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證券公司投資者適當性義務民事責任要點
投資者適當性義務是指金融中介機構所提供的金融產品或服務與客戶的財務狀況、投資目標、風險承受水平、財務需求、知識和經驗之間的契合程度，即“適合的投資者購買恰當?shù)漠a品”。下面小編為大家整理的證券公司投資者適當性義務民事責任要點，歡迎大家閱讀瀏覽。
一、證券公司是否承擔民事責任
在民事責任體系內，依據(jù)“義務違反—責任認定”的路徑，對約定義務的違反產生違約責任，對法定義務的違反產生侵權責任或締約過失責任。
(一)違約責任
其一，合同中未約定適當性義務。
如果投資者與證券公司簽訂的合同中明確約定了證券公司應承擔適當性義務，當證券公司沒有履行或履行存在瑕疵，投資者就可以依據(jù)合同的約定要求其承擔違約責任。但是由于券商與投資者簽訂的開戶協(xié)議等合同通常是證券公司提供的格式合同文本，而監(jiān)管規(guī)則并未明確要求證券公司必須將適當性義務作為開戶協(xié)議必備條款，因此各家證券公司并未在其格式合同中為自己課以投資者適當性義務，由此我們可以排除投資者以合同約定的違約責任追究對方證券公司民事責任的可能性。
其二，適當性義務并非合同附隨義務
證券公司違反適當性義務應承擔違約責任的另一個理由是即使在證券公司與投資者簽訂的合同中沒有明確約定適當性義務，但因適當性義務屬于合同附隨義務，違反了合同附隨義務也應承擔違約責任。合同附隨義務，相對于合同主義務而言，是指在合同履行過程中基于誠信原則產生的一方當事人對另一方當事人負有的以保護他人之人身和財產利益為目的的通知、保密、保護等義務。我國《合同法》中關于附隨義務的規(guī)定是第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。
投資者適當性義務是否屬于合同附隨義務，實質在于合同履行過程中，證券公司是否應持續(xù)關注和監(jiān)督投資者信息和證券產品或服務的變化情況，確保產品或服務始終適合于投資者。本文認為，適當性義務對投資者的保護并不是為其完全規(guī)避風險，而是避免證券公司利用自身優(yōu)勢地位對投資者提供不適合產品和服務。在證券公司為投資者提供產品或服務簽訂雙方合同之際，證券公司確保產品或服務符合適當性要求就已經履行完畢適當性義務，對于后來發(fā)生的正常的市場風險帶來的產品或服務的變化以及投資者自身原因(如其風險測評顯示其從投資激進型客戶調整為保守型客戶)，證券公司只需提示投資者其與所投資的產品或服務不匹配，不能將適當性義務認定為附隨義務要求證券公司承擔違約責任。
(二)締約過失責任
締約過失責任，是指在締約之際，一方當事人違反基于誠信原則產生的先合同義務而導致交易相對方信賴利益受損而承擔的損害賠償責任。先合同義務是當事人為締約而相互磋商之時，基于誠實信用原則而產生的協(xié)助、告知、通知、保密等義務，適當性義務作為證券公司交易合同訂立時的入口義務，其發(fā)生時點與先合同義務一致，而且二者又都是誠信原則的具體延伸。根據(jù)現(xiàn)行投資者適當性規(guī)則，與金融機構相關的先合同義務主要是告知和說明義務，《合同法》第42條將之稱為“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。在證券公司與投資者締結合同的過程中，如果出現(xiàn)由于證券公司未履行締約之際根據(jù)誠實信用原則和投資者適當性原則應盡的告知、說明等義務的原因致使投資者遭受損失的，那么證券公司就需要對客戶的損失承擔賠償責任。
證券公司在締結合同過程中違反應盡的告知風險、合理注意說明等適當性義務，如為不符合創(chuàng)業(yè)板開戶條件的客戶開立創(chuàng)業(yè)板，向風險承受能力低的客戶提供與其風險承受能力不匹配的產品或服務的，如果客戶在合同簽訂后已經開始了創(chuàng)業(yè)板股票交易、已經購買了高風險的金融產品或服務，證券公司與客戶之間的合同已經成立生效并實際履行，是否適用締約過失責任，即締約過失責任是否適用于合同成立生效的情形，目前理論界和司法判例有不同的觀點。本文認為，依據(jù)我國《合同法》第42、43條規(guī)定，締約過失責任不以合同有效成立為條件，而是以當事人之間真實存在的交易為基礎，以締結合同過程中的誠實信用義務為前提，合同關系是否存在與締約過失責任并無必然的聯(lián)系。
(三)侵權責任
侵權責任四要件包括行為違法性、損害事實、因果關系和過錯，目前來說關于證券公司違反投資者適當性義務是否承擔侵權責任的主要爭論點在于行為違法性這一要件，即目前法律法規(guī)中對于證券公司的適當性規(guī)則之規(guī)定是否屬于證券公司法定義務。第一種認為，侵權責任是民事責任的形式之一，而民事責任是以民事義務的存在為前提的，論證侵權責任是否成立的途徑不是“法律義務—民事責任”，正確的應該是“民事義務—民事責任”。我國現(xiàn)行證券監(jiān)管法規(guī)體系中雖存在著大量適當性規(guī)范對證券公司課以義務，但這些監(jiān)管規(guī)則都是從金融監(jiān)管視角要求加強證券公司加強客戶管理工作，從法律后果上僅規(guī)定了行政處罰、自律措施等監(jiān)管責任，并沒有確定適當性規(guī)則在民法上的義務，更沒有規(guī)定證券公司違反該義務應當對投資者承擔民事賠償責任。另一種觀點認為：適當性義務是法定義務，應承擔民事賠償責任。
我們認為：首先，從對法律淵源的解釋，對法定義務的“法”的理解不應局限于“法律”，應包括所有的法律淵源，證券監(jiān)管部門發(fā)布的監(jiān)管規(guī)則自然包括在內。其次，從法律制度的內涵理解，對法定義務的理解不能局限于“法律明文規(guī)定的義務”，應探究法律制度的內涵和法律條文制定的出發(fā)點。如現(xiàn)行的《證券法》雖然沒有明確規(guī)定“投資者適當性義務或規(guī)則”，但從《證券法》第一條規(guī)定的保護投資者的合法權益的立法宗旨，從證券公司從事經紀業(yè)務與自營業(yè)務的利益沖突禁止、禁止全權委托、禁止利益承諾等方式間接體現(xiàn)了投資者適當性原則的精神，以及證券發(fā)行交易活動遵循三公原則、遵守誠實信用原則、遵守法律行政法規(guī)、禁止欺詐等行為、《證券法》第79條第(五)、(六)、(七)等，都與投資者適當性原則有共通之處，都反應了投資者適當性原則的精神。再次，《民法通則》第6條規(guī)定“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策”，可見，存在于行政法規(guī)、規(guī)章中的投資者適當性義務也屬于民事義務，應當遵守。最后，最高人民法院民二庭庭長楊臨萍在《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》明確指出，“相關監(jiān)管部門規(guī)范性文件中對銀行理財產品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額等高風險金融產品的銷售作出的規(guī)定，與法律、行政法規(guī)等法律規(guī)范不相抵觸的，如果部門規(guī)范性文件是限制賣方機構權利或增加賣方機構義務，可以適用部門規(guī)范性文件”，表明了金融機構違反規(guī)范性文件不但要承擔責任，而且直接指出了責任的類型——侵權責任。
二、民事責任比例的分配
鑒于違約責任難以得到支持，締約過失責任保護的是當事人信賴利益的損失，而信賴利益損失難以衡量計算，因此實踐中大多數(shù)投資者以侵權責任為由，認為證券公司履行投資者適當性義務瑕疵(如未進行風險揭示、非現(xiàn)場開立創(chuàng)業(yè)板交易權限、未進行客戶回訪等)要求證券公司對其賬戶損失的責任承擔賠償責任。關于責任比例分配的問題：
首先，我們應當知曉證券公司為投資者提供產品和服務可以分為兩種：主動型和被動型。主動型指證券公司主動為投資者提供產品和服務，如推薦理財產品、資產管理業(yè)務等;另一種被動型，也可稱為通道服務，是指證券公司僅僅為客戶提供和證券交易所對接的服務通道，如證券經紀業(yè)務。在主動型業(yè)務中，證券公司的專業(yè)能力和推薦對投資者的決策有較大影響力，也對損失的發(fā)生有直接決定作用。如證券公司向風險承受能力低的客戶推薦風險系數(shù)高的產品或服務，客戶基于相信金融機構的專業(yè)能力而決定購買，若該產品或服務導致了客戶的損失，證券公司應承擔主要責任;而在被動型業(yè)務中，證券公司僅收取一定的手續(xù)費，對客戶的投資選擇起不到決定或影響的作用，投資指令完全由客戶自己自主操作和選擇，那么這時證券公司未盡到“適當性”義務投資者的損失證券公司也只需承擔一定而不是全部責任。
其次，應當注意區(qū)分投資者的損失是一次決策行為導致還是多次決策行為導致。一次決策行為導致的損失如投資者聽取證券公司推薦購買了理財產品，投資者購買之后該理財產品盈虧不在其掌握之中;多次決策行為導致的損失如投資者在開立證券賬戶、開通創(chuàng)業(yè)板和融資融券交易權限，雖在開通過程證券公司有過錯，但證券公司開通證券賬戶和開通創(chuàng)業(yè)板交易行為本身不必然導致?lián)p失，真正導致?lián)p失發(fā)生的是投資者后面的賬戶操作行為(即股票交易行為，為多次決策行為)。
最后，還需對適當性義務的具體內容進行區(qū)別對待，如證券公司為客戶非現(xiàn)場開戶(非現(xiàn)場開戶放開之前)、未做風險測評等，這些義務的違反并不實質影響到客戶是否能成功開立證券賬戶進行證券交易;而若證券公司未進行資格審查而為不符合創(chuàng)業(yè)板交易資格的客戶開通創(chuàng)業(yè)板交易權限的，該義務的違反直接影響到客戶能否開通創(chuàng)業(yè)板，對客戶創(chuàng)業(yè)板交易損失的影響更直接，因此承擔的責任也較其他適當性義務違反的責任更大。
綜上，本文認為，證券公司違反投資者適當性義務應當根據(jù)證券公司行為與投資者損失之間影響的大小承擔相應的按份責任。
三、證券公司加強投資者適當性管理
“無救濟則無保護”，當行政監(jiān)管層面的監(jiān)管規(guī)則無法滿足保護投資者利益的價值目標時，民事上的救濟成為對投資者最好的保障。對于證券公司而言，應當認識到其違反適當性義務除了要面臨監(jiān)管處罰外，還可能承擔民事賠償責任，2016年9月9日證監(jiān)會發(fā)布《關于就〈證券期貨投資者適當性管理辦法〉公開征求意見的通知》，《證券期貨投資者適當性管理辦法》即將出臺，這將對證券公司的投資者適當性管理提出更多更高要求。為落實監(jiān)管工作要求，減少和防范法律和合規(guī)風險，證券公司應當切實加強適當性管理。
(一)關于留痕管理。
留痕既是證券公司履行監(jiān)管要求的有效證明，更可以作為法庭上保護自身的證據(jù)。加強留痕管理的一個重要方面就是要積極推行“雙錄”�！蹲C券期貨投資者適當性管理辦法》(征求意見稿)第二十八條規(guī)定，經營機構通過營業(yè)網(wǎng)點向普通投資者進行的告知、警示應當全程錄音或者錄像。深圳證監(jiān)局2016年9月29日發(fā)布了《關于轄區(qū)證券期貨經營機構開展風險揭示“雙錄”試點工作的通知》要求在金融產品銷售業(yè)務中對履行客戶服務、告知和信息公示業(yè)務的過程和內容予以全面、有效的留痕，對個人客戶現(xiàn)場銷售復雜或高風險的金融產品，實施風險揭示同步錄音錄像，同時鼓勵對互聯(lián)網(wǎng)銷售金融產品以及在融資融券、新三板開戶或者其他高風險業(yè)務領域等推行“雙錄”。從嚴規(guī)范證券公司在各個環(huán)節(jié)適當性義務的履行，加強留痕的監(jiān)管趨勢已確立，對風險揭示、告知、警示等進行雙錄是大勢所趨。各家券商可以從深圳轄區(qū)營業(yè)部作為試點，提前做好“雙錄”的準備工作，如業(yè)務流程的修訂、雙錄環(huán)節(jié)的確定、標準話術的制定、雙錄資料的存儲管理、分支機構的培訓等。另外，注重客戶回訪留痕。通過回訪客戶進一步履行客戶身份確認、風險提示、重要事項提醒等義務。為保障回訪及時性、規(guī)范性、有效性和獨立性，建議監(jiān)管和適當性管理要求的相關回訪由證券公司總部或分公司集中完成，其他服務性回訪可由營業(yè)部完成，同時建立問題反饋和責任追究機制，確�；卦L發(fā)現(xiàn)的問題得到及時整改。
(二)關于現(xiàn)場開戶問題
依據(jù)監(jiān)管要求和業(yè)務特點，證券公司可以對不同業(yè)務是否非現(xiàn)場開戶實施區(qū)別管理：對于創(chuàng)業(yè)板首次開通，根據(jù)《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理暫行規(guī)定》和《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理業(yè)務操作指南》規(guī)定，除年齡超過70周歲、身體殘疾等特殊情況客戶證券公司可視需要安排工作人員上門與其簽署風險揭示書(應當在風險揭示書上載明原因及具體簽署地點)外，首次開通創(chuàng)業(yè)板的客戶必須要求投資者在營業(yè)部場所進行現(xiàn)場開立;對于融資融券賬戶，《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》規(guī)定了證券公司應當向客戶講解業(yè)務規(guī)則和合同內容、告知權利義務和違約處置的風險控制安排、將風險揭示書交由客戶書面確認等，且兩融業(yè)務風險較高，業(yè)務規(guī)則較為復雜，股市異常波動下客戶投訴頻發(fā)，近年來多個券商因未能落實適當性管理要求被監(jiān)管處罰，因此雖然監(jiān)管規(guī)則未直接要求在營業(yè)部現(xiàn)場開立兩融賬戶，但結合兩融業(yè)務特點，建議各家券商盡量不要非現(xiàn)場為客戶開立融資融券賬戶;對于普通賬戶開立，因現(xiàn)在監(jiān)管已經放開非現(xiàn)場開戶，各家券商應著重于非現(xiàn)場開戶的留痕管理工作，所有開戶文件、風險提示、身份確認、客戶回訪等都要做到有留痕。
(三)關于風險揭示工作
首先，風險揭示一定要注重避免流于形式。目前各券商的《風險揭示書》和《業(yè)務規(guī)則知曉聲明》的簽訂大多“走過場，應付監(jiān)管，流于形式”，只是讓客戶在指定位置簽字以求免責，證券公司營業(yè)部風險揭示工作應向客戶就風險揭示書及業(yè)務規(guī)則進行告知并講解，充分揭示風險，確�？蛻糁獣詷I(yè)務規(guī)則及面臨的風險;其次就是風險揭示一定要注重留痕，抄寫、簽字，并將整個講解過程進行錄音錄像留痕;最后，要求風險揭示的人員崗位與營業(yè)部其他崗位進行分離，對有條件的營業(yè)部則要求由專員專職風險揭示工作，防止與業(yè)務、業(yè)績掛鉤。
(四)關于持續(xù)適當性管理。
多數(shù)證券公司在對營業(yè)部日常檢查發(fā)現(xiàn)監(jiān)管要求的每兩年一次的持續(xù)風險測評有大量客戶未主動完成，一些客戶在開通創(chuàng)業(yè)板和兩融賬戶時符合條件，但在兩年后的風險測評時結果顯示為保守型客戶等不符合開通創(chuàng)業(yè)板和兩融賬戶開通條件的，各券商首先要做到提示客戶持續(xù)風險測評并留痕;其次，對于融資融券客戶，一旦持續(xù)風險測評后不符合條件則合約到期后不為其辦理展期，對于一旦風險測評后不符合創(chuàng)業(yè)板條件的則提醒其不符合創(chuàng)業(yè)板交易條件注意創(chuàng)業(yè)板投資風險并留痕;再次，《證券期貨投資者適當性管理辦法》(征求意見稿)中關于客戶持續(xù)性管理的要求更加明確和嚴格，如要求證券機構建立投資者評估數(shù)據(jù)庫并每年更新，根據(jù)投資者和產品或者服務信息變情況，及時調整投資者分類、產品或者服務分級以及適當性匹配意見，并主動告知投資者�？梢娍蛻舫掷m(xù)性管理工作必須依賴系統(tǒng)和大數(shù)據(jù)才能有效開展，證券公司總部應盡快做技術準備。
(五)其他問題
一是高齡客戶管理：對老年投資者的適當性義務和適當性服務較其他投資者的要求有一定程度提高，首先，營業(yè)部在為老年投資者開戶時，對風險揭示和業(yè)務規(guī)則講解等開戶過程確保做到錄音錄像;其次，提高對高齡客戶的回訪頻率，隨時發(fā)現(xiàn)風險;再次，對于高風險的產品和服務，提高其開通門檻;最后，在系統(tǒng)中將老年投資者單獨列示并進行定期排查，通過電話回訪、現(xiàn)場走訪等方式予以重點關注。二是提示客戶注意密碼保護以使證券公司自身免責。在合同條款設置提示客戶注意保護密碼，并規(guī)定任何使用客戶密碼進行的操作均視為客戶自身行為，由于密碼失密造成的損失客戶自行承擔，并在客戶回訪時提示客戶注意密碼保護。三是關于檔案管理�，F(xiàn)實中有營業(yè)部保存客戶檔案資料中《創(chuàng)業(yè)板市場投資風險揭示書》丟失是導致營業(yè)部最終承擔賠償責任的先例，證券公司應當明確要求各營業(yè)部必須要有專門場所、專員保管客戶檔案，并在對營業(yè)部檢查中將檔案管理和保存作為重點檢查內容之一。
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