢內(nèi)容為現(xiàn)有的登記情況。
(十九)及時整理所調(diào)查的材料，以便及時發(fā)現(xiàn)遺漏或有疑問的情況并及時補充調(diào)查。
六、出具法律意見書階段
審查資料、出具法律意見書階段是在前期準備、檔案調(diào)查之后的第三個重要階段，也是對律師法律知識要求最高的環(huán)節(jié)。其中，在檔案調(diào)查之前與同時都要進行初步的資料審查，但更重要的還是體現(xiàn)在出具法律意見之時，直接影響法律意見書這個最終工作成果。出具法律意見書則是重中之重，也是交付客戶的最主要成果之一。
審查資料、出具法律意見所需法律知識點的重點，包括民法通則及其意見、擔(dān)保規(guī)范、合同規(guī)范、破產(chǎn)改制規(guī)范、公司企業(yè)規(guī)范、民事訴訟規(guī)范、不良資產(chǎn)處置的相關(guān)規(guī)定、房地產(chǎn)規(guī)范、對不良資產(chǎn)的規(guī)定等法律法規(guī)及其它規(guī)范。
為了保證所出具的法律意見書的質(zhì)量的統(tǒng)一性，下列幾項要求比較重要：
(一)在該階段，與前期調(diào)查階段中的調(diào)查人員之間的溝通很重要。出具法律意見書的律師要將調(diào)查的信息予以完整的掌握，避免因某個環(huán)節(jié)溝通不到位而的遺漏或誤解調(diào)查的結(jié)果。這就需要出具法律意見書人員也要參予到調(diào)查中來，對調(diào)查中碰到的各種情況要比較熟悉，并且平常也要和其它調(diào)查人員多溝通調(diào)查中碰到的情況，另外要盡量的多設(shè)想調(diào)查中可能碰到的情況，一一問清予以排除或確認。
(二)對法律意見書的形式統(tǒng)一化，包括表達方式的統(tǒng)一。
(三)對法律意見書質(zhì)量的控制，由越少的人作最后定稿的統(tǒng)一工作，越能保證質(zhì)量的一致，人數(shù)的多少要視工作量、時間的要求。
(四)根據(jù)檔案材料的形式和證明力的可信度、把握度，視情況在法律意見書中予以標注。對只提供口頭答復(fù)沒有書面證明材料的，或提供摘抄的，或有書面證明材料但沒有檔案部門蓋章的，在制作法律意見書時，注意要和有檔案部門蓋章的書面證明的有所區(qū)別，要根據(jù)其材料的可靠性，可在法律意見書適合的位置予以說明，并且要專門提醒客戶或其評估機構(gòu)要注意查看所調(diào)查的書面材料，并對沒有書面調(diào)查材料要持一定的保留態(tài)度，有必要的可以協(xié)助提供專項核查。
(五)疑難問題，除自己查詢相關(guān)資料作研究之外，沒有把握的還要與資深的律師、專業(yè)人員及時深入探討，并且要將研討的結(jié)果及時告知各成員。
(六)注意有關(guān)法律行為的時間。比如要確認房產(chǎn)抵押的效力，不僅要看是否進行了抵押登記，還要注意到未進行抵押登記的，在擔(dān)保法施行日(1995.10.1)的前后效力是不同的。
(七)調(diào)查情況說明及法律意見書的附則，有利于客戶了解、正確衡量、利用調(diào)查結(jié)果和法律意見書，并減少律師事務(wù)所本身的風(fēng)險。
調(diào)查情況說明，是對調(diào)查過程及調(diào)查結(jié)果的各項說明。
附則中一般上要對以下情況予以聲明和限制：
(1) 律師僅能根據(jù)本法律意見書出具日前的前期調(diào)查的情況，以及基于對事實的了解和根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定發(fā)表分析意見。
(2) 法律意見書僅依據(jù)客戶提供的資料完成。
(3) 法律意見書建立在相關(guān)部門提供的信息記錄真實、及時更新的基礎(chǔ)上。
(4) 不確定的信息內(nèi)容及其不確定的程度。
(5) 因檔案管理部門的管理不規(guī)范，從而建議客戶應(yīng)進一步核實的登記信息。
(6) 律師對房產(chǎn)、土地產(chǎn)權(quán)的調(diào)查限于通過被調(diào)查對象住所地或者在代理合同中要求的房產(chǎn)檔案管理部門實施了檔案的查詢，不能排除被調(diào)查對象在其他地方購置房地產(chǎn)之可能。
(7) 律師的查詢結(jié)果不能完全保證被調(diào)查對象相關(guān)信息已經(jīng)被完整篩選，不能排除存在信息記錄、篩選不精確等原因而導(dǎo)致的不夠完全，也不能保證被調(diào)查對象實際控制的財產(chǎn)范圍。
(8)法律意見書不構(gòu)成對債務(wù)人及擔(dān)保人處置的最終結(jié)論和解釋。
(9)限制客戶擴大對法律意見書的使用、向外界透露的范圍。
(10)根據(jù)具體案件情況，其他需聲明和進行限制的內(nèi)容。
七、工作成果的交付及收尾工作階段
所調(diào)查的材料原件和法律意見書原件做為工作成果要及時、完整的交付給客戶，在交付之前，還要對所調(diào)查的材料進行整理，以利于客戶及其它中介機構(gòu)能便捷的利用調(diào)查資料，同時從保護律師的利益出發(fā)，在付時應(yīng)要求客戶要簽收，以作為律師成果交付、完成任務(wù)的憑證。在客戶進行審查之后，根據(jù)其需要，可能會要求律師機構(gòu)進行相應(yīng)的修改，律師應(yīng)視情況提供協(xié)助，有必要的還要對個別問題再進行調(diào)查或研討。在整個盡職調(diào)查工作中，應(yīng)至始至終充分的考慮客戶的利益，以幫助客戶追求盡大的利益，才能贏取客戶的信任，并完成律師的使命。
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