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格式合同中的免責(zé)條款
所謂免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在排除或限制其未來責(zé)任的條款�，F(xiàn)代社會中經(jīng)濟現(xiàn)象變化多端，經(jīng)營活動存在一定風(fēng)險，在合同中事先約定免責(zé)條款，可以合理分擔(dān)風(fēng)險，保證企業(yè)合理化經(jīng)營，平衡合同雙方的利益關(guān)系。但如約定不當(dāng)，也可能造成合同一方憑借其地位而制定不公平的條款，免除自己本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，損害對方利益的后果。
一、格式合同的免責(zé)條款的概念、特征及其分類
格式合同的免責(zé)條款，其定義在學(xué)術(shù)界有不同的表述：免責(zé)條款"是一方當(dāng)事人在定式合同中提出的旨在免除其合同責(zé)任的合同條款。"[4]"是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的條款。有廣義和狹義的含義。廣義的免責(zé)條款不僅包括完全免除當(dāng)事人的責(zé)任的條款，也包括限制當(dāng)事人責(zé)任的條款，而狹義的免責(zé)條款僅指限制責(zé)任的條款。(對此)采廣義說。因此，免責(zé)條款是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。這些表述分別側(cè)重了免責(zé)條款的目的、形態(tài)以及對象。
從立法上看，我國《合同法》第39條第2款規(guī)定："格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。"第40條規(guī)定："格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重其責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。"我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定："經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。"可見，我國立法未對格式合同的免責(zé)條款的定義作出直接界定。
綜合學(xué)者對格式合同條款的定義的不同表述和我國現(xiàn)行立法的相關(guān)規(guī)定，格式合同的免責(zé)條款可定義為：格式合同中訂入的，免除或限制一方當(dāng)事人在履行合同過程中本應(yīng)承擔(dān)的其未來民事責(zé)任的合同條款。這種免除或限制，可以是格式合同的直接規(guī)定，也可能通過規(guī)定加重對方責(zé)任、限制對方救濟手段等途徑來間接實現(xiàn)的。這里，作為免 責(zé)條款的免除或限制對象的民事責(zé)任，既可能是合同責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任。
締結(jié)免責(zé)條款是合同當(dāng)事人契約自由的表現(xiàn)。其使用雖有預(yù)估經(jīng)營成本、減少經(jīng)營風(fēng)險及促進社會發(fā)展等多種功能，但由其本身性質(zhì)及格式化的特點所決定，也極易給相對人的利益造成不法侵害。因此，有必要對格式的免責(zé)條款的特征進行綜合分析。
一般而言，格式合同的免責(zé)條款有以下特征：
1、免責(zé)條款具有約定性，是合同的組成部分。這與法律規(guī)定的某些特別免除責(zé)任的事由，如不可抗力導(dǎo)致不能履行不同。后者是法定的，而非約定的。因此，許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則其無權(quán)援引該免責(zé)條款。
2、免責(zé)條款是條款制作人事先擬定的。只有在責(zé)任發(fā)生前由當(dāng)事人一方擬定且生效的免責(zé)條款才能導(dǎo)致當(dāng)事人責(zé)任的減輕或免除。若是在責(zé)任產(chǎn)生以后，當(dāng)事人之間通過和解協(xié)議而減輕責(zé)任的，它屬于當(dāng)事人對其權(quán)利的處分行為，與達成免責(zé)條款有本質(zhì)的區(qū)別。
3、免責(zé)條款旨在免除或限制當(dāng)事人未來所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。從理論上講，區(qū)分限責(zé)條款與免責(zé)條款有一定的意義。一般情況下，各國法律對免責(zé)條款的有效條件比限責(zé)條款的有效條件要求更為嚴(yán)格，并且對限責(zé)條款的解釋具有一定的靈活性。由于免責(zé)條款和限責(zé)條款都是為了排除當(dāng)事人未來的責(zé)任，因此，我國《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》對這兩種條款未作嚴(yán)格區(qū)別，一概統(tǒng)稱為"免責(zé)條款"。
4、免責(zé)條款必須是明示的條款，不允許以默示方式規(guī)定，也不得以推定的方式確認(rèn)其存在。以格式合同方式訂入的免責(zé)條款，不僅涉及當(dāng)事人的責(zé)任狀態(tài)，而且其訂入沒有經(jīng)過當(dāng)事人的具體談判協(xié)商而成立，基于民事領(lǐng)域的公平和正義的基本原則，法律對格式合同的免責(zé)條款有更嚴(yán)格的要求。
在現(xiàn)實生活中，格式合同免責(zé)條款的內(nèi)容多樣。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可將格式合同的免責(zé)條款進行以下的分類：
首先，根據(jù)免責(zé)條款是否有效，可分為絕對無效的免責(zé)條款、相 對無效的免責(zé)條款和有效的免責(zé)條款。絕對無效的名責(zé)條款是指違反法律強制性規(guī)定，或者違反公平、誠實信用、公序良俗原則，法律否定其效力的條款。相對無效的免責(zé)條款是指能否變更和撤銷的免責(zé)條款。我國《合同法》第40條僅規(guī)定格式條款可以適用第52、53條關(guān)于合同無效的規(guī)定，并未規(guī)定在顯失公平的情況下是否可以適用第54條關(guān)于可變更和 可撤銷合同的規(guī)定。
其次，根據(jù)免責(zé)條款排除責(zé)任的程度不同，可分為完全免責(zé)條款和限制免責(zé)條款。完全免責(zé)條款旨在完全排除當(dāng)事人的未來責(zé)任。限制免責(zé)條款是指當(dāng)事人對未來發(fā)生的責(zé)任限制在一定范圍內(nèi)的條款，一般是受損方同意以特定的方式或不超過一定數(shù)額的有限賠償。
再次，根據(jù)免責(zé)條款的受要約人可否要求修改或提出反要約，可分為可協(xié)商的免責(zé)條款與不可協(xié)商的免責(zé)條款。前者主要指當(dāng)事人自行制定的標(biāo)準(zhǔn)條款，它可以協(xié)商或變更。后者主要指由行業(yè)主管部門或壟斷組織審定或制定，受要約人無權(quán)或客觀上不能要求協(xié)商或變更的格式合同。我國《合同法》對格式條款作出的是"未與對方協(xié)商"的限定，這與"不能協(xié)商"是有區(qū)別的。
第四，根據(jù)免責(zé)條款排除責(zé)任的性質(zhì)不同，可分為排除合同責(zé)任的免責(zé)條款和排除侵犯責(zé)任的免責(zé)條款。當(dāng)事人通過免責(zé)條款旨在免除或限制的責(zé)任既可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任，或者二者均有。由于侵權(quán)責(zé)任可能涉及公共秩序和社會公德，因此，各國法律和判例采取了不同的態(tài)度。我國《合同法》第53條 規(guī)定的兩種情況，即：一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
二、格式合同的免責(zé)條款效力的認(rèn)定
免責(zé)條款生效的前提，取決于該條款是否已經(jīng)訂入合同。格式合同的免責(zé)條款一般是由當(dāng)事人一方事先擬定，另一方當(dāng)事人只要在訂立合同時，對事先擬好的該合同條款表示同意即可使合同成立。[11]如果在合同成立以后，擬定方當(dāng)事人單方面地引入免責(zé)條款，或者對方當(dāng)事人從來沒有意識到也不應(yīng)該意識到該條款的存在，則不應(yīng)視為免責(zé)條款已訂入合同。對此，我國《合同法》第39條吸收了普通法的規(guī)則，規(guī)定"采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明"。目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國《合同法》的這一規(guī)定就是關(guān)于免責(zé)條款訂入合同規(guī)則的規(guī)定。
雖然免責(zé)條款訂入合同是其生效的前提，但擬定人欲有效地將免責(zé)條款納入合同還應(yīng)當(dāng)采用以下三種方法：
1、合理地提醒對方當(dāng)事人注意免責(zé)條款
根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，一方當(dāng)事人只有合理地提醒對方當(dāng)事人注意到免責(zé)條款的存在，才可能將免責(zé)條款納入合同。但這種提醒必須是在訂立合同之前。主要有兩種情況：一是合同文本中包含免責(zé)條款;二是合同文本以外的其他文件或者票據(jù)中包含免責(zé)條款，如"客戶須知"、"注意事項"中。無論是合同中包含免責(zé)條款還是合同文本以外的其他文件中包含免責(zé)條款，擬定人都應(yīng)該采取具體的、合理的方式提醒對方當(dāng)事人注意，或按對方當(dāng)事人的要求對該條款予以說明。
判斷其是否達到合理的程度時，應(yīng)該依據(jù)以下五個方面的因素：
(1)文件的外形。載有免責(zé)條款的文件外形應(yīng)能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該文件，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。
(2)提請注意的方法。據(jù)特定交易的具體環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式提醒相對人注意。
(3)清晰明白 的程度。免責(zé)條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業(yè)名詞應(yīng)當(dāng)表達清楚，不能讓相對方產(chǎn)生誤解。
(4)提請注意的時間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前或合同訂立之時出示，若在合同訂立之后出示，除非相對人對此予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為已訂入合同。
(5)應(yīng)相對人的要求作出說明。"說明"是對免責(zé)條款的有關(guān)內(nèi)容的介紹或解釋。對于某些專業(yè)術(shù)語或比較時尚的術(shù)語，因一般人不易理解，需要特別作出解釋的，條款制作人應(yīng)以口頭或書面的方式作出特別解釋，以利于相對人注意。
2、免責(zé)條款通過系列交易訂入合同
所謂系列交易，是指合同的雙方當(dāng)事人之間連續(xù)和重復(fù)地進行某類交易，交易中采用的格式合同及免責(zé)條款也相同。系列交易使當(dāng)事人之間形成了一種商業(yè)信任關(guān)系，并且確立這樣一種交易習(xí)慣，即相似的環(huán)境會產(chǎn)生相似的合同效果。交易習(xí)慣產(chǎn)生在特定當(dāng)事人之間，直接體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的真實意思，我國《合同法》把交易習(xí)慣作為填補合同漏洞的標(biāo)準(zhǔn)，把交易習(xí)慣置于非常重要的地位，僅次于當(dāng)事人之間的協(xié)議。按照系列交易納入合同的規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍然是有效的
3、共同理解即行業(yè)習(xí)慣
如果雙方當(dāng)事人屬于同一行業(yè)，在訂立合同時某項免責(zé)條款作為行業(yè)慣例或者經(jīng)營規(guī)則已經(jīng)存在，那么，雙方當(dāng)事人對于該慣例或者規(guī)則都已經(jīng)了解或者應(yīng)當(dāng)了解，即所謂雙方有了共同理解，則該免責(zé)條款也應(yīng)被視為已經(jīng)納入了合同，不管當(dāng)事人實際上是否知道這一慣例或者規(guī)則的存在。
免責(zé)條款訂入合同，意味著當(dāng)事人已經(jīng)就免責(zé)條款達成了合意，但當(dāng)事人已經(jīng)達成的免責(zé)條款并不是當(dāng)然有效的。法律從維護社會秩序、公共利益的需要出發(fā)，對免責(zé)條款的效力作出必要的限制。具體來說，我國法律對免責(zé)條款的效力作出如下限制：
1、免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定
我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。這一規(guī)定同樣適用于免責(zé)條款。另外，格式條款也不得違反公序良俗。公序良俗體現(xiàn)的是一種公共利益，對此種利益的保護直接關(guān)系社會的安定與秩序的建立，因此當(dāng)事人不得設(shè)立違反公序良俗的格式條款。
2、免責(zé)條款不得免除造成對方人身傷害的責(zé)任
我國《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任無效。這表明了我國法律將對人的保護置于了最優(yōu)先的保護地位。禁止免除對人身傷害的侵權(quán)行為責(zé)任，是各國立法和實務(wù)的一致立場。該條的規(guī)定秉承了人身權(quán)利神圣不可侵犯這一憲法基本原則，并體現(xiàn)了現(xiàn)代民法以人為終極目的和終極關(guān)懷這一基本價值取向。
3、免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失的責(zé)任
我國《合同法》第53條規(guī)定，免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。該規(guī)定的立法依據(jù)在于：因故意或者重大過失致人財產(chǎn)損失的，不僅表明行為人的過錯程度的是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，該行為應(yīng)受法律的譴責(zé)。
4、免責(zé)條款不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任、加重對方的責(zé)任、排除對方的主要權(quán)利
我國《合同法》第40條規(guī)定，"提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效"。所謂免除其責(zé)任、加重對方的責(zé)任，就是在格式合同的免責(zé)條款中，不合理地減免條 款制作人的責(zé)任，而同時給相對人強加了法律規(guī)定的義務(wù)之外的責(zé)任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規(guī)定的義務(wù)之外對相對人強加責(zé)任。所謂"排除對方主要權(quán)利"中的"主要權(quán)利"，通說認(rèn)為，是根據(jù)合同性質(zhì)本身確定的，并非專指合同上的主要權(quán)利，也包括基于合同而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)。認(rèn)定"主要權(quán)利"不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽訂的合同的內(nèi)容是什么，或者說合同上的權(quán)利是什么，而應(yīng)就合同的整體加以考察。
若雙方當(dāng)事人對免責(zé)條款的效力無異議，但對免責(zé)條款的理解存在爭議時，這就涉及到運用什么規(guī)則對免責(zé)條款加以解釋。格式合同的免 責(zé)條款不僅事先未能協(xié)商，而且涉及到當(dāng)事人的責(zé)任狀態(tài)，其解釋是否應(yīng)有別于格式合同的一般條款，值得研究。格式合同的免責(zé)條款雖然是合同條款，但卻有別于一般合同，因此，一般合同和格式合同的解釋規(guī)則均適用于格式合同的免責(zé)條款。我國《合同法》第41條規(guī)定："對格式條款的理解發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。"雖然學(xué)術(shù)界對"通常理解"有不同的觀點，但筆者認(rèn)為，通常理解最終應(yīng)符合合同的客觀目的，無論怎樣解釋均不得違反合同的根本目的。所謂不利解釋，是指對格式合同有兩種以上解釋時，應(yīng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。這也是公平原則在格式合同解釋中的具體體現(xiàn)，是出于經(jīng)濟上的弱者予以特殊保護的考慮，以實現(xiàn)法律上的實質(zhì)正義。如果非格式免責(zé)條款與格式免責(zé)條款存在沖突，采用非格式條款優(yōu)先的解釋規(guī)則。如在訂立合同時，若當(dāng)事人的口頭許諾與原合同的 格式條款不一致，則口頭許諾優(yōu)先于合同條款的效力，即"口頭證據(jù)可以改變合同中的免責(zé)條款"：[14]再如合同中的手寫條款與印刷條款不一致時，則手寫條款有優(yōu)于印刷條款的效力。非格式條款較與之沖突的格式條款更能體現(xiàn)格式合同相對人的利益，故采取非格式條款優(yōu)先之規(guī)則，是法律對利益失衡的格式合同的再次矯正。
三、我國格式合同的免責(zé)條款的現(xiàn)狀及對相關(guān)立法的分析
格式合同在我國的郵電、鐵路、銀行、城市用水用電、醫(yī)院等許多行業(yè)大量存在，對人民的日常生活有著強大的影響。我國長期的計劃經(jīng)濟造成了很多由行政機關(guān)培育和保護的壟斷企業(yè)。這些企業(yè)習(xí)慣了計劃經(jīng)濟下的經(jīng)營方式和思維方式，憑借其壟斷地位，通過格式合同的免責(zé)條款來簽訂完全免除或限制自己的責(zé)任的"霸王條款"，嚴(yán)重?fù)p害相對人 特別是廣大消費者的利益，引發(fā)消費者強烈不滿。
"霸王條款"并非法律術(shù)語，這一命名帶有明顯的感情色彩，飽含著弱勢群體的不滿卻與無奈。它包括兩種情形：一是經(jīng)過雙方協(xié)商的霸王條款，多見于商事經(jīng)濟行為中經(jīng)營主體之間;二是未經(jīng)過協(xié)商的霸王條款，多見于民事活動中消費者和經(jīng)營者之間，而目民憤最大最受抨擊的是這種，也就是法律上的格式條款。
格式合同免責(zé)條款的內(nèi)容是多樣的，在我國，大體上主要有以下幾類：
(1)減免自己責(zé)任，逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)。經(jīng)營者通過格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式直接規(guī)定或者行業(yè)慣例減免自己責(zé)任，如"商品售出概不退換"、"打折商品不三包"、"限制最高額賠償"等。
(2)權(quán)利義務(wù)不對等，任意加重消費者責(zé)任。在許多的格式合同中，這種顯失公平的條款表現(xiàn)尤為突出，如規(guī)定"有效期"。
(3)排除、剝奪消費者的權(quán)利。有的經(jīng)營者通過格式條款，事先擬定消費者放棄權(quán)利的條款，以此為自己免責(zé)，如在移動電話通信服務(wù)中的要求相對人承諾和保證不向公司索賠。
(4)利用模糊條款，掌控最終解釋權(quán)。承認(rèn)商業(yè)企業(yè)擁最終解釋權(quán)，實際就意味著承認(rèn)商業(yè)企業(yè)既是行為的當(dāng)事人，也是行為發(fā)生糾紛時的裁決人，這是商業(yè)企業(yè)普遍使用的一種非常不公平的霸王條款。
我國《合同法》對格式合同的免責(zé)條款的規(guī)定，實際上主要針對的是消費者合同的情況。
而我國國內(nèi)的有關(guān)的理論，也主要圍繞消費者合同的情況展開的。在這種背景下，自然地就形成了一種強調(diào)保護格式條款接受方的定勢。當(dāng)這種定勢被引入到商事合同的情況時，必然會造成對作為接受格式條款一方的商人的過度保護，而使得提供格式條款一方的商人遭受不合理的損失，進而阻礙了交易的正常發(fā)生。我國法律對格式合同的免責(zé)條款雖有規(guī)定，但較為簡單。因此，筆者試就格式合同的免責(zé)條款的相關(guān)合同立法進行以下分析：
我國《合同法》第39條對格式條款(免責(zé)條款只是格式條款的一種)作出"未與對方協(xié)商"的限定是不確切的，這與"不能協(xié)商"是有區(qū)別的。
該條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。因為未與對方協(xié)商的條款并不意味著條款不 能與對方協(xié)商。某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的制定人并沒有與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些條款進行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。格式條款只是指不能協(xié)商的條款。假如當(dāng)事人一方在能夠協(xié)商的情況下而不與對方協(xié)商，或放棄協(xié)商的權(quán)利，則不能認(rèn)為未協(xié)商的條款因此而成為了格式條款。當(dāng)然，如果條款制作人明確提出其制作的條款不能協(xié)商，則這些條款可以成為格式條款。
我國《合同法》第53條明確規(guī)定了免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的，不管故意、重大過失、一般過失甚至有無過錯，一律無效。
這一規(guī)定值得進一步研究。在從事超常危險活動引致的侵權(quán)責(zé)任場合，為保護多數(shù)人的利益，法律設(shè)立了無過錯責(zé)任，規(guī)定其免責(zé)條款無效不難理解。但在一些特殊行業(yè)，如汽車駕駛訓(xùn)練、醫(yī)院醫(yī)生做手術(shù)等，本身具有很高的危險性，但法律沒有規(guī)定致害人要承擔(dān)無過失責(zé)任，而只是采用過錯推定的歸責(zé)原則。如果不能對這些特殊行業(yè)通過免責(zé)條款免除行為人的無過失但又確已給對方造成的人身傷害，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，反過來其產(chǎn)品價格或者服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)將會提高，最終也會損害消費者的合法權(quán)益。
我國《合同法》第53條規(guī)定"因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的"免責(zé)條款無效。
此項規(guī)定系根據(jù)過錯程度原則控制免責(zé)條款的效力。"故意或重大過失責(zé)任不得免除"的原則源于羅馬法，現(xiàn)已成為國際立法的通則。在實踐中如何界定故意、重大過失、一般輕微過失等具體過錯形態(tài)，我國民事法律并無確切規(guī)定。關(guān)于當(dāng)事人之故意，可以借鑒刑事法律的相關(guān)理論。
所謂"提供格式條款一方免除其責(zé)任的"條款無效，應(yīng)理解為"提供格式條款一方免除其主要責(zé)任"的條款無效。因為，合同當(dāng)事人一方的主要責(zé)任即義務(wù)，無疑是另一方當(dāng)事人的主要權(quán)利，如允許其免除，將關(guān)系另一方設(shè)立合同目的的落空，嚴(yán)重違背公平及合理原則，因此應(yīng)規(guī)定這樣的免責(zé)條款無效。
我國《合同法》第40條規(guī)定格式條款可以適用第52、53條關(guān)于合同無效的規(guī)定。
所有合同條款具有該情形時均無效，格式條款當(dāng)然也不能例外。對這一點實踐中基本沒有異議。但是，對提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任或排除對方主要權(quán)利的，是否必須一概認(rèn)定為無效，則值得研究。在一些國家和地區(qū)，一般對格式條款無效的情況都有"顯失公平"這一條件，例如我國臺灣地區(qū)"消費者保護法"的規(guī)定。另外，還有一些國家的法律還規(guī)定，在存在類似條款的情況下，如果接受格式條款的一方明確表示同意，格式條款可以有效。我國《合同法》第40條實際上僅是針對消費者合同而設(shè)立的。因為在商事合同的情況下，一方面，作為商事合同主體的商人之間在能力上相差不大，不需要對某一方特別保護;另一方面，在許多的商事合同中，上述的條款是普遍存在的，而且得到普遍的接受，如果硬性地規(guī)定為無效，反而會阻礙商業(yè)的發(fā)展。
我國《合同法》第39條規(guī)定了免責(zé)格式條款提供方所負(fù)有的"提醒義務(wù)"。
從保護作為弱者的消費者的角度來說，這種理解應(yīng)該是合理的。通過把一個比訂立一般合同時更嚴(yán)格的提示義務(wù)強加于格式條款的提供者，顯然有利于減少格式條款提供者濫用其經(jīng)濟地位損害消費者權(quán)益的可能性。但是，就免責(zé)條款訂入商事合同而言，這樣的提示義務(wù)并非必須。因為商事合同的主體都是從事經(jīng)營活動的商人，雖然可能在實際能力上有所差距，但一般都是有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗和知識，并有足夠的注意能力和交涉能力，而不像企業(yè)經(jīng)營者與消費者那樣在經(jīng)濟地位、交涉能力上相差懸殊。因此，在立法政策上，無需向任何一方傾斜，也就無需對作為提供格式條款一方的商人強制地附加一定的義務(wù)。再者，該條并沒有進一步規(guī)定條款提供方未盡提醒義務(wù)的法律后果。如果提供免責(zé)格式條款一方未履行或未適當(dāng)履行提醒義務(wù)，相對方可以在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)。
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