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如何簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
勞動(dòng)合同法對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的新規(guī)定，其立法本義就是為了穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，將“不定期勞動(dòng)合同確定為勞動(dòng)合同的主要形式，限制定期勞動(dòng)合同的使用，并降低定期勞動(dòng)合同轉(zhuǎn)為不定期勞動(dòng)合同的條件”。
在勞動(dòng)合同法(草案)起草和修改過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)勞動(dòng)法執(zhí)法檢查組對(duì)各地用工市場(chǎng)的調(diào)查表明：有60%以上的用人單位與員工簽訂的勞動(dòng)合同是短期合同，合同期限大都在1年之內(nèi)。針對(duì)我國(guó)目前呈現(xiàn)勞動(dòng)合同短期化的現(xiàn)狀，勞動(dòng)合同法對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定有利于引導(dǎo)用人單位與勞動(dòng)者簽訂長(zhǎng)期的勞動(dòng)合同，改變我國(guó)勞動(dòng)合同短期化的局面。另外勞動(dòng)合同法對(duì)不簽訂勞動(dòng)合同，及不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同規(guī)定了較高的違法成本，這將使用人單位自覺(jué)守法。
勞動(dòng)合同法構(gòu)筑無(wú)固定期限勞動(dòng)合同為勞動(dòng)合同的主要形式，向勞動(dòng)者傾斜的立法意圖顯而易見(jiàn)，但是對(duì)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的理解，有許多用人單位認(rèn)為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同意味著固定工，意味著重拾鐵飯碗，它將使用人單位的負(fù)擔(dān)加重，并影響用人單位的用人自主權(quán)。
一、簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形概述
根據(jù)《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同實(shí)施條例》規(guī)定，員工在滿足法律規(guī)定的情況下，用人單位應(yīng)該與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：
(1)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;
(2)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的;
(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
上述第(1)項(xiàng)，勞動(dòng)者在一家用人單位連續(xù)工作滿十年的，這里的十年期限包含勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的工作年限，而且非因勞動(dòng)者本人原因發(fā)生調(diào)動(dòng)的，期限合并計(jì)算。
第(2)項(xiàng)是與國(guó)企改制對(duì)接而定，保護(hù)一部分國(guó)企老職工的同時(shí)為國(guó)企減負(fù)。
第(3)項(xiàng)，2008年1月1日起，用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，如果在第二次勞動(dòng)合同到期之前，勞動(dòng)者沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)失性辭退、患病或非因工負(fù)傷規(guī)定醫(yī)療期滿后不能從事原工作和另安排工作或者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的等情形，再次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，如果勞動(dòng)者沒(méi)有要求簽訂固定期限勞動(dòng)合同，用人單位就要與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
而根據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例中的規(guī)定，員工達(dá)到連續(xù)工作滿十年或者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的條件后，還需要表示出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的意思，在這一點(diǎn)上，勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有所區(qū)別。
從立法的層次上來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)合同法的效力顯然要高于其實(shí)施條例，應(yīng)以勞動(dòng)合同法為準(zhǔn)，只要?jiǎng)趧?dòng)者滿足簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，除非勞動(dòng)者明確表示要求簽訂固定期限勞動(dòng)合同，否則就要簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但實(shí)踐中，有解決此問(wèn)題的辦法。因?yàn)閯趧?dòng)合同法還規(guī)定，遇到這些情形時(shí)“除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”，也就是說(shuō)用人單位可在勞動(dòng)合同中增加一條：?jiǎn)T工要求與公司訂立固定期限的勞動(dòng)合同。
第(4)項(xiàng)用人單位如果2008年1月1日起用工時(shí)間超過(guò)一年且沒(méi)有簽訂書面勞動(dòng)合同，法律直接規(guī)定雙方已經(jīng)存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
二、如何避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是洪水猛獸，在某些情形下也是可以予以解除的。但是，一旦員工簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，他/她可能自己也理解為終身合同，員工的這種心態(tài)可能對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理和員工的工作積極性有著很大的負(fù)面影響。一旦簽訂或被視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，因其沒(méi)有到期時(shí)間，不能到期自動(dòng)終止，用人單位如果沒(méi)有合法的理由而解除無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，往往會(huì)被認(rèn)定為違法辭退。所以，用人單位如果可以不簽，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有法律框架下盡量避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
1、簽訂較長(zhǎng)或合適期限的固定期限勞動(dòng)合同
企業(yè)可以根據(jù)員工的情況區(qū)別對(duì)待：如果從公司長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展角度考慮，員工屬于公司業(yè)務(wù)需要，而且不會(huì)造成成本太高，公司可以考慮與之簽訂較長(zhǎng)時(shí)間的固定期限勞動(dòng)合同;對(duì)于一些未來(lái)不確定是否需要的員工，公司可以考慮與之簽訂合適期限的勞動(dòng)合同，到期后與之及時(shí)終止。
有的公司在08年與員工簽訂了一年期勞動(dòng)合同，現(xiàn)在面臨是否續(xù)簽的問(wèn)題，對(duì)于這種情況，企業(yè)要謹(jǐn)慎的作出風(fēng)險(xiǎn)分析后再?zèng)Q定。
2、非全日制用工
企業(yè)也可采取非全日制用工的方式避免簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，對(duì)于這種用工形式，公司需要完善考勤制度，注意用工時(shí)間和工資支付期限等方面的風(fēng)險(xiǎn)。
非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。因此，鐘點(diǎn)工以及一些兼職工作都屬于非全日制用工。
3、勞務(wù)派遣
合法的利用勞務(wù)派遣形式來(lái)避免簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是一個(gè)不錯(cuò)的方式，例如一些外資企業(yè)就很喜歡使用對(duì)外服務(wù)公司、職業(yè)服務(wù)公司等之類的勞務(wù)派遣單位提供勞務(wù)派遣。
勞務(wù)派遣情況下，所派遣來(lái)的員工與派遣單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)可根據(jù)與派遣單位之間的合同而將有關(guān)員工退回派遣單位，而在此情況下派遣單位還可以將被退回的員工再派遣到其他公司。使用勞務(wù)派遣方式需要注意的是：一、需要謹(jǐn)慎選擇勞務(wù)派遣單位，派遣單位必須是依法成立，可以從事勞務(wù)派遣服務(wù);二、與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)合作協(xié)議或合同時(shí)，需要謹(jǐn)慎合同的條款，要公平地明確約定雙方權(quán)利義務(wù);三、需要明確所派遣的員工必須是和派遣單位之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，已簽訂了勞動(dòng)合同，派遣單位為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。
4、關(guān)聯(lián)公司之間的調(diào)動(dòng)
利用關(guān)聯(lián)公司之間的調(diào)動(dòng)也是一種避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的思路。例如，A公司和B公司的主要股東都是同一個(gè)人，屬于關(guān)聯(lián)公司，兩公司之間的管理人員屬于“一套班子，兩塊牌子”。某員工工在A公司工作了5年后，被調(diào)動(dòng)到了B公司，即解除了其與A公司的勞動(dòng)合同，用B公司重新與其簽訂勞動(dòng)合同，盡管所做的事情還是一樣的。這種情況下，我們建議在解除與A公司的勞動(dòng)合同時(shí)，要與該員工簽訂一個(gè)解除協(xié)議，并按照工作年限每工作一年提供一個(gè)月(本案中總計(jì)五個(gè)月)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
但是，這種做法并不是完全保險(xiǎn)的，特別是與前一家公司終止合同時(shí)若沒(méi)有支付補(bǔ)償金，則這種做法的風(fēng)險(xiǎn)更大�！豆痉ā返诙畻l規(guī)定：“公司股東……不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。…… 公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”這就是法律上稱之為“公司法人人格否認(rèn)”制度，或在法律理論上稱之為“撕破公司面紗”。具體什么情況下可適用此條規(guī)定，判定的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)和程序如何，我國(guó)法律并沒(méi)有給予明確回答。正因?yàn)榉梢?guī)定的不明確，實(shí)踐中法官的自由裁量性比較大。理論上講，主要應(yīng)該包括三個(gè)方面：股東和公司之間出現(xiàn)業(yè)務(wù)混同、組織機(jī)構(gòu)混同、財(cái)務(wù)和資產(chǎn)混同等。實(shí)際上，根據(jù)我們的了解，很多集團(tuán)公司不同公司之間出現(xiàn)這種混同是非常普遍的。就前述案例來(lái)說(shuō)，如果A、B公司之間的管理和業(yè)務(wù)出現(xiàn)了這些混同，且與A公司解除勞動(dòng)合同時(shí)沒(méi)有支付補(bǔ)償金，那么該員工在A公司的工作年限還是有可能被連續(xù)計(jì)算的。雖然目前我們還沒(méi)有碰到這方面的案例，但這種風(fēng)險(xiǎn)是確確實(shí)實(shí)存在的。
5、所有員工和業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到新公司
成立一家新公司，關(guān)閉現(xiàn)有公司，所有員工和業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到新公司。這在很多員工在本公司的工作年限都快要到十年時(shí)尤其適用。
案例1：
AB服飾有限公司大多員工都工作7-8年了。AB服飾有限公司股東成立了一家新公司AC服飾有限公司，業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)范圍與AB服飾有限公司相同。所有員工和業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到新公司，由新公司與員工簽訂新的勞動(dòng)合同;對(duì)AB服飾有限公司予以清算、注銷。這個(gè)步驟完成后，對(duì)于AC服飾有限公司來(lái)說(shuō)，所有的員工的工作年限都才開始。
案例2：
前不久很多媒體都報(bào)道的某500強(qiáng)公司也采取了這種辦法。他們具體的做法是：原公司在上海浦東，屬于生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，存在已滿10年。有三個(gè)原因迫使其選擇關(guān)閉浦東的公司，而將所有的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到成都公司：一、作為生產(chǎn)型的外商投資企業(yè)，其所享受的稅收優(yōu)惠(“兩免三減”)已經(jīng)停止(按照原《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，其享受了稅收優(yōu)惠的，必須經(jīng)營(yíng)達(dá)十年以上，現(xiàn)浦東公司存在已滿十年);而其成都公司成立不久，仍處于稅收優(yōu)惠期內(nèi);二、其大多數(shù)員工為該公司工作也快到十年了，存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力;三、國(guó)際金融危機(jī)對(duì)該公司影響很大，該公司也希望裁員。正是這三個(gè)方面的原因，該公司做出了關(guān)閉浦東公司的決定，且冠冕堂皇地說(shuō)是“是浦東工廠整合到成都，不是裁員”。實(shí)際上有多少人會(huì)選擇從浦東一起隨其公司到成都上班呢?這一辦法真可謂一舉多得，一下子解決了多個(gè)問(wèn)題：變相延長(zhǎng)了稅收優(yōu)惠期限，是一種巧妙的避稅;實(shí)現(xiàn)了裁員目的;解除了員工無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力。
5、選擇專業(yè)服務(wù)
對(duì)于某些事項(xiàng)可以委托專業(yè)服務(wù)公司提供服務(wù)，而不是自己聘用員工，從而盡可能縮小員工隊(duì)伍，這樣也可以緩解某些職位無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力。一些職位尤其適合尋求專業(yè)服務(wù)公司的服務(wù)，例如：法律、審計(jì)、稅收策劃、市場(chǎng)營(yíng)銷、廣告、保安等。
表面上看，支付給專業(yè)服務(wù)公司的費(fèi)用可能要高于聘用員工工資，但考慮到工作效率、風(fēng)險(xiǎn)以及自己聘用員工時(shí)的其他成本(例如辦公室租金、辦公成本、社會(huì)福利、勞動(dòng)關(guān)系成本等)，則使用專業(yè)服務(wù)公司的綜合成本未必就比聘用員工要高。某些情況下，內(nèi)部位置裁撤掉，將節(jié)省下來(lái)的成本和費(fèi)用用于聘請(qǐng)專業(yè)的顧問(wèn)，可能還有盈余。更重要的是，某些領(lǐng)域外部顧問(wèn)的工作效率和經(jīng)驗(yàn)往往要高于公司自己的員工，例如：法律顧問(wèn)、稅務(wù)顧問(wèn)等職位，其所給公司增加的價(jià)值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于聘用員工。
6、其他方法
此外，還有一些方法，不過(guò)因其適用的范圍有限，在此只是稍微提及，不再詳述，主要有：
讓員工辭職一段時(shí)間后，重新招聘進(jìn)來(lái)。這種方法也有弊端，特別是大規(guī)模實(shí)施時(shí)容易被發(fā)覺(jué)，從而被認(rèn)定為故意規(guī)避法律而無(wú)效。例如，2008年深圳華為公司就采取過(guò)這樣的做法，但可能是因?yàn)闃浯笳酗L(fēng)或其他原因，并沒(méi)有成功。
與其他公司之間交換員工�；蛟S可以美其名曰體驗(yàn)不同公司的文化、增加見(jiàn)識(shí)。
在實(shí)際案例中，我們還遇到一些其他方法，例如：公司采取簽訂勞動(dòng)合同的同時(shí)要求員工簽訂辭職申請(qǐng)，或者要求員工簽訂第二份固定期限勞動(dòng)合同的同時(shí)，要求員工書面表示放棄到期簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利等等方式，以期達(dá)到避免簽訂或合法解除的目的。盡管可以起到一定的作用，但由于公司的行為涉嫌違法，最后可能仍避免不了勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。
三、如何合法解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
根據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例的規(guī)定，企業(yè)可以在十四種情形下合法解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，詳見(jiàn)本書相關(guān)章節(jié)，在此不再重復(fù)。但針對(duì)企業(yè)在正常情況下，比較有操作性的方式包括：
1、勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的或者勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害，依照勞動(dòng)合同和企業(yè)的規(guī)章制度可以予以解雇。在此情況下予以解雇，企業(yè)無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。某地在勞動(dòng)合同法實(shí)施后所發(fā)生的首例無(wú)固定期限勞動(dòng)合同解除案，公司也是利用員工嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度達(dá)到合法解除的目的。
2、企業(yè)和員工書面協(xié)商一致解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。只要員工和企業(yè)簽訂了解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的協(xié)議，就是協(xié)商一致，這個(gè)方法的適用范圍和可想象空間很大。在需要與某員工解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，企業(yè)完全可以在這方面多考慮一些技巧以取得員工的簽字。
3、員工自己辭職。同樣地，這個(gè)方法的適用范圍和可想象空間也是很大的。員工辭職的原因可能很多，有待遇的減少、環(huán)境的變化、人際關(guān)系、工作壓力、尋找到更好的機(jī)會(huì)等，凡是員工可能辭職的原因或許都值得考慮，加以利用，以令員工自己主動(dòng)辭職。
4、其他方法，例如經(jīng)濟(jì)性裁員、情勢(shì)變更等等，因其他章節(jié)已有論述，不再重復(fù)。
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