2017土地代理人考試考點：行政許可
行政許可指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權利或資格的行政行為。
一、行政許可的概念和特點
我國《行政許可法》第2條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”。
行政許可具有以下特點：
第一，行政許可是依申請的具體行政行為。一般來說，行政許可只能依當事人的申請而發(fā)生，行政主體不能主動作出。行政相對人提出申請，是行政許可的前提條件。
第二，行政許可是一種授益性行政行為。行政許可準予申請人從事特定活動，申請人從而獲得了從事特定活動的權利或者資格，行使許可的權利并獲得相關利益。
第三，行政許可存在的前提是法律的一般禁止。行政許可實際上是對法律一般禁止的解除。
注：對于行政許可的性質(zhì)，學界多有爭論，主要有“賦權說”、 “解禁說”和“折衷說”等�！百x權說”認為許可實際是行政相對人沒有該項權利，只是因為行政機關的允諾和賦權才獲得該項被許可的權利。這一學說被質(zhì)疑的焦點在于許可的權利并非來自行政主體的賦予，而是在許可之前暫時不得行使而已�！敖饨f”認為許可是對一般禁止行為的解除，是自由的恢復而不是權利的授予。此說得到了大多數(shù)人的認可�！罢壑哉f”認為行政許可既是對行政相對人禁止義務的免除，又是對行政相對人權利或資格的授予。該說實則是“賦權說”的延伸，因而也存在著與“賦權說”同樣的缺陷。有關討論和本章下面一些討論可參見莫于川主編的《行政法學原理與案例教程》(北京：中國大學出版社2007年版)第九章的闡述內(nèi)容。
第四，行政許可一般為要式行政行為。行政許可應遵循相應的法定程序，并應以正式的文書、格式、日期、印章等形式予以批準、認可和證明。這種明示的書面許可是行政許可在形式上的特點。
二、行政許可的作用
行政許可可以有積極的作用，但是運用不當也會產(chǎn)生消極的作用。積極的作用主要包括：控制危險;配置資源;提供公信力證明;等等。從而制止不法活動，維護社會經(jīng)濟秩序和生活秩序的順利進行。消極的作用主要是可能會抑制競爭和滋生。被許可人一旦取得從事某項活動的資格和能力，有了法律的.特殊保護，可能會喪失積極進取的動力，沒有獲得許可的那部分人，即使不斷進取，達到許可的標準條件，也會因?qū)?shù)額的客觀限制等，無法再獲得許可，與被許可人競爭，從而使社會發(fā)展和技術進步減少動力。由于背后的巨大利益，行政機關及其工作人員可能會利用行政許可權進行等不法行為。
三、行政許可的設定權限
不同層次的主體和法律文件具有不同的行政許可設定權。
1.法律的設定權
根據(jù)《行政許可法》第12條規(guī)定，下列事項可以設定行政許可：①直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項;②有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項;③提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;④直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;⑤企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項;⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。
根據(jù)《行政許可法》第13條規(guī)定，對《行政許可法》第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設定行政許可：①公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;②市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;③行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的;④行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
對可以設定行政許可的各類事項，法律可以設定各類行政許可。
2.行政法規(guī)的設定權
行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定;對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。
省、自治區(qū)、直轄市政府對行政法規(guī)設定的有關經(jīng)濟事務的行政許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟和社會發(fā)展情況，認為通過《行政許可法》第13條所列方式能夠解決的，報國務院批準后，可以在本行政區(qū)域內(nèi)停止實施該行政許可。
3.國務院決定的設定權
必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。
4.地方性法規(guī)的設定權
對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。
5.地方政府規(guī)章的設定權
對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)。
地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)、經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。
規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。
法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可;對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。
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