論合同責(zé)任歸責(zé)原則

時間：2022-06-04 14:27:59 合同法規(guī) 我要投稿

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論合同責(zé)任歸責(zé)原則

　　歸責(zé)原則是確定當(dāng)事人合同責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是貫穿于整個現(xiàn)代合同責(zé)任制度并對責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)馭作用的指導(dǎo)思想。新《合同法》在分析過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，充分借鑒了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的有益的立法經(jīng)驗和成功的判例學(xué)說，采用了以嚴(yán)格責(zé)任原則為主、以過錯責(zé)任原則為輔的雙重歸責(zé)原則體系，豐富和發(fā)展了我國合同責(zé)任制度。

論合同責(zé)任歸責(zé)原則

　　一、歸責(zé)原則的功能

　　歸責(zé)原則，是指基于一定的歸責(zé)事由而確定責(zé)任成立的法律原則，或者說是基于一定的歸責(zé)事由而確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任的法律原則。[2]合同責(zé)任的歸責(zé)原則也就是指基于一定的歸責(zé)事由而確定合同責(zé)任成立的法律原則，具體地說，當(dāng)事人違背誠實信用原則違反合同法律規(guī)定或當(dāng)事人不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。由此，在歸責(zé)原則問題上，歸責(zé)事由居于極為重要的地位。所謂歸責(zé)事由是指立法者基于特定的物質(zhì)生活條件的要求，根據(jù)其立法指導(dǎo)思想，按其價值觀分配損害結(jié)果而在法律上確認(rèn)的主要的責(zé)任原因。市場經(jīng)濟一方面要求對人們從事生產(chǎn)、進行交易的積極性主動性加以鼓勵和保護，另一方面要求把過錯規(guī)定為歸責(zé)事由，強調(diào)對人們進行生產(chǎn)交易活動所遭受的損失予以補償，因而這些要求反映在歸責(zé)原則上，就是法律應(yīng)該規(guī)制過錯責(zé)任原則。而且這一原則的產(chǎn)生，與強調(diào)理性、承認(rèn)個人扶擇和區(qū)分善惡能力的哲學(xué)以及道德倫理觀念密切相關(guān)。而隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，交易范圍的進一步擴大，交易關(guān)系的日趨復(fù)雜化，不幸損害日趨嚴(yán)重。法律欲合理解決這一問題，無過錯責(zé)任原則便又應(yīng)運而生，以此來合理分配不幸損害，所以現(xiàn)代法律在仍然承認(rèn)過錯責(zé)任原則的前提下，又確立了無過錯責(zé)任原則即嚴(yán)格原則，這與合理分配不幸損害的公平理念相統(tǒng)一。

　　歸責(zé)原則在合同責(zé)任制度中具有決定性的作用：第一、歸責(zé)原則直接決定著合同責(zé)任的構(gòu)成要件。在過錯責(zé)任原則下，以過錯為核心，有過錯便有責(zé)任，無過錯便無責(zé)任：在嚴(yán)格責(zé)任原則下，誠然過錯在歸責(zé)事由中不是絕對不加以考慮的因素，但它已不構(gòu)成嚴(yán)格責(zé)任的一般要件。第二、歸責(zé)原則決定了舉證責(zé)任承擔(dān)的問題。在過錯責(zé)任原則下，一般采用過錯推定的方式，即要求非違約方僅就對方違反法定或約定的事實負(fù)舉證責(zé)任，而在嚴(yán)格責(zé)任原則下，因其不以過錯為一般構(gòu)成要件，故違法、違約方不負(fù)證明自己沒有過錯的舉證責(zé)任。第三、歸責(zé)原則決定著合同責(zé)任的承擔(dān)方式。歸責(zé)原則是指導(dǎo)各種責(zé)任形式和構(gòu)成要件的基本規(guī)則。在過錯責(zé)任原則下，損害賠償責(zé)任系最重要的責(zé)任承擔(dān)方式，而且承擔(dān)損害賠償責(zé)任須以其過錯為條件;在嚴(yán)格責(zé)任原則下，損害賠償責(zé)任只是其承擔(dān)責(zé)任的一種方式，且它不以過錯要件，而是以損失為前提。第四、歸責(zé)原則決定著損害賠償?shù)姆秶�。在過錯責(zé)任原則下，確定賠償范圍主要依據(jù)損失的多少、過錯的程度等因素，在有些國家和地區(qū)還考慮締約時是否預(yù)見到或應(yīng)否預(yù)見到損失;而在嚴(yán)格責(zé)任原則下，在確定責(zé)任范圍時原則上不考慮過錯及其程度等因素，而只受合理分配不幸損害這種基本思想的制約。第五、歸責(zé)原則決定了免責(zé)事由的情形。在過錯責(zé)任原則下，不可抗力是主要的免責(zé)事由，但債務(wù)人遭受的沒有過錯的意外事故也是免責(zé)的事由;在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只有不可抗力是免責(zé)事由。

　　總之，從整個合同法的角度來分析，歸責(zé)原則保證了合同法能及時地?fù)?dān)負(fù)起促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)以及彌補受害人損失的重任，既促進了合同法的逐步健全與完善，又推動了市場經(jīng)濟的不斷建設(shè)與發(fā)展。

　　二、過錯責(zé)任原則之分析

　　過錯責(zé)任原則是指當(dāng)事人違反法律規(guī)定時或當(dāng)事人不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定時，應(yīng)當(dāng)以過錯作為確定責(zé)任的要件及責(zé)任范圍的依據(jù)。過錯責(zé)任原則肇始于羅馬法。張禮烘先生在《羅馬法中的合同責(zé)任及其在現(xiàn)代中國的發(fā)展》一文中明確指出，羅馬法后期合同責(zé)任實行的是過錯責(zé)任原則：其一、單純的債務(wù)不履行行為并不導(dǎo)致合同責(zé)任的產(chǎn)生，不履行合同債務(wù)的債務(wù)人是否承擔(dān)合同責(zé)任，應(yīng)依當(dāng)事人對債務(wù)不履行主觀上有無故意或過失來確定，有過錯必有責(zé)任，無過錯則無責(zé)任。其二、合同責(zé)任可依當(dāng)事人的約定來確定。當(dāng)事人對合同責(zé)任有約定時，應(yīng)優(yōu)先適用當(dāng)事人的約定，但是當(dāng)事人在合同中不得約定即便債務(wù)人因惡意不履行合同義務(wù)，債務(wù)人仍可不承擔(dān)合同責(zé)任。若有規(guī)定，該條款無效。其三、因不可預(yù)見、不可避免的外在因素(法律規(guī)定的不可歸責(zé)于債務(wù)? 人的事由) 使合同債務(wù)不履行時，債務(wù)人可以免責(zé)。其四、確定合同責(zé)任應(yīng)依誠實信用原則。[3]

　　羅馬法過錯責(zé)任原則體現(xiàn)了自主行為、自負(fù)其責(zé)的私法理念，與蘊含于它自身的故意、過失和風(fēng)險免責(zé)三級邏輯歸責(zé)體系，在現(xiàn)代民法典中得到了一定程度的貫徹。法國、德國、日本、意大利、中國臺灣等國家和地區(qū)的民法典均規(guī)定了以債務(wù)人的可歸責(zé)性作為確定合同責(zé)任的基本要件，確定了過錯責(zé)任原則。如1804 年頒布的《法國民法典》第1382 條規(guī)定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負(fù)賠償之責(zé)任�！钡�1383 條又規(guī)定：“任何人不僅因其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”[4].在法國合同法中“，債務(wù)人的過錯是其承擔(dān)合同責(zé)任的條件。但依照債務(wù)人違背的義務(wù)的不同種類，債權(quán)人履行舉證義務(wù)的難易應(yīng)有所區(qū)別�！盵5]不僅如此，法國現(xiàn)代合同法對合同責(zé)任還進行了某種程度的限制，即對債務(wù)人責(zé)任的追究，須根據(jù)其過錯的嚴(yán)重程度，為此，過錯被分為欺詐過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。[6]1990 年問世的《德國民法典》也確立了過錯責(zé)任原則，該法典第276 條(1)規(guī)定：“除另有其他規(guī)定外，債務(wù)人應(yīng)對其故意或者過失行為負(fù)責(zé)。在交易中未盡必要注意的，為過失行為�！痹摋l(2) 規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不得事先免除。”[7]

　　19 世紀(jì)德國法學(xué)家耶林曾指出：“使人負(fù)賠償?shù)�，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白�！盵8]耶林的觀點深刻地提示了民事歸責(zé)的根本要素，闡明了過錯在歸責(zé)原則中的重要地位。過錯責(zé)任原則的重要功能體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，過錯責(zé)任可以強化交易中的道德規(guī)范，我們認(rèn)為，合同法中的過錯責(zé)任原則與商品交易中所提倡的道德價值觀念是一致的，它強烈的體現(xiàn)了道德價值，是對交易道德的強化。其次，違法、違約行為通常與合同當(dāng)事人的主觀過錯必理狀態(tài)相聯(lián)系，法律通過強制有過錯的當(dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任，體現(xiàn)了對過錯的懲罰，并有助于防止未來發(fā)生類似的違約現(xiàn)象并避免私人之間的糾紛。再次，法律的價值取向就是法律所追求的目標(biāo)。在市場經(jīng)濟條件下，合同法既應(yīng)當(dāng)追求經(jīng)濟效率，又應(yīng)當(dāng)追求社會正義和公平。當(dāng)事人理應(yīng)享有從事正當(dāng)?shù)慕灰赘偁幍淖杂�，從而積極主動地和富有創(chuàng)造性地進行生產(chǎn)與交換，以有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和社會財富的增加。而過錯責(zé)任原則則符合鼓勵正當(dāng)交易與競爭的需要。而且，在過錯責(zé)任原則下，只要合同當(dāng)事人盡到了應(yīng)有的注意，在發(fā)生不可抗力和意外事故的情況下，即可以免除違法、違約方承擔(dān)合同責(zé)任，從而進一步為市場主體從事正當(dāng)?shù)慕灰缀透偁幪峁┝嗣鞔_的范圍，這又是符合社會正義和公平原則的。

　　三、嚴(yán)格責(zé)任原則之分析

　　所謂嚴(yán)格責(zé)任原則，也稱無過錯責(zé)任原則或客觀責(zé)任原則，是指違反合同當(dāng)事人無論在主觀上是否有過錯，都要承擔(dān)合同責(zé)任的歸責(zé)原則。如前已述，在歸責(zé)原則的發(fā)展史上，自羅馬法以來，一直堅持無過錯便無責(zé)任這一過錯責(zé)任原則。但隨著資本主義的發(fā)展，工業(yè)事故、交通事故、醫(yī)療事故、公害事故等大量出現(xiàn)，舉證責(zé)任愈顯困難。不少國家基于公平正義的法律精神和照顧弱者、穩(wěn)定社會政策的考慮，相繼確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。通說認(rèn)為：嚴(yán)格責(zé)任原則成為合同法唯一的歸責(zé)原則，是英美法的創(chuàng)舉。[9]英國著名法學(xué)家A·G·蓋斯特在《英國合同法與案例》一書中將對違反合同補救辦法分成兩類：“(1) 受損害的當(dāng)事人對每一種違約都有權(quán)要求賠償其所蒙受的損失。(2) 在某些情況下，受損害的當(dāng)事人可以得到法院對合同特定履行的準(zhǔn)許或限制違約的強制(或禁令) .”[10]受英美法的影響《，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45 條規(guī)定“： (1) 如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買方可以： (a) 行使第四十六條至第五十二條所規(guī)定的權(quán)利; (b) 按照第七十四條至第七十—七條的規(guī)定，要求損害賠償。”[11] 第61 條又規(guī)定：“(1) 如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，賣方可以： (a) 行使第六十二條至第六十五條所規(guī)定的權(quán)利; (b) 按照第七十四條至第七十七條的規(guī)定，要求損害賠償。”[12]

　　根據(jù)公約節(jié)45、61 條關(guān)于賣方或買方不履行合同義務(wù)時所采取的補救方法的規(guī)定：

　　“受損害一方援用損害賠償這一救濟方法時，無須證明違約一方有過錯�！�[13]

　　國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》同樣也采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，其第7、4、1 條規(guī)定：“任何不履行均使受損害方當(dāng)事人取得單獨的損害賠償請求權(quán)，或是與其他救濟手段一并行使的損害賠償請求權(quán)，除非不履行可根據(jù)本通則的規(guī)定予以免責(zé)�！北緱l的“注釋1”進一步指出：“本條重申像其他救濟手段一樣，損害賠償?shù)臋?quán)利產(chǎn)生于不履行這個唯一事實。受損害方當(dāng)事人僅僅證明不履行，即他沒有得到所承諾的履行就足夠了。尤其沒有必要再去證明不履行是由不履行方當(dāng)事人的過錯引起的。”[14]

　　歐洲合同法委員會起草的《歐洲合同法原則》第八章“不履行與救濟的一般規(guī)定”中第101 條規(guī)定：“(一) 只要一方當(dāng)事人沒有履行合同債務(wù)，而且該不履行未能依第8 ：108 條而兔責(zé)，則受害方當(dāng)事人可尋求第九章中規(guī)定的任何救濟方式。(二) 如果當(dāng)事人的不履行能依第8 ：108 條而免責(zé)，受害方當(dāng)事人可尋求第九章中規(guī)定的除請求履行和損害賠償之外的任何救濟方式�！�[15]

　　第 7 頁第8 ：108 條規(guī)定：

　　“(一) 如果一方當(dāng)事人能夠證明，由于超出其控制的障礙導(dǎo)致了不履行，而且不能夠合理地期待它于合同成立時將此種障礙考慮在內(nèi)或者避免或克服障礙或其后果，則對該方當(dāng)事人的不履行免責(zé)�！�[16]

　　從以上分析可知，實行嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨就在于合理補償債權(quán)人的損失，就其性質(zhì)而言屬于根據(jù)公平理念合理分擔(dān)損失。

　　誠然，實行嚴(yán)格責(zé)任原則，并不意味著在任何情況下，只要債務(wù)人不履行合同債務(wù)，就必然承擔(dān)違約責(zé)任。我們還應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任的免責(zé)事由綜合考察。若違約方具備免責(zé)事由，則仍可部分或全部免除其責(zé)任;同時作為違約方還享有抗辯權(quán)，如果具有合法的抗辯事由，證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，則仍可不承擔(dān)責(zé)任。

　　嚴(yán)格責(zé)任原則對于合同的履行提供了充分的保障，是符合合同嚴(yán)守原則的。其優(yōu)點在于，原告只需證明被告未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的事實即可，不需要證明違約方有過錯，也無需違約方證明自己沒有過錯。違約方免責(zé)的可能性在于免責(zé)事由的存在，而免責(zé)事由也屬于客觀事實，證明起來相對容易，所以實行嚴(yán)格責(zé)任原則有利于方便裁判，及時解決糾紛。尤其是，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，違約責(zé)任與違約行為直接相聯(lián)，兩者直接的因果關(guān)系極為明確，十分有利于督促當(dāng)事人履行合同義務(wù)，維護合同的權(quán)威性、嚴(yán)肅性。誠然，嚴(yán)格責(zé)任原則也有其自身的缺陷。一方面，在很多情況下不利于準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任，因為在某些情況下，必須根據(jù)當(dāng)事人的過錯來確定責(zé)任，而且，嚴(yán)格責(zé)任原則也不利于在一些清況下分清雙方的責(zé)任，根據(jù)雙方的過錯來確定責(zé)任。另一方面，不利于懲罰有過錯的行為，實現(xiàn)合同正義。

　　四、我國新《合同法》關(guān)于責(zé)任原則規(guī)定的思考

　　在我國，合同責(zé)任的歸責(zé)原則究竟是什么? 法學(xué)界歷來存在爭議。在新《合同法》以前的有關(guān)合同的法律法規(guī)中，究竟是采用了過錯責(zé)任原則還是嚴(yán)格責(zé)任原則，也是因法而異。總的說來，原《經(jīng)濟合同法》是以過錯責(zé)任原則為其歸責(zé)原則的，如該法第29 條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過錯的一方承擔(dān)違約責(zé)任;如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任。”但后來先后出臺的《涉外經(jīng)濟合同法》、《民法通則》及《技術(shù)合同法》在合同責(zé)任的歸責(zé)原則上則有所變化有所發(fā)展。如《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其它他措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍然有權(quán)要求賠償損失�！边@里我們不難看出是《涉外經(jīng)濟合同法》率先將合同責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》第六章“民事責(zé)任”第一節(jié)“一般規(guī)定”第106 條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！钡诘诙�(jié)“違反合同的民事責(zé)任”第111 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！惫P者認(rèn)為《，民法通則》采取的是以過錯責(zé)任原則為主、以嚴(yán)格責(zé)任原則為輔的二元責(zé)任歸責(zé)體系。民事責(zé)任既包括合同違約責(zé)任又包括侵權(quán)責(zé)任，就合同責(zé)任而言，其歸責(zé)原則顯而易見當(dāng)屬嚴(yán)格責(zé)任。而《技術(shù)合同法》第17 條同樣規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行技術(shù)合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！边@一嚴(yán)格責(zé)任原則的規(guī)定大體上與《涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定相同。問題在于原《經(jīng)濟合同法》在1993 年進行修改時，原封不動地保留了第29 條的規(guī)定，從而將我國合同法歸責(zé)原則不一致繼續(xù)保留了下來。

　　在新《合同法》的起草過程中，關(guān)于歸責(zé)原則問題分歧較大。多數(shù)參加者贊同規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任原則，其主要理由：其一、將違約責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任并非自統(tǒng)一合同法草案開始，事實上《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條、《民法通則》第111 條、《技術(shù)合合法》第17 條已經(jīng)將違約責(zé)任規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任。其二、除《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》外，近年公布的《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》均規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，如果說前者《公約》是受英美法的影響，那么后兩者采納嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)當(dāng)是兩大法系的權(quán)威學(xué)者經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢。其三、嚴(yán)格責(zé)任具有顯而易見的優(yōu)點，在訴訟中原告只須向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實，不須證明被告對于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯。違約責(zé)任的構(gòu)成僅以不履行為要件，被告對不履行有無過錯與責(zé)任無關(guān)。免責(zé)的唯一可能性在于證明存在免責(zé)事由。不履行與免責(zé)事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和判斷相對容易。因此實行嚴(yán)格責(zé)任可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟，有利于合同的嚴(yán)肅性，有利于增強當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識。其四、嚴(yán)格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)，違約責(zé)任以存在有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，必然符合雙方的意圖和利益。違約責(zé)任本質(zhì)上出于當(dāng)事人自己的約定，這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。

　　也有學(xué)者表示不同意將違約責(zé)任原則改為嚴(yán)格責(zé)任，其主要理由如下：“其一、改為嚴(yán)格責(zé)任將導(dǎo)致中國民法體系內(nèi)部的沖突和不協(xié)調(diào)，如與侵權(quán)責(zé)任不統(tǒng)一，與本法所規(guī)定的過失相抵制度、當(dāng)事人為自己一方第三人的過錯負(fù)責(zé)的制度等發(fā)生沖突;其二、違約責(zé)任以過錯為歸責(zé)事由已經(jīng)深入人民和企業(yè)的法意識，現(xiàn)在改為嚴(yán)格責(zé)任，懷疑了中國法官和民眾能否接受;其三、國際公約的規(guī)定不應(yīng)成為改變統(tǒng)一合同法違約責(zé)任原則的理由，因為國際貨物買賣合同公約僅規(guī)范一種合同，雙方當(dāng)事人均為商人，其交易能力平等，且公約的價值取向是單向度的，即交易安全和便捷，而民法的價值取向是雙向度的，除交易安全和便捷外，還有社會正義;其四、過失責(zé)任原則的優(yōu)點是突出民事責(zé)任的道德性，改為嚴(yán)格責(zé)任不符合這一傳統(tǒng)，且其他大法陸系國家并末改變過失責(zé)任原則。中國立法不應(yīng)輕率從事。[17]

　　新《合同法》公布以后，學(xué)術(shù)界對《合同法》規(guī)定的是什么樣的歸責(zé)原則，絕大多數(shù)認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任原則，并且將嚴(yán)格責(zé)任原則作為《合同法》的基本特點加以廣泛介紹。筆者認(rèn)為，我國《合同法》，實行的是嚴(yán)格責(zé)任原則與過錯責(zé)任原則相結(jié)合的雙軌體系。新《合同法》在總則部分第七章“違約責(zé)任”中第107 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任�！鼻昂髮φ�，該條的行文與《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條、《民法通則》第111 條、《技術(shù)合同法》第17 條的規(guī)定基本相同，實行的是嚴(yán)格責(zé)任原則。這一規(guī)定是在總結(jié)和檢討以前合同諸法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作出的一個統(tǒng)一的總規(guī)定，表明新《合同法》在合同責(zé)任歸責(zé)原則問題上是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主的，是將嚴(yán)格責(zé)任作為一般的規(guī)則原則來規(guī)定的。

　　但是總則的這種規(guī)定并沒有否定在一些特殊情況下仍然應(yīng)采用過錯責(zé)任原則。事實上，在合同法中，過錯責(zé)任是作為一項特殊的歸責(zé)原則存在的。嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則的關(guān)系是，由于嚴(yán)格責(zé)任乃是一般的歸責(zé)原則，因此在發(fā)生違約以后，原則上應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則;但如果法律規(guī)定適用過錯責(zé)任原則，則應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。第一，如前已注明，拙文所論及的合同責(zé)任是更為廣泛意義上的民事責(zé)任，它包括締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)責(zé)任及合同義務(wù)責(zé)任等法定責(zé)任，從新《合同法》的規(guī)定來看，這些法定責(zé)任實行的是過錯責(zé)任原則。如該法第42 條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同：) 假借訂立合同，惡意進行磋商; (二) 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況; (三) 有其他違背誠實信用原則的行為�！憋@然，締約過失責(zé)任遵循的是過錯責(zé)任原則。再如《合同法》在規(guī)定合同的權(quán)利義務(wù)終止的基礎(chǔ)上，還規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有后合同義務(wù)，義務(wù)的保障就是責(zé)任。既然規(guī)定了后合同義務(wù)，那么當(dāng)事人不履行法定義務(wù)，造成對方當(dāng)事人損失的，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于適用什么歸責(zé)原則《，合同法》未加以規(guī)定，但與締約過失責(zé)任相對應(yīng)，理所當(dāng)然適用過錯責(zé)任原則。第二，無效合同、可撤銷合同，在合同被宣布無效、撤銷后，當(dāng)事人如何承擔(dān)合同責(zé)任，實行的也是過錯責(zé)任原則。如該法第58 條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！钡谌�，預(yù)期違約責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。該法第108 條條文中明確規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示”、“以自己的行為表明”等表述，都說明的主觀上的故意行為。據(jù)此可以認(rèn)定，立法者關(guān)于預(yù)期違約責(zé)任適用的是過錯責(zé)任這一歸責(zé)原則。第四，分則部分的某些有名合同在某些場合下采用的也是過錯責(zé)任原則。根據(jù)新《合同法》有規(guī)定，以下有名合同實行過錯責(zé)任原則： (1) 關(guān)于贈與合同，第189 條規(guī)定：“因贈與人故意或重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！钡�191 條第2 款又規(guī)定：“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！�(2) 關(guān)于租賃合同，第222 條規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！�(3) 關(guān)于承攬合同，第265條規(guī)定：“承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！�(4) 關(guān)于運輸合同，第303 條第1 款規(guī)定：“在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”第311 條又規(guī)定：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！�(5) 關(guān)于保管合同，第374 條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)�，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”(6) 關(guān)于委托合同，第406 條規(guī)定：

　　“有償?shù)奈泻贤芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤�，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失�！�(7) 關(guān)于居間合同，第425 條規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”從以上規(guī)定所涉及的有名合同中，違約責(zé)任的一般構(gòu)成要件不僅要有違約行為，而且須有當(dāng)事人的過錯。誠然這些規(guī)定只是違約責(zé)任構(gòu)成要件一般原則的例外，沒有改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法中的主導(dǎo)地位�！逗贤ā凡⒎菑仡^徹尾的嚴(yán)格責(zé)任原則。由此，我國《合同法》在規(guī)定歸責(zé)原則時，采取了以嚴(yán)格責(zé)任為基本原則，以過錯責(zé)任原則為必要補充和例外的雙重歸責(zé)任原則體系。

　　我國新《合同法》之所以采用雙重歸責(zé)原則體系，筆者以為主要基于以下三個方面的考慮：第一、采用雙重歸責(zé)原則，這是在總結(jié)和檢討以往合同諸法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作出的這一規(guī)定，體現(xiàn)了合同法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性。如前己述，三部合同法關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的不同規(guī)定，尤其是在民法通則里二元歸責(zé)體系的確立，均有其值得肯定的各自的適用范圍，是行之有效的，而且實踐證明，這種二元歸責(zé)體系已漸次為我國法官們和一般民眾所接受。

　　第二、采用雙重歸責(zé)原則也是世界各國合同立法和司法實踐的發(fā)展趨勢。通說認(rèn)為，大陸法系民法關(guān)于違約責(zé)任一般采取過錯責(zé)任原則，以違約方對于違約有過錯為責(zé)任構(gòu)成要件;英美法系關(guān)于違約責(zé)任一般采取嚴(yán)格責(zé)任原則，不以違約方有過錯為構(gòu)成要件，只要違反合同，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。通過進一步研究，筆者以為，無論是大陸法系還是英美法系都不是采用的單一歸責(zé)原則，只不過各自有所側(cè)重，以某一歸責(zé)原則為主罷了。

　　如1804 年的《法國民法典》第1147 條就規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償�！�[18]

　　顯而易見，法國合同法除采用過錯責(zé)任原則外，還采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，即除意外事故導(dǎo)致合同不履行之外(對此債務(wù)人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任) ，債務(wù)人應(yīng)對債務(wù)的不履行或遲延履行承擔(dān)民事責(zé)任，亦即債權(quán)人只須證明債務(wù)人不履行合同的事實即可。[19]

　　著名的德國法學(xué)家羅伯特·置恩、海因科茨和漢斯、G萊塞曾指出：“過錯原則在契約法中得到如此廣泛的擴展，以至我們可以說，在很多情況下，它都是采用的客觀責(zé)任的原則。例如《，德國民法典》第325 和326 條關(guān)于負(fù)責(zé)的規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了個人過錯的范圍。很多不屬于過錯的情況都可能產(chǎn)生責(zé)任�！薄叭绻麚Q一個角度，我們也可以說，過錯原則的逐漸衰微使得德國的法律制度與其他國家的法律制度更加接近了。”[20]

　　由此可見，在大陸法系國家，并沒有完全排除嚴(yán)格責(zé)任的存在。再說，在實行嚴(yán)格責(zé)任原則的英美法系國家，也并不否認(rèn)過錯責(zé)任的適用。如英國著名的法學(xué)家P、S、阿蒂亞曾說道：“在合同法中，其首要的目的是，有過錯的一方應(yīng)為由于他違反合同而對他方造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任�！�[21] 為數(shù)不少的專家學(xué)者認(rèn)為《，歐洲合同法原則》應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所造成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢。筆者認(rèn)為《，歐洲合同法原則》在歸責(zé)原則問題上其實采用的也是以嚴(yán)格責(zé)任原則為主，以過錯責(zé)任原則為補充的雙重歸責(zé)體系�！稓W洲合同法原則》在確立嚴(yán)格責(zé)任原則的前提下，仍然強調(diào)了過錯責(zé)任原則的適用。其一、它不僅規(guī)定了債權(quán)人的過失及過失相抵規(guī)則，而且以債權(quán)人的過錯來限制違約損害賠償(9 ：504 條第1 款) ;其二、它不僅規(guī)定應(yīng)得到賠償?shù)膿p害必須是不履行的當(dāng)事人在締約時預(yù)見到的或可能預(yù)見到的損害，而且還規(guī)定了債務(wù)人故意或重大過失地不履行時，不再受可預(yù)見性規(guī)則的保護，必須賠償債權(quán)人的全部損失(9 ：503 條) .[22]

　　第三、采用雙重歸責(zé)原則，也是由合同法的立法宗旨和目的決定的。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，合同法的立法宗旨和目的就在于保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。而保護當(dāng)事人的合法權(quán)益具體體現(xiàn)在合同責(zé)任制度設(shè)定目的上，就是督促當(dāng)事人履行法定、約定義務(wù)，補償當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`法、違約而遭受到的損失，并有一定的儆戒作用。合同責(zé)任就其性質(zhì)而言，突出了補償性，某種程度上也體現(xiàn)了懲罰性和制裁性。既然合同責(zé)任的功能是多元的，作為集中體現(xiàn)了合同責(zé)任制度功能的歸責(zé)原則，也必然要為多元的歸責(zé)目的而采用多重的歸責(zé)原則。一方面，為了切實保護非違法違約方的利益，使其受到的損害的利益能夠盡快恢復(fù)，為誠實信用原則的遵守提供更有力的保障，在通常情況下，合同責(zé)任應(yīng)實行嚴(yán)格責(zé)任原則;另一方面，為了真正體現(xiàn)制裁當(dāng)事人的過錯行為，取得預(yù)期的教育效果，從一定范圍來說歸責(zé)原則又應(yīng)當(dāng)采用過錯責(zé)任原則。概括起來說，從我國新《合同法》的價值取向來看，既要注意有利于提高效率，促進生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護社會公益，保護消費者和勞動者權(quán)益，維護市場經(jīng)濟的道德秩序。也正是從這個意義上講，在歸責(zé)原則上，必須采用以嚴(yán)格責(zé)任原則為主體，以過錯責(zé)任原則為補充的雙重歸責(zé)責(zé)任體系。

　　注釋：

　　[1] 拙文論及合同責(zé)任是泛義上的民事責(zé)任，以違約責(zé)任為主，同時涵蓋締約過失責(zé)任違反后合同義務(wù)及無效或可撤銷合同責(zé)任等合同法規(guī)定的民事責(zé)任。

　　[2] 崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社1998 年版，第193、198 —199 頁。

　　[3] 張禮洪：《羅馬法中的合同責(zé)任及其在現(xiàn)代中國的發(fā)展》，載梁慧星主編《民商法論叢》第5 卷，法律出版社1996 年版，第652 —653 頁。

　　[4] 羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999 年版，第330、290 頁。

　　[5] R. DEMOGUE ，Traite des obligations en general ，T vol ，1923 —1933 ，No. 1237.

　　[6] 參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995 年版，第309、303 頁。

　　[7] 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999 年版，第55 —56 頁。

　　[8] 王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》第2 冊，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第144 頁。

　　[9] 崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社1998 年版，第193、198 —199 頁。

　　[10] A. G. 蓋斯特著、張文鎮(zhèn)等譯：《英國合同法與案例》，中國大百科和全書出版社1998 年版，第507 頁。

　　[11] 鐘建華著：《國際貨物買賣合同中的法律問題》，人民法院出版社1995 年版，第426 頁。