論合同法上的證據(jù)規(guī)范
合同法上的證據(jù)規(guī)范屬于實體性程序規(guī)范 ，或者稱之為“證據(jù)實體規(guī)范”，它不同于民事訴訟法中的證據(jù)程序規(guī)范。
論合同法上的證據(jù)規(guī)范
一、引言：證據(jù)規(guī)范在實體法上的地位
合同法上的證據(jù)規(guī)范屬于實體性程序規(guī)范 ，或者稱之為“證據(jù)實體規(guī)范”，它不同于民事訴訟法中的證據(jù)程序規(guī)范。立法者──無論其制訂合同法時是否留意合同與證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)，都無法避免合同法規(guī)范與證據(jù)規(guī)范在司法過程中的交錯適用現(xiàn)象。因為在法官看來，民事實體法“與其說是私人的生活規(guī)范，倒不如說是為解決糾紛而制定的規(guī)范，是為裁判而制定的規(guī)范。” 實體法的裁判規(guī)范性質(zhì)，以及證據(jù)法本身兼跨實體法與程序法的兩棲性質(zhì)，決定了證據(jù)規(guī)范不可能完全由民事訴訟法獨任其職。民法典要發(fā)揮裁判規(guī)范的功能，就不能無視各類民事法律行為的特殊性而將作為民事法律行為形式要件或責(zé)任要件組成部分的證據(jù)規(guī)范驅(qū)逐出去。否則，會引起“裁判規(guī)范”適用上的困惑。在司法過程中，證據(jù)規(guī)范有如實體法的潤滑劑，沒有它，民法就會窒礙難行，即使勉強為之，也必然造成民法的“硬傷”。實際上，民法典里容納相當(dāng)數(shù)量的證據(jù)規(guī)范早已是大陸法系國家通行的事實，不僅以法國法系為代表的大陸法國家民法典專章規(guī)定了證據(jù)，即便最強調(diào)實體法與訴訟法分離的德國法中，民法典里仍保留著數(shù)目驚人的證據(jù)規(guī)范�；诖耍覈麑W(xué)者王利明教授提出了可以考慮將證據(jù)法放在民法典中，“搭制定民法典的便車”的主張。 盡管這一大膽設(shè)想遭到不少民事訴訟法學(xué)者的反對，但目前看來，學(xué)者們對實體法與證據(jù)法之間的緊密聯(lián)系已基本達(dá)成共識，沒有人敢聲稱證據(jù)規(guī)范必定是民事訴訟法的一統(tǒng)天下，也沒有人能夠無視西方民法典中存在大量證據(jù)規(guī)范的事實。
問題是，民法典與證據(jù)法之間到底有多大的親和力?在各種證據(jù)規(guī)范中，哪些是民法典必須規(guī)定的，哪些是民法典可以規(guī)定的?制定民事證據(jù)單行法，是否意味著這部法律一定能夠囊括所有的證據(jù)規(guī)范?民法典在證據(jù)方面發(fā)揮作用的空間究竟有多大?證據(jù)法的起草對民法典的制定提出了什么要求?如何實現(xiàn)民事實體法與證據(jù)規(guī)范之間的功能分化與協(xié)調(diào)?
對這些問題的回答，直接影響到民法典和證據(jù)法的制定，因此事關(guān)重大。然而，當(dāng)下進(jìn)行的證據(jù)法研究，尚未來得及從正面解決上述問題。我的基本觀點是：無論民事證據(jù)立法模式如何選擇、取舍，將來的民法典都有必要吸收、包含一定的證據(jù)規(guī)范;民法典中的證據(jù)規(guī)范須為“證據(jù)實體規(guī)范”，一切證據(jù)程序規(guī)范均應(yīng)由程序法來調(diào)整;實體法對“證據(jù)實體規(guī)范”的調(diào)整是有限度的，某些不宜由民法規(guī)定的“證據(jù)實體規(guī)范”，如有關(guān)特定證據(jù)方法規(guī)范及其證明力規(guī)范等，應(yīng)交給程序法;在編篡未來民法典時，應(yīng)當(dāng)對《民法通則》、《合同法》等已頒布法律中的證據(jù)規(guī)范重新進(jìn)行梳理或者修改，對正在起草的《物權(quán)法》、《婚姻家庭法》等法律中的程序問題(包括證據(jù)問題)給予必要的關(guān)注，以增強民法的操作性和實務(wù)功能。
總體言之，實體法尤其合同法必備兩類證據(jù)實體規(guī)范：一類為證據(jù)方法規(guī)范，表現(xiàn)為民事法律行為的形式要件;一類為舉證責(zé)任規(guī)范，包括舉證責(zé)任分配規(guī)范、推定規(guī)范等，表現(xiàn)為民事法律行為的責(zé)任要件。在法國法系國家，其民法典中的“證據(jù)”一章通常規(guī)定書證、人證等證據(jù)方法的可采納性、證明力，同時還規(guī)定推定、自認(rèn)等證明規(guī)范，而舉證責(zé)任分配規(guī)范則散見于民法典的各個部分。 在德國法系國家，其民法典中的證據(jù)規(guī)范全部分散規(guī)定于民法典各篇章之中，如欲作詳細(xì)考察，就得查閱整個民法典。
本文以我國的《合同法》為切入點，運用比較法學(xué)方法對合同法上的證據(jù)規(guī)范進(jìn)行類型化分析，評價《合同法》中證據(jù)規(guī)范規(guī)定的利弊得失，以期為當(dāng)下正在進(jìn)行的民事證據(jù)立法提供參考。本文著重解決以下幾個問題：
第一，我國的《合同法》中存在哪些證據(jù)規(guī)范?合同法規(guī)范在什么情況下可以認(rèn)定為證據(jù)規(guī)范?
第二，如何評價《合同法》上的證據(jù)規(guī)范?未來的民事證據(jù)法應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)合同法的規(guī)定?
二、合同法上的證據(jù)方法規(guī)范
合同法上的證據(jù)方法規(guī)范源于實體法對合同形式的規(guī)定。 合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體;現(xiàn)代社會雖存在著從重形式輕意思到重意思輕形式的逆轉(zhuǎn)，但合同形式始終未喪失其應(yīng)有的地位。正如崔建遠(yuǎn)教授所言：“重意思不等于完全否定形式。法律難以評價純粹內(nèi)心的意思，只有意思以一定載體表現(xiàn)出來，即有一定形式，能被人們把握和認(rèn)定時，法律才能準(zhǔn)確地評價。所以在任何社會，合同形式都不可或缺。” 合同形式一般有法定形式、約定形式和推定形式之分，我國現(xiàn)行法律對合同形式兼采要式與不要式主義，以不要式為原則，以要式為例外，其中具有證據(jù)規(guī)范意義的是法定要式和約定要式。依口頭形式或推定形式訂立的合同盡管可以通過人證、物證(如樣品買賣中的樣品)方法來證明，但合同法中并無與此相關(guān)的可以稱之為證據(jù)規(guī)范的條文。故而進(jìn)入本文討論主題的證據(jù)方法規(guī)范僅限于合同的法定或約定要式。
在學(xué)理上，法定要式是指國家立法機關(guān)以法律規(guī)定某種合同的訂立應(yīng)當(dāng)采用的形式。其功能在于：對于當(dāng)事人而言，有證據(jù)目的或警告目的;對于第三人而言，俾使其知悉交易的存在;對于社會公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉(zhuǎn)稅、契稅等。 約定要式是指當(dāng)事人對于無法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當(dāng)事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中，最常見、最普遍采用的要式合同為書面形式的合同，其表現(xiàn)形態(tài)合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)以及其他任何記載當(dāng)事人要約承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件。
在民法學(xué)者看來，合同的書面形式主要發(fā)生實體法上的效果，對書面形式的性質(zhì)有成立要件說和生效要件說之爭。成立要件說認(rèn)為，書面形式是判斷某個要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件說則認(rèn)為，書面形式是使已成立的合同發(fā)生完全效力的必要條件。 還有學(xué)者認(rèn)為，考察書面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件，應(yīng)當(dāng)探究立法意圖，依據(jù)立法規(guī)定來具體認(rèn)定。在不同情形下，書面形式可以分別構(gòu)成合同成立要件或者生效要件或者效力對抗要件。
民法學(xué)者的探討無疑具有局限性，這就是：在實體法的范圍內(nèi)揭示書面形式的法律效力，往往會不可避免地忽略實體法上的要件事實在程序法上的意義。任何實體法上的要件事實──無論是合同成立要件的事實，還是生效要件的事實或者效力對抗要件的事實，在訴訟法上都毫無例外地表現(xiàn)為證據(jù)方法的事實，換言之，書面形式雖具有形態(tài)各異的實體法效力，但在民事訴訟法中卻共同指向同一證據(jù)方法，即書證。因此，在研究書面形式的證據(jù)方法性質(zhì)時，我們應(yīng)當(dāng)超越民法學(xué)者的爭執(zhí)，就民法學(xué)者存異之處探求證據(jù)方法的共同規(guī)律。
與書面形式相對應(yīng)的證據(jù)方法，為書證。書證又分為公文書和私文書。 一般來說，書面形式的合同多采用私文書，但法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人另有約定時，書面合同以公文書進(jìn)行，例如經(jīng)公證的贈與合同(《合同法》186條)。對于合同法未要求采用書面形式而當(dāng)事人訂立了書面形式的合同，如發(fā)生爭議，該書面合同“實際上只不過是證明雙方確實達(dá)成了協(xié)議的證據(jù)” ;而且，在這類書面合同非因當(dāng)事人的故意而在訴訟前被銷毀或滅失時(若在訴訟中故意銷毀或滅失，則按妨礙舉證處理)，當(dāng)事人完全可以運用其他證據(jù)方法來證明，如申請證人證言等。
有些合同，如自然人以外的借款合同(《合同法》197條)、融資租賃合同(《合同法》238條)、建設(shè)工程合同(《合同法》270條)、多式聯(lián)運合同(《合同法》319條)、技術(shù)開發(fā)合同(《合同法》330條)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同(《合同法》342條)等，合同法均要求采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 所謂“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，在證據(jù)法上有不同解釋。有人認(rèn)為，“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定并非強行性規(guī)范，當(dāng)事人雖未采取法定形式訂立合同，但只要有其他證據(jù)證明合同存在，就不得以未采取法定形式為由認(rèn)定合同無效。故合同的法定形式僅作為合同的證明。 這種解釋將合同法中帶有強烈警示性規(guī)定的法語“采用或應(yīng)當(dāng)采用”降格為一般性規(guī)范，將無法定書面形式的合同與有法定書面形式的合同在證據(jù)效力上等同看待，從而抹殺了合同的法定形式在訴訟證據(jù)方法上的特殊要求。筆者認(rèn)為，“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的合理解釋應(yīng)當(dāng)是：訴訟過程中當(dāng)事人對于法定書面形式的合同成立或者生效的證明，必須排他性地以書證方法進(jìn)行;沒有書證的，人民法院不能采納其他證據(jù)方法，尤其是不能用證人證言來證明。當(dāng)然，在特定情況下，《合同法》也允許當(dāng)事人以書面合同以外的書證加以證明，例如對于倉儲合同而言，《合同法》第387條規(guī)定當(dāng)事人以倉單為書證方法。
為了進(jìn)一步論證我的觀點，這里以意大利、法國、澳門民法典為例說明�！兑獯罄穹ǖ洹返�2725條規(guī)定：“[要求書面證據(jù)或者采用書面形式的行為]]
根據(jù)法律或者雙方當(dāng)事人的意愿，當(dāng)契約應(yīng)當(dāng)以書面形式得到證實時(參閱第1659條第2項、第1888條第1項、第1908條第2項、第1919條第2項、第1928條第1項、第1967條、第2556條、第2581條、第2596條第1項)，證人證言僅在前條第3項指出的情況下被認(rèn)可(即當(dāng)締約人非因其過失丟失了給予證明的文件時許可使用證人證言——筆者注)。
該規(guī)定同樣適用于要求書面形式否則無效的情況。……”
可以看出，《意大利民法典》對于要求書面證據(jù)或者采用書面形式的行為，規(guī)定訴訟上必須采用書證方法，一般情況下排除證人證言�！斗▏穹ǖ洹返�1341條、 我國《澳門民法典》第387條也有類似規(guī)定。其中，《澳門民法典》的規(guī)定更為明確：
“第三百八十七條(人證之不予采納)
一、法律行為之意思表示，如因法律之規(guī)定或當(dāng)事人之訂定而須以書面作出，或須以書面證明時，則不采納人證。
二、事實已由文件或其他具有完全證明力之方法完全證明時，亦不采納人證。
三、……。”
《澳門民法典》以明白無誤的法言法語告訴人們：對于法定書面形式的合同，須以書證方法證明。
然而，我國現(xiàn)行合同法并沒有就書證方法的排他性作明文規(guī)定，甚至在總則中還出現(xiàn)了一條易生歧義的規(guī)范。合同法第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”由本規(guī)定可知，對于要求“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的合同，當(dāng)事人沒有采用書面形式訂立的，并不妨礙人民法院對該合同的成立要件事實或生效要件事實的認(rèn)定，也不妨礙當(dāng)事人以書證之外的其他證據(jù)方法加以證明。這條規(guī)定固然能夠體現(xiàn)合同法鼓勵交易的原則，但其負(fù)面效應(yīng)是顯而易見的：它在相當(dāng)程度上削弱甚至抵消了《合同法》關(guān)于合同“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的要求，使該要求成為一個純粹的任意性規(guī)范。所以說，合同法第36條與合同法關(guān)于“采用或應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定之間存在著緊張關(guān)系。
筆者認(rèn)為，對合同法第36條的規(guī)定，只有從訴訟法上理解，才能具有合理性。合同法第36條，決不應(yīng)解釋為關(guān)于合同成立的一個實體法規(guī)范，而是反映訴訟中當(dāng)事人雙方的立場和人民法院如何應(yīng)對此種情況的一個裁判規(guī)范。它的合理性前提是：在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方對合同的成立與否均未發(fā)生爭執(zhí)，換言之，合同的成立與否不是民事訴訟案件所要證明的事實，人民法院對于這種未采用法定書面形式但雙方當(dāng)事人都不爭執(zhí)的事實可以直接予以認(rèn)定，無須當(dāng)事人以書證方法來證明。反之，若有任何一方當(dāng)事人主張合同不存在，則對方必須以書證證明合同存在的事實。
合同法中還有某些條款也應(yīng)當(dāng)從訴訟法的角度加以解釋。比如，《合同法》第215條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”本條中租期六個月以上的書面租賃合同，可以成為證明該租賃合同成立或者生效的書證，而且在確定該租賃合同成立或生效與否時，必須以書證方法進(jìn)行。在訴訟中，如果當(dāng)事人雙方對合同的成立或生效并未發(fā)生爭議，而僅僅對租期發(fā)生爭執(zhí)的，那么，未采用書面形式的租賃合同，才可“視為不定期租賃”。
由此可見，合同法上關(guān)于“應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定，所產(chǎn)生的書證方法的排他性效力，只是在該書證所要證明的合同存在或者效力受到質(zhì)疑的情況下，才具有證據(jù)法上的意義。這說明書證的排他性效力必須建立在民事訴訟機制的基礎(chǔ)上，并不是絕對的，要受到訴訟機制自身的限制。
值得注意的是，現(xiàn)行合同法沒有對公文書或私文書的證明力作任何規(guī)定。這種立法體例類似于德國、日本，但與法國、意大利等國民法典不厭其詳?shù)匾?guī)定各類證據(jù)方法(包括書證)及其證明力的做法適成反照。由此決定了我國未來證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)以德國為藍(lán)本，就各類證據(jù)方法及其證明力作系統(tǒng)的規(guī)定。這是在實體法對證據(jù)方法不作規(guī)定或規(guī)定不盡周全時證據(jù)法所面臨的對策性選擇，也是實體法與證據(jù)法功能分化與互補的需要。
三、合同法上的舉證責(zé)任分配規(guī)范
當(dāng)案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，立法者和法院依據(jù)合同法關(guān)于請求權(quán)的要件或合同責(zé)任要件的規(guī)定分配敗訴風(fēng)險，此即合同法上的舉證責(zé)任分配。合同法上的舉證責(zé)任分配主要由合同(實體)法預(yù)先設(shè)置，其性質(zhì)為客觀舉證責(zé)任的分配。在民事訴訟程序中，當(dāng)事人要圍繞合同請求權(quán)的要件事實或者合同責(zé)任要件事實提供證據(jù)，法院要根據(jù)訴訟進(jìn)程確定由何方當(dāng)事人舉證，這種情形稱為訴訟法上的舉證責(zé)任分配，其性質(zhì)為主觀舉證責(zé)任的分配。客觀舉證責(zé)任在多數(shù)情況下決定著當(dāng)事人的具體的主觀舉證責(zé)任。
在我國，有學(xué)者將客觀舉證責(zé)任稱為證明責(zé)任，并認(rèn)為訴訟中的提供證據(jù)責(zé)任(主觀舉證責(zé)任)是證明責(zé)任的“投影”，即“如果沒有證明責(zé)任的存在，也就沒有本證與反證的劃分，進(jìn)而也就沒有圍繞法官心證的成立和削弱而從正反兩個方面展開的提供證據(jù)活動，以及由此產(chǎn)生的提供證據(jù)責(zé)任。” 這種觀點比較準(zhǔn)確地闡釋了以德國、日本為代表的大陸法系國家的理論與實踐，然而忽略了一個基本的事實，這就是：提供證據(jù)責(zé)任盡管從理論上說派生于“證明責(zé)任”，但它在任何具體的訴訟過程中都先于“證明責(zé)任”而出現(xiàn)，更為重要的是，提供證據(jù)責(zé)任對“證明責(zé)任”的矯正、補充作用在很大程度上超過了“證明責(zé)任”本身的意義。因為“證明責(zé)任”畢竟是由實體法預(yù)置的，靜態(tài)地規(guī)范著敗訴風(fēng)險，而訴訟案件都是個性化的、具體的、活生生的，它需要動態(tài)地調(diào)整，所以對個案而言，提供證據(jù)責(zé)任完全可以視案情作出對策性反應(yīng)，完全能夠?qū)┯�、靜態(tài)的“證明責(zé)任”規(guī)范作出個別性評價。換言之，提供證據(jù)責(zé)任具有對“證明責(zé)任”規(guī)范進(jìn)行反思和評價的能力。“投影”說的不當(dāng)之處就在于：它把訴訟法上的提供證據(jù)責(zé)任解釋成一種純粹被動的、機械的對象性產(chǎn)物(“投影”)，而根本否定了提供證據(jù)責(zé)任有強大的反作用力。事實上，無論德國、日本還是其他國家的民事訴訟法，均對提供證據(jù)責(zé)任作了極為詳細(xì)的規(guī)定，而且非常注重提供證據(jù)責(zé)任對“證明責(zé)任”的影響。美國法官弗蘭克在考察了兩大法系訴訟模式后指出：“審判方式大大地影響實體法規(guī)則在各國起作用的方式”，“舉證規(guī)則可能使實體法規(guī)則完全不起作用。” 因此，在探討合同法上的舉證責(zé)任分配規(guī)范時，務(wù)必擺正其與未來證據(jù)法中的提供證據(jù)責(zé)任規(guī)范的關(guān)系，分清兩類規(guī)范的不同性質(zhì)，注意它們之間的功能劃分與配合，不能厚此薄彼。
《合同法》既然調(diào)整當(dāng)事人之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更、終止 ，那么，全部《合同法》規(guī)范可以分類概括為合同權(quán)利義務(wù)設(shè)立規(guī)范、權(quán)利義務(wù)變更規(guī)范、權(quán)利義務(wù)終止規(guī)范。簡言之，《合同法》包含權(quán)利發(fā)生、權(quán)利變更和權(quán)利消滅三類規(guī)范。合同法上的舉證責(zé)任分配就是以這三類合同規(guī)范為基礎(chǔ)展開的。
�、敝鲝垯�(quán)利發(fā)生時的舉證責(zé)任分配。在合同訂立、合同生效、合同履行、合同變更和轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)終止過程中，《合同法》規(guī)定了合同當(dāng)事人在不同情況下享有不同的權(quán)利。比如要約的撤回權(quán)、撤銷權(quán)，承諾的撤回權(quán)，可撤銷合同中相對人的催告權(quán)、撤銷權(quán)，當(dāng)事人的合同撤銷權(quán)，給付請求權(quán)，保全債權(quán)的代位權(quán)、撤銷權(quán)，抵銷權(quán)，約定解除權(quán)、法定解除權(quán)，賠償損失請求權(quán)，締約過失責(zé)任的請求權(quán)等等。如果這些合同權(quán)利具有法律上的救濟(jì)力，于訴訟上主張時，則當(dāng)事人應(yīng)證明所主張權(quán)利發(fā)生的事實。以《合同法》第74條的規(guī)定為例：
“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”
上條規(guī)定了債權(quán)人撤銷權(quán)的要件。債權(quán)人欲撤銷債務(wù)人所實施的行為，必須以證據(jù)證明下列要件事實：⑴債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為，如放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn);⑵債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生法律效力;⑶債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為已經(jīng)或?qū)⒁獙鶛?quán)人造成損害。以上要件事實，債權(quán)人須提供證據(jù)證明。對于債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為的撤銷，債權(quán)人還必須同時證明受讓人行為時的主觀惡意。受讓人的惡意，雖一般要求由債權(quán)人舉證，但債權(quán)人能證明債務(wù)人有害于債權(quán)的事實，依當(dāng)時具體情形應(yīng)為受讓人所能知曉的，可推定受讓人為惡意。 不過，這里的推定為事實推定，由法官依據(jù)個案情形酌定。
�、埠贤瑱�(quán)利變更或消滅時的舉證責(zé)任分配。就他人所主張的合同權(quán)利，認(rèn)為有阻礙、變更或消滅權(quán)利的事實的，由主張權(quán)利人的相對人負(fù)責(zé)證明�！逗贤ā芬�(guī)定合同權(quán)利受到阻礙、變更或消滅的情形主要有：要約不得撤銷的抗辯事由，要約失效的事由，格式條款無效的事由，合同無效的情形，合同中的免責(zé)條款無效的事由，撤銷權(quán)消滅的事由，債權(quán)人代位權(quán)的例外，債權(quán)人撤銷權(quán)的除斥期間，合同的變更，雙務(wù)合同中的先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)，等等。在訴訟中，一方當(dāng)事人可以上述事由進(jìn)行抗辯，但必須以證據(jù)證明合同權(quán)利受到阻礙、變更或消滅的事實。以《合同法》第55條為例：
“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：
�、寰哂谐蜂N權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);
㈡具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。”
撤銷權(quán)人有上述情形之一的，相對方即可在訴訟中以之為抗辯事由，抗辯事由的存在由相對方負(fù)責(zé)證明。
當(dāng)然，對于合同法規(guī)定的事實，如不易確定其為權(quán)利設(shè)立的事實還是權(quán)利存有阻礙、變更或消滅的事實時，應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利設(shè)立的事實，由主張權(quán)利者負(fù)責(zé)證明。例如，在債權(quán)人于訴訟上主張撤銷權(quán)的案件中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明受讓人的主觀惡意，雖然法官在某些情況下可以采用事實推定的方法認(rèn)定其惡意，但在無法使用事實推定時，如受讓人以不知道“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害”的情形，能否讓受讓人就其不知道的情形舉證呢?從《合同法》第74條的規(guī)定看，筆者認(rèn)為不能由受讓人就其不知舉證，而應(yīng)將受讓人的主觀惡意仍作為權(quán)利設(shè)立的事實，由債權(quán)人負(fù)責(zé)證明。
綜合上述1、2兩種情況，我們可以歸納出合同法上舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則：合同權(quán)利設(shè)立的事實，由主張合同權(quán)利的人負(fù)責(zé)證明;就他人所主張的合同權(quán)利存有阻礙、變更或消滅的事實，由主張權(quán)利的相對方負(fù)責(zé)證明;如有疑問，有關(guān)事實應(yīng)視為合同權(quán)利設(shè)立的事實。
⒊特別情況下的舉證責(zé)任分配。除了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則外，合同法上還有若干特別分配規(guī)范，如合同附條件附期限的證明、確認(rèn)合同無效之訴中的證明、合同訴訟時效的證明等。關(guān)于合同附條件附期限的證明，規(guī)定于《合同法》第45、46條：
“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。
當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”
“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”
根據(jù)上述規(guī)定，合同附條件附期限的舉證責(zé)任分配規(guī)則是：如主張合同權(quán)利的一方所主張的權(quán)利受停止條件或始期約束，則由其證明停止條件已成就或期限已屆至;有關(guān)的合同權(quán)利受解除條件或終期約束時，則由相對方負(fù)責(zé)證明解除條件已成就或期限已屆滿。
確認(rèn)合同無效之訴中，應(yīng)由主張合同有效的一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明有關(guān)設(shè)立其所主張權(quán)利的事實。
關(guān)于合同訴訟時效的爭議，應(yīng)由主張訴訟時效已經(jīng)屆滿的一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明，但法律另有特別規(guī)定的除外。
關(guān)于不可抗力的主張，合同法也要求當(dāng)事人證明�！逗贤ā返�118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”在證據(jù)法上，不可抗力作為“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，屬于免證事實，當(dāng)事人只需將發(fā)生不可抗力的事實通知對方或者向法庭提出即可，無需當(dāng)事人提供證據(jù)證明。因此，《合同法》第118條把不可抗力列為證明對象的作法是錯誤的。
此外，如存在合同法上的推定、舉證責(zé)任的免除或解除，或存在具有上述意義的有效約定，則應(yīng)倒置舉證責(zé)任。限于篇幅，恕不贅述。
四、合同法上的推定規(guī)范
法律推定是相對于事實推定而言的，指依照實體法或訴訟法的規(guī)定，從已知的基礎(chǔ)事實推斷未知的推定事實存在的一種證據(jù)法則。 具體是指，當(dāng)法律規(guī)定(A)的要件事實(甲)有待證明時，立法者為避免舉證困難或舉證不能的現(xiàn)象發(fā)生，乃明文規(guī)定只須就較易證明的其他事實(乙)獲得證明時，如無相反的證明(即甲事實不存在)，則認(rèn)為甲事實因其他法律規(guī)范(B)的規(guī)定而獲得證明。 法律推定的本質(zhì)在于，通過證明前提事實的存在，來使某法律效果的要件事實之一(推定事實)也獲得證明。
合同法上的推定系實體法推定，它不同于訴訟法或證據(jù)法上不提交證據(jù)的推定或妨礙舉證的推定等程序法推定。二者不同之處在于：前者為舉證責(zé)任的實體分配，為實體法所調(diào)整;后者是舉證責(zé)任的程序分配，為訴訟法所調(diào)整。從實際效果上看，程序法推定系一種程序法上的技巧，它大大改變了實體法上的舉證責(zé)任分配，并且使訴訟程序的價值取向發(fā)生逆轉(zhuǎn)。
合同法上的推定“雖然在形式上與證據(jù)法相聯(lián)系，但實際上卻是用程序法語言表示出來的實體法規(guī)則。” 這種說法似乎意在強調(diào)合同法上推定的實體法性質(zhì)，而淡化甚至否認(rèn)其作為證據(jù)規(guī)范的正當(dāng)性。然而，如果我們將實體法規(guī)則看作裁判規(guī)范，從司法實務(wù)立場考察法律推定時，就可以看出：法律推定總是以事物之間客觀存在的邏輯關(guān)系為基礎(chǔ)，推定法則是事實關(guān)系的規(guī)范化;以推定為中介，可以把兩種不同的事實聯(lián)系起來，由此及彼、由已知趨向未知;只要沒有反證加以推翻或者法律禁止推翻推定事實，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為推定事實成立。筆者認(rèn)為，作為認(rèn)識案件事實的一種手段，合同法上的推定仍然屬于證據(jù)規(guī)范，發(fā)生證據(jù)法上的效果。理由如下：
�、焙贤ㄉ系耐贫ㄊ墙咏讣鎸嵉谋憬菔侄巍Ｍ贫m然不及用證據(jù)證明準(zhǔn)確，但仍然可以達(dá)到大體準(zhǔn)確的程度。因為合同法上推定的設(shè)立、出現(xiàn)，就是根據(jù)事物之間的規(guī)律性聯(lián)系。依照日常生活經(jīng)驗，某一事實存在時，只要不存在例外情況，就會合乎邏輯地引起另一事實的發(fā)生。以《合同法》第48條、第310條為例：
“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，……相對人可以催告被代理人在一個月予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。”(第48條)
“收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議的，視為承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付的初步證據(jù)。”(第310條)
《合同法》第48條推定規(guī)范中的基礎(chǔ)事實是“被代理人未作(追認(rèn))表示的”事實，它引起“對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任”的后果;推定事實是被代理人“拒絕追認(rèn)”的事實，它引起善意相對人可撤銷合同的后果�！逗贤ā返�310條推定規(guī)范中的基礎(chǔ)事實是“收貨人在約定的期限或者合理期限內(nèi)對貨物的數(shù)量、毀損等未提出異議”的事實，推定事實是“承運人已經(jīng)按照運輸單證的記載交付”的事實。上述兩例中，基礎(chǔ)事實與推定事實之間存在如此緊密的聯(lián)系，這種密切聯(lián)系使立法者和司法者有理由相信，通過合同法上的推定來認(rèn)定案件事實幾乎同運用證據(jù)證明一樣可靠，而且省去了復(fù)雜的證明過程，使訴訟變得更為快捷。
�、埠贤ㄉ系耐贫ǹ梢跃徑饽承┦聦嵶C明上的困難。在訴訟過程中，司法者運用證據(jù)證明案件事實對于某些案件恐怕有些困難，但為了確定當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系又必須認(rèn)定該事實，否則法律的適用就會陷入困境。這時借助法律推定，可以轉(zhuǎn)換舉證的主題，使當(dāng)事人的舉證由一事實轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪惠^容易舉證的事實，從而幫助司法者擺脫困境，使當(dāng)事人極難證明的事實變得較為容易而增加勝訴的希望。這類推定在合同法上有很多，現(xiàn)以《合同法》第78條為例說明：
“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。”
合同部分條款內(nèi)容未變更的推定，就是在當(dāng)事人對合同變更的.內(nèi)容約定不明確時，由一方當(dāng)事人證明合同變更比較困難，而人民法院又必須對當(dāng)事人的合同法律關(guān)系加以認(rèn)定，在此情形下，為幫助司法者作出裁判，立法者預(yù)先將這種不易證明的事項推定為未變更，從而減少了法官裁判上的障礙。
與此相似的推定還有《合同法》第211條關(guān)于“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”的推定、第215條關(guān)于“當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃”的推定、第366條關(guān)于“當(dāng)事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)?rdquo;之推定。
�、澈贤ㄉ系耐贫ǹ梢怨侠淼胤峙渑e證責(zé)任。當(dāng)爭議事實的有關(guān)證據(jù)材料完全處于一方當(dāng)事人的支配與控制之下，由掌握這些證據(jù)材料的當(dāng)事人，而不是由無法取得或接觸證據(jù)材料的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，顯然是公平合理的。出于公正合理地分配舉證責(zé)任的考慮，立法者可以通過法律推定將舉證責(zé)任倒置，由掌握證據(jù)材料、有條件證明的一方負(fù)舉證責(zé)任�！逗贤ā返�171條即此適例：
“試用買賣的買受人在試用期間內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。”
試用買賣是一種附停止條件的法律行為，在買受人同意購買標(biāo)的物時，試用買賣所附的停止條件即成就，買賣合同生效。 由于試用期間，標(biāo)的物為試用或檢驗?zāi)康慕桓队谫I受人，標(biāo)的物處于買受人的占有和控制之下。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示時，推定買受人同意購買，正是基于公正合理地分配舉證責(zé)任的需要。
合同法上的推定可以引起舉證責(zé)任的倒置，并非合同法上的所有推定都能產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置的效果，對于某些推定，當(dāng)事人是不能推翻也不能反駁的。比如前述無償保管的推定、不定期租賃的推定、借款不支付利息的推定，等等。對此，《意大利民法典》第2728條第2款明文規(guī)定：
“對于法律宣布某些行為無效或不賦予訴權(quán)所依據(jù)的推定不得提供相反的證據(jù)，但是，同一法律允許提供反證的情況除外。”
這就明確地指出了只有在法律允許提供反證的情況下，才可能發(fā)生轉(zhuǎn)換舉證主題或者倒置舉證責(zé)任的問題。
綜上，筆者認(rèn)為，對合同法上的推定規(guī)范作出合理的解釋，有助于法官正確適用《合同法》，依法裁判案件，漠視推定的證據(jù)規(guī)范性質(zhì)只會造成合同法適用上的困惑。
五、合同法上有證明程度規(guī)范嗎?
先請看合同法的兩條規(guī)定。
《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：㈠經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;㈡轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、以逃避債務(wù);㈢喪失商業(yè)信譽;㈣有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)
中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
《合同法》第152條規(guī)定：“買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當(dāng)擔(dān)保的除外。”
上述兩條中，都出現(xiàn)了“有確切證據(jù)證明”或“有確切證據(jù)”的字樣。這是否意昧著在訴訟過程中當(dāng)事人對有關(guān)事實的證明必須達(dá)到“確切”的程度呢?易言之，上述規(guī)定是否可以被解釋為合同法上的證明程度規(guī)范呢?
筆者認(rèn)為，上述規(guī)定不宜理解為證明程度規(guī)范，理由是：
1.“確切”一詞系對證據(jù)的要求，而非對證明的要求。換言之，上述規(guī)定要求當(dāng)事人提供“確切證據(jù)”，而非提供“確切證明”。
2.上述規(guī)定實質(zhì)上應(yīng)歸人舉證責(zé)任分配規(guī)范。其中，第68條是不安抗辯權(quán)的規(guī)定，按此，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，如能證明對方有法定事由之一的，有權(quán)中止履行其義務(wù)，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。因此，該當(dāng)事人須就其享有不安抗辯權(quán)的事由負(fù)責(zé)證明。而《合同法》策152條則規(guī)定了買受人在標(biāo)的物有權(quán)利較疵因而中止支付相應(yīng)的價款時，必須就標(biāo)的物有權(quán)利坡鹿的事實負(fù)責(zé)證明。
3.證明程度在性質(zhì)上應(yīng)由證據(jù)法或訴訟法規(guī)定，不宜放在實體法中。因為民法規(guī)定各種民事權(quán)利及其構(gòu)成要件，當(dāng)事人的權(quán)利主張能否成立。取決于權(quán)利的要件事實是否得到了證明。原告通�？梢圆捎枚喾N證據(jù)方法證明其權(quán)利存在的事實，被告也可以采用多種證據(jù)方法反駁原告的主張，并且在權(quán)利主張與抗辯的各種證據(jù)方法之間可能存在著矛盾、抵觸之處，再加上各種證據(jù)方法與證明對象之間有或近或遠(yuǎn)、或直接或間接的關(guān)系——所有這一切構(gòu)成了證據(jù)判斷與證明判斷上的復(fù)雜性。當(dāng)事人的主張是否得到了證明，不僅要看主張者的證明，還要看抗辯者的證明，這就需要對雙方當(dāng)事人的證明進(jìn)行比較，這個工作只能由法官在個案中根據(jù)具體情況具體判斷。所以，在證明程度問題上，民事實體法是很難有所作為的。
六、余論
盡管筆者對我國合同法上的證據(jù)規(guī)范進(jìn)行了分析論證，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)行合同法上的證據(jù)規(guī)范尚缺乏明晰的表現(xiàn)形式，上述分析也只能算作學(xué)理解釋，司法實踐中究竟如何適用合同法，還需要立法解釋或由最高人民法院作出規(guī)范性司法解釋。
合同立法應(yīng)當(dāng)兼顧實體規(guī)范的程序功能，尤其要考慮到，合同法作為裁判規(guī)范，其構(gòu)成要件事實必須具有可證明性。沒有可證明性的實體要件事實，不具有實際適用價值，也不能為當(dāng)事人提供充分的司法救濟(jì)。 實體要件事實的可證明性，應(yīng)當(dāng)成為今后檢驗民事立法成敗得失的一個重要指標(biāo)。
鑒于合同法的立法現(xiàn)狀以及民法典和證據(jù)法正在制定這一事實，筆者提出如下建議：
在未來的民法典中應(yīng)補充規(guī)定書面合同的證據(jù)效力，對于應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，明確其證據(jù)方法上的排他性，并對與此證明規(guī)范相抵觸的民法規(guī)范加以修改。
在證據(jù)法中務(wù)必規(guī)定舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。但對于各種合同要件的舉證責(zé)任具體分配應(yīng)由民法或合同法明文規(guī)定;在有權(quán)機關(guān)作出有效解釋之前，建議將幾種比較定型或特殊的權(quán)利要件事實的分配規(guī)定于證據(jù)法上。
在未來的民法典中需增加法律推定的一般規(guī)定，并以參引民法典相關(guān)條文的方式指明法律推定的適用范圍。
【論合同法上的證據(jù)規(guī)范】相關(guān)文章：
論唐代的規(guī)范詩學(xué)11-07
合同法規(guī)范類型及法律適用09-13
建筑分包合同法規(guī)范文11-12
論規(guī)范抗腫瘤藥物的安全08-14
論感知事實及其證據(jù)法意義10-28
論合同法若干問題的倫理分析09-23
淺談我國合同法上的違約責(zé)任10-26
論體育教師道德規(guī)范11-11