涉外合同法律適用
我國《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。”
涉外合同法律適用
一、首先要看合同當(dāng)事人選擇的是不是中國的法律，沒有選擇就不能適用。
二、當(dāng)事人選擇法律時(shí)，必須以明示的方式做出，選擇的范圍只能是實(shí)體法。而且，不能違反當(dāng)事人所在國的基本原則和該國法律的強(qiáng)制規(guī)定。如我國規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中華人民共和國法律。
三、當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，可以適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律，這被稱為“最密切聯(lián)系原則”，如合同的締結(jié)地法，合同履行地法，標(biāo)的物所在地法、當(dāng)事人的所在地法、法院地法和仲裁地法等。法院在依此判斷時(shí)享有一定的自由裁量權(quán)。
四、優(yōu)先適用國際條約和在一定條件下適用國際慣例。
涉外合同法律適用的首要原則是當(dāng)事人意思自治(the Autonomy of the parties)這個(gè)理論是杜摩蘭(Dumoulin)在16世紀(jì)時(shí)提出而在19世紀(jì)時(shí)由學(xué)者仿效合同法上的意思自治原則命名的。根據(jù)該原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇適用于合同的法律，而合同的各個(gè)方面的問題也都按照這個(gè)法律來決定。意思自治原則已為各國所廣泛采用，并規(guī)定在各自的國際私法中。鑒于意思自治在世界范圍的廣泛接受，本文擬就其在涉外法律適用中有關(guān)的理論和實(shí)際問題做一探討。
一、當(dāng)事人意思自治原則的限制
正如對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則的普遍接受一樣，在接受的同時(shí)，各國法律對(duì)它所設(shè)定的限制也是普遍存在的。對(duì)當(dāng)事人意思自治原則限制的根本原因在于，法律適用是國家的行為，而不是當(dāng)事人的行為。作為一種權(quán)力，歸根結(jié)底，只有國家才可以決定以什么樣的法律來支配一定的合同。當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利并不是自然地憑空產(chǎn)生的，而是由國家賦予的;如果國家不賦予，當(dāng)事人便不能享有此項(xiàng)權(quán)利，這完全由國家決定。由于各個(gè)國家的具體情況不同，所以各國對(duì)“當(dāng)事人意思自治”原則所進(jìn)行的限制也常常不同。
限制當(dāng)事人意思自治原則所要達(dá)到的基本目的有兩個(gè)：一是防止當(dāng)事人以“意思自治”規(guī)避內(nèi)國法的適用，二是為了維護(hù)法律適用的公正。[2]這與國際私法的價(jià)值取向由形式向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變也是相吻合的。
對(duì)當(dāng)事人選擇法律的限制主要有以下幾個(gè)方面：
1.當(dāng)事人選擇法律的范圍
對(duì)這一問題，有關(guān)國家的規(guī)定不盡相同，大體上有三種情況：
(1)當(dāng)事人只能選擇與合同有客觀聯(lián)系的國家的法律，如波蘭、葡萄牙、西班牙等國。(2)允許合同當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律，但必須滿足一定的條件，如英國[3]、法國[4].(3)對(duì)當(dāng)事人的選擇未作限制。如荷蘭、丹麥、聯(lián)邦德國等。
筆者認(rèn)為，允許當(dāng)事人選擇與合同沒有任何客觀聯(lián)系的法律的理由是十分充分的：
首先，調(diào)整國際合同關(guān)系的法律，絕大部分是任意性法律規(guī)則。當(dāng)事人對(duì)這類法律規(guī)則的選擇，不應(yīng)受任何限制。如果當(dāng)事人通過法律選擇排除了對(duì)某一與合同有密切聯(lián)系的國家的強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用，只要這一規(guī)則是一般的強(qiáng)制性規(guī)則，而不是必須適用于國際合同的強(qiáng)制性規(guī)則，當(dāng)事人的法律選擇也應(yīng)得到確認(rèn)。因?yàn)檫@樣做有利于保證法律適用結(jié)果的確定性與可預(yù)見性，從而有利于保證國際經(jīng)濟(jì)交往的安全。同時(shí)，由于該強(qiáng)制性規(guī)則是一般性的，適用當(dāng)事人選擇的法律并不會(huì)嚴(yán)重?fù)p害這個(gè)國家的利益。如果當(dāng)事人通過選擇某一與合同無聯(lián)系的法律，排除了對(duì)法院地國必須適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用，就應(yīng)否認(rèn)這一法律選擇的效力，但否認(rèn)的理由，實(shí)際上并不在于當(dāng)事人選擇了與合同無聯(lián)系的法律，而在于法院地國的強(qiáng)制性規(guī)則具有必須適用的特殊性質(zhì)。
其次，在國際經(jīng)濟(jì)交往中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況：當(dāng)事人雙方都不愿把對(duì)方的屬人法作為交易的先決條件。他們認(rèn)為，適用某一個(gè)與合同沒有聯(lián)系的第三國的法律，對(duì)于雙方來說都是公平的。這種情況比較多地發(fā)生在發(fā)達(dá)國家的當(dāng)事人與發(fā)展中國家的當(dāng)事人之間。
再次，反對(duì)當(dāng)事人選擇與合同無客觀聯(lián)系的國家的法律的主要理由是：當(dāng)事人可能通過這種選擇規(guī)避法律，即當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)可能是非“善意的”。然而，在具體案件中，當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)是否“善意”很難證明。因此，采用主觀的“善意”標(biāo)準(zhǔn)，不利于法律適用結(jié)果的確定性。
此外，在很多情況下，合同當(dāng)事人選擇一個(gè)與合同沒有客觀聯(lián)系的國家的法律，是因?yàn)檫@一法律比較完備，并且為許多國家的商人和律師熟悉。在這種情況下，當(dāng)事人的愿望是“善意的”、有合理依據(jù)的，因而不存在規(guī)避法律的問題。
我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定，合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。最高人民法院關(guān)于《適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第二部分第2條也規(guī)定：“當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)或者是外國法�！吨腥A人民共和國合同法》第126條規(guī)定：”涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。“但對(duì)可供選擇的法律有哪些，尚未作出明確解釋，實(shí)踐中仍繼續(xù)沿用上述作法。我國國際私法學(xué)界，認(rèn)為當(dāng)事人選擇的法律，可以是與合同沒有實(shí)際聯(lián)系的法律，也可是國際慣例或者國際民商事公約。[5]可見我國司法實(shí)踐和理論研究都是傾向于不對(duì)當(dāng)事人選擇的法律加以限制的。這一規(guī)定符合法律選擇日趨靈活和寬松的趨勢。
對(duì)于所選擇的法律是否必須為實(shí)體法，各國有比較一致地規(guī)定。即，當(dāng)事人選擇的法律必須為實(shí)體法，不能選擇程序法和沖突規(guī)則。這就在合同方面排除了反致的發(fā)生。我國最高人民法院《解答》第二部分之(五)指出，當(dāng)事人協(xié)議選擇的或者人民法院依照密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議的適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范和程序法。我國國際私法學(xué)界普遍認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范。[6]這表明了我國的司法實(shí)踐和理論界對(duì)此有比較一致的意見，涉外合同的法律適用不采用反致和轉(zhuǎn)致。
2.強(qiáng)行法對(duì)當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的限制
當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，通常要受到某些強(qiáng)行法的限制，即某種強(qiáng)行法必須適用于當(dāng)事人之間的合同關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人雙方不得通過選擇其他法律的方法排除該強(qiáng)行法的適用。
強(qiáng)行法對(duì)當(dāng)事人選法自由的限制，體現(xiàn)在以下兩方面：
(1)法院地國強(qiáng)行法對(duì)當(dāng)事人選擇法律的自由的限制
法院地國強(qiáng)行法必須適用于某合同時(shí)，如果當(dāng)事人試圖選擇適用其他法律而排除該強(qiáng)行法的適用，法院通常會(huì)否定當(dāng)事人選擇法律的行為的效力。法國、瑞典、荷蘭等國均有相關(guān)規(guī)定。
當(dāng)事人不得排除法院地國適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則這一原則的確立，具有重要的意義。主要表現(xiàn)在它能減少對(duì)公共秩序保留制度的援用。各國國際私法和有關(guān)國際公約都規(guī)定，當(dāng)事人選擇的法律的適用不得與法院地的公共秩序發(fā)生抵觸。然而，當(dāng)事人選擇的法律的適用在何種情況下會(huì)違背法院地的公共秩序，只能由法官來裁量。因此，這是一個(gè)很不確定的問題。而必須適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則與公共秩序具有相似的性質(zhì)。但什么是必須適用于國際合同的強(qiáng)制性法律規(guī)則，這一問題，比“公共秩序”的概念要明確得多。[7]
我國《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。”第2款規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”
該條第1款用但書的形式規(guī)定了法律如果有明確規(guī)定不允許當(dāng)事人選擇的，當(dāng)事人就不能對(duì)此作出選擇;第2款則明確了三類合同只能適用中華人民共和國法律，不允許當(dāng)事人自由選擇，否則選擇無效。
應(yīng)當(dāng)說，世界各國對(duì)于這一問題的態(tài)度是十分一致的，即當(dāng)事人利用合同中的法律選擇排除法院地國的強(qiáng)制性法律規(guī)則是無效的。
(2)外國強(qiáng)行法對(duì)當(dāng)事人選擇法律的自由的限制
當(dāng)事人通過法律選擇方式排除本應(yīng)適用的外國強(qiáng)行法時(shí)，其法律選擇是否有效，是適用意思自治原則時(shí)必須解決的問題之一。瑞士、聯(lián)邦德國、荷蘭等國均規(guī)定當(dāng)事人不得通過意思自治排除外國強(qiáng)行法的適用。美國《沖突法第二次重述》、荷蘭、比利時(shí)、盧森堡《關(guān)于國際私法統(tǒng)一法的公約》亦持相同的觀點(diǎn)。
應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管有上述國家和國際公約對(duì)于當(dāng)事人能否排除外國強(qiáng)制性法律規(guī)則作出了明確規(guī)定，但是勿庸諱言，世界上大多數(shù)國家對(duì)此仍尚未做出規(guī)定。筆者認(rèn)為，國際私法發(fā)展到當(dāng)代，各國均應(yīng)以平等主權(quán)者的身份來處理涉外民事關(guān)系，從而促進(jìn)各國人民之間的交往，以建立良好的國際民商秩序。因此，如果當(dāng)事人利用法律選擇排除具有強(qiáng)制性的外國法律規(guī)則的，當(dāng)事人對(duì)其他國家法律的選擇應(yīng)屬無效。
3.整體選擇與部分選擇
根據(jù)當(dāng)事人選擇的法律所適用的范圍，可將當(dāng)事人的選擇分為整體選擇和部分選擇。整體選擇就是當(dāng)事人選擇的法律適用于整個(gè)合同;部分選擇就是當(dāng)事人選擇的法律只適用于合同中的部分問題。
英國判例法表明：當(dāng)事人可以選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法將適用于合同爭議的全部或部分。法國最高法院亦有判決中承認(rèn)，當(dāng)事人可以用援引自不同立法的規(guī)定組合成一個(gè)合同的準(zhǔn)據(jù)法。筆者認(rèn)為，合同法中大多數(shù)條款是任意性的規(guī)定，既然這些規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用或者不適用甚至改變其內(nèi)容，那么，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)將外國法的內(nèi)容作為合同的一部分并入合同，并以該外國法律作為支配合同的特定方面的法律。這方面的`大多數(shù)公約都有類似的規(guī)定，有關(guān)的國際法律整編也允許當(dāng)事人變更。我國現(xiàn)行法律對(duì)此未作規(guī)定。但我國國際私法學(xué)界比較一致地認(rèn)為，當(dāng)事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部，或者其中一部分或者幾部分。[8]換言之，也就是當(dāng)事人有權(quán)將外國法的內(nèi)容作為合同的一部分并入合同。
4.允許當(dāng)事人選擇法律的合同的范圍
就大多數(shù)情況來說，當(dāng)事人可以為合同選擇準(zhǔn)據(jù)法，但并非所有的合同當(dāng)事人都可以為合同選擇準(zhǔn)據(jù)法。這里要討論的問題是國內(nèi)合同的當(dāng)事人可否選擇外國法作為準(zhǔn)據(jù)法。
根據(jù)法國法院的判決，不允許一個(gè)純粹的國內(nèi)合同的當(dāng)事人選擇外國法作為處理合同爭議的法律。而荷蘭、美國的法律并不禁止當(dāng)事人選擇外國法律。如，美國最新修改的《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定，如果當(dāng)事人雙方在合同中用明文規(guī)定自愿選擇與合同本身毫無關(guān)系的外國法律來確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者選擇適用國際示范法或法律整編，這也無可非議，而由這一選擇造成的合同的涉外性也屬自然。[9]這表明美國不但允許國內(nèi)合同當(dāng)事人選擇外國法律，而且對(duì)國內(nèi)合同和涉外合同的區(qū)分也是很模糊的。
筆者認(rèn)為，允許一個(gè)純屬國內(nèi)合同的當(dāng)事人選擇外國法作為處理合同爭議的依據(jù)，是意思自治原則廣泛運(yùn)用的結(jié)果。當(dāng)今世界上大多數(shù)國家均已選擇了市場經(jīng)濟(jì)模式。市場經(jīng)濟(jì)的最重要的理論基礎(chǔ)就是設(shè)想每一個(gè)人都是經(jīng)濟(jì)人，都以追求個(gè)人利益的最大化作為目的。國家對(duì)于不會(huì)給國家宏觀經(jīng)濟(jì)造成不利影響的方面并不過多地加以干預(yù)，而應(yīng)當(dāng)使市場主體的意思自治得以充分體現(xiàn)。所以，在合同方面，允許當(dāng)事人自由約定，毫不奇怪。既然如此，允許當(dāng)事人選擇外國法律也是有合理依據(jù)的。我國法律對(duì)此未作規(guī)定。筆者認(rèn)為，在不違反強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)允許國內(nèi)合同當(dāng)事人選擇外國法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。在實(shí)踐中，也可以這樣處理：即將合同當(dāng)事人所選擇的外國法的內(nèi)容作為合同的一部分內(nèi)容，看作是當(dāng)事人的約定的內(nèi)容。
此外，也并非所有類型的合同都允許當(dāng)事人選擇法律。各國一般都對(duì)此作有專門的規(guī)定。如匈牙利《國際私法》、《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《南斯拉夫國際沖突法》等都規(guī)定，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的合同適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。我國《合同法》第126條第2款規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”對(duì)于這些合同是不允許當(dāng)事人選擇的，即使當(dāng)事人作出選擇其他國家法律的選擇，其選擇也是無效的。
二、當(dāng)事人選擇法律的方式
當(dāng)事人選擇法律的方式，指當(dāng)事人表達(dá)自己選擇法律的意圖的方式，包括明示和默示兩種方式，所謂明示法律選擇是指當(dāng)事人通過合同的法律選擇條款或合同外的法律選擇協(xié)議或者通過口頭協(xié)議，選擇有關(guān)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法之意圖的明確表達(dá);所謂默示選擇則是指當(dāng)事人在合同中或其它與合同有關(guān)的行為中對(duì)自己選擇有關(guān)法律為合同準(zhǔn)據(jù)法之意圖的暗示。
各國對(duì)合同當(dāng)事人選擇法律方式的規(guī)定的差異，主要表現(xiàn)在是否承認(rèn)默示選擇方式的問題上。各國對(duì)默示的法律選擇的態(tài)度大致分為以下三種：
1.只承認(rèn)明示的法律選擇，不承認(rèn)任何默示的法律選擇。如：《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》和《秘魯民法典》2.有限度地承認(rèn)默示的法律選擇，即只允許依合同的條款確定默示的法律選擇。如荷蘭和美國以及1955年《國際有體動(dòng)產(chǎn)買賣法律適用公約》(以下簡稱1955年《海牙公約》)的批準(zhǔn)國。3.允許法官依各種案件情況確認(rèn)默示的法律選擇。多數(shù)國家和國際公約持這種態(tài)度。[10]如：《芬蘭國際合同法律適用法》、《瑞士聯(lián)邦國際私法》、《奧地利國際私法》、1986年聯(lián)邦德國《國際私法修正案》、阿根廷《國際私法》、《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約》此外，日本，丹麥、比利時(shí)、法國、保加利亞等國也在不同程度上承認(rèn)當(dāng)事人的默示的法律選擇。
應(yīng)當(dāng)指出的是，芬蘭、瑞士、聯(lián)邦德國、美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約、1955年《海牙公約》、1978年《海牙公約》、1980年《羅馬公約》、1985年《海牙公約》在確認(rèn)默示的法律選擇的同時(shí)，使用了“必然地得出”、“確定地推定出”、“確定地加以證明”、“清楚地顯示”等措辭。這一方面說明了大多數(shù)的國家和有關(guān)國際公約是尊重默示的意思自治的，至少對(duì)有限制的默示的意思自治是相當(dāng)關(guān)注的，多數(shù)國家已認(rèn)識(shí)到默示的意思自治確有其存在的重要價(jià)值的;另一方面也對(duì)法官在具體案件中的自由裁量權(quán)加以限制，以防止其過分損害法律的確定性和可預(yù)見性。以部分地犧牲法的穩(wěn)定性來實(shí)現(xiàn)具體的正義，符合現(xiàn)代國際私法價(jià)值取向從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)看到，上述海牙三公約的規(guī)定只是表明公約對(duì)如何認(rèn)定合同當(dāng)事人默示選擇法律方式的規(guī)定不同，而不是對(duì)這一方式的否認(rèn);在對(duì)確定合同當(dāng)事人默示選擇法律的結(jié)果的要求方面，《海牙公約》的規(guī)定已出現(xiàn)了一種要求最準(zhǔn)確、最完整地反映當(dāng)事人選擇法律真實(shí)意愿的趨勢。因此，我們現(xiàn)在所要解決的不是應(yīng)否承認(rèn)默示選擇法律的方式問題，而應(yīng)該是在承認(rèn)這一方式的基礎(chǔ)上，如何盡量最準(zhǔn)確、最完整地反映當(dāng)事人選擇法律真實(shí)意愿，從而避免和減少法律適用結(jié)果的公正合理性與法律適用結(jié)果的不確定性不可預(yù)見性這一對(duì)矛盾所產(chǎn)生的問題。
從理論上講，反對(duì)依默示的法律選擇確定合同準(zhǔn)據(jù)法的理由還是很充分的，一方面，法院或仲裁機(jī)構(gòu)關(guān)于當(dāng)事人默示地選擇某國法律的結(jié)論是基于一種推論，往往并不能代表當(dāng)事人的意圖，事實(shí)上容易導(dǎo)致法院地法適用范圍的擴(kuò)大。另一方面，依當(dāng)事人默示的法律選擇確定合同準(zhǔn)據(jù)法，在許多情況下，不利于保證法律適用結(jié)果的確定性和可預(yù)見性。但是，迄今為止，默示的法律依然在多數(shù)國家得到承認(rèn)，其主要原因是：
第一，在當(dāng)事人選擇某國法律的暗示明顯地存在時(shí)，確認(rèn)當(dāng)事人默示地選擇了該國法律，是合理的。就其本質(zhì)來講，默示選擇與“推定默示意圖”是有本質(zhì)的區(qū)別的：默示選擇的實(shí)質(zhì)是合同當(dāng)事人選擇某國法律的一種暗示，它在法院或仲裁機(jī)構(gòu)確定當(dāng)事人選擇法律之前就已存在;而據(jù)后者，法院或仲裁機(jī)構(gòu)在作推定時(shí)，并不以合同當(dāng)事人是否既存默示選擇法律的意圖為必要前提。因此，從本質(zhì)上講，承認(rèn)默示選擇方式意味著對(duì)“意思自治”本意的遵守，而承認(rèn)推定選擇，則往往會(huì)與“意思自治”的本意相違背。
第二，承認(rèn)默示的法律選擇，特別是承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)法院或仲裁庭的選擇表明他們默示地選擇了法院地法或仲裁地法，經(jīng)常能導(dǎo)致對(duì)法院地法或仲裁地法的適用，而多數(shù)國家的法院和仲裁機(jī)構(gòu)都不同程度地表現(xiàn)出優(yōu)先適用法院地或仲裁地法的傾向。
第三，在許多國家，依當(dāng)事人默示的法律選擇確定解決合同爭議的法律，已成為傳統(tǒng)。這些國家不愿放棄這種傳統(tǒng)做法。
承認(rèn)默示選擇法律的方式誠然會(huì)導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不確定性和不可預(yù)見性，但在國際私法領(lǐng)域所有的法律適用原則中，此缺陷并不為默示選擇法律方式所獨(dú)有。況且目前各國在這方面都有一定的限制，即要求必須在十分明顯或確定的條件下才得認(rèn)定合同當(dāng)事人的默示表示，這無疑可以盡量保證法律適用結(jié)果的公正性與合理性。所以，筆者認(rèn)為，我國在商事合同領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)有限度地承認(rèn)當(dāng)事人的默示選擇法律的方式。至于如何界定所謂的“有限度”，換言之，如何認(rèn)定當(dāng)事人的默示的選擇方式，筆者認(rèn)為，不妨借鑒法國的作法，以與當(dāng)事人的主觀意志有關(guān)的行為因素作為確定其默示選擇法律意圖的標(biāo)志。這類行為往往是當(dāng)事人選擇法律心理活動(dòng)的表現(xiàn)，因而只有這類行為才可以被認(rèn)為符合嚴(yán)格意義上的“意思自治”。
三、當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間
當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間所涉及的主要問題是：當(dāng)事人在合同訂立后能否選擇支配合同的法律?當(dāng)事人能否通過協(xié)議變更原選擇的法律?
有些學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人只能在訂立合同時(shí)選擇合同所適用的法律。如莫里斯認(rèn)為，當(dāng)事人選擇法律的意圖只能以訂約時(shí)為準(zhǔn)，在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，對(duì)當(dāng)事人在訂約后實(shí)施的行為不應(yīng)予以考慮。但在實(shí)踐中，這類觀點(diǎn)未被大多數(shù)國家采納。
1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》規(guī)定：“當(dāng)事人隨時(shí)都可以選擇法律或?qū)ζ渥鞒鲂拚�。如果在締結(jié)合同時(shí)已選定所適用的法律的，該法律從合同成立之日起支配該合同。”
我國的法律對(duì)此未作規(guī)定，按照原《解答》規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后，對(duì)于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。也就是說，我國司法實(shí)踐中將當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間從合同訂立時(shí)一直延長到案件開庭審理之前。
我國國際私法學(xué)界比較一致地贊同在法院開庭審理合同爭議以前給予當(dāng)事人選擇法律的機(jī)會(huì)。如《國際私法示范法》指出：當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)或者在訂立合同以后直至法院開庭前選擇法律，還可以在訂立合同以后變更在訂立合同同時(shí)選擇的法律。該變更具有溯及力，但不得影響第三人的權(quán)益。[11]
四、法律選擇協(xié)議的成立和效力的法律適用
由于各國對(duì)當(dāng)事人選擇法律有不同的要求，因此，當(dāng)事人之間選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的協(xié)議是否成立或者其效力如何，也可能發(fā)生法律沖突。比如：甲對(duì)乙表示，合同的全部條款都是依雙方事先達(dá)成的協(xié)議擬定的，但他沒有告訴乙，他在起草合同時(shí)額外加入了一個(gè)法律適用條款，而這一條款，雙方在事先進(jìn)行的談判中并未涉及到。在這一例子中，雙方是否就該法律選擇達(dá)成了合意，就可能發(fā)生法律沖突問題。法律選擇協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用什么法律，在早期的國際公約和國內(nèi)立法中并無明文規(guī)定。1980年《羅馬公約》才首先對(duì)這一問題作了正式規(guī)定。
根據(jù)1980年《羅馬公約》的規(guī)定，當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議是一個(gè)獨(dú)立的合同，即合同中的合同。該合同的成立和效力，決定于特殊的沖突規(guī)則指引適用的法律。這一觀點(diǎn)為丹麥、聯(lián)邦德國、比利時(shí)、瑞士的國際私法法規(guī)和1985年《海牙公約》所采納。
關(guān)于當(dāng)事人法律選擇協(xié)議的成立和效力的法律適用，我國尚無明文規(guī)定，筆者認(rèn)為，以采納《羅馬公約》的規(guī)定為宜，即：法律選擇協(xié)議的成立和實(shí)質(zhì)性效力，依支配合同的成立和實(shí)質(zhì)性效力的法律，但法律選擇的效力取決于該協(xié)議在形式上的效力或取決于當(dāng)事人有無能力時(shí)，則該協(xié)議的效力依支配合同的形式和當(dāng)事人能力的法律。
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