關于合同成立與生效的區(qū)別

　　合同成立與生效，是合同法中兩種不同的制度。我國現(xiàn)行民法和合同法對此并未作嚴格的區(qū)分，在審判實踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆;法學界對此雖作過一些探討，但研究仍停留在一般的描述上，缺乏深入的分析。以下是合同法網(wǎng)站聯(lián)合各大專家從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

　　一、合同成立與生效的意義

　　合同是最典型的民事法律行為，是當事人通過意思表示達成的協(xié)議。我國民法通則第85條規(guī)定："合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議"。

　　(一)合同成立的含義

　　我國合同法規(guī)定，當事人雙方依法就合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，合同就成立。所謂協(xié)商一致，即指當事人之間的意思表示一致，也稱合意。合同成立是指當事人的意思表示一致。從成立的含義可看出，成立是當事人意思表示的一種事實狀態(tài)。

　　(二)合同生效的含義

　　合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果。它包括三層含義：

　　第一，生效是法律對合同當事人的意思表示的肯定性評價，體現(xiàn)了國家意志對意思自治的`認可。

　　第二，合同對當事人具有法律約束力。具體表現(xiàn)為，從權利方面來說，合同的權利包括請求和接受債務人履行債務的權利受法律的保護;從義務方面來說，合同的義務具有強制性，義務人有義務全面履行合同的義務，如果義務人不履行合同的義務，權利人得請求法院強制履行，并可要求義務人承擔違約或賠償責任。

　　第三，合同對第三人的約束力。合同的權利與義務一般由合同相對人承擔和享有，根據(jù)合同相對性原則，第三人不能向合同當事人主張權利，也無履行合同義務的義務，從這個意義上說，合同對第三人無拘束力。但并不是說，合同對第三人無任何拘束力。合同對第三人的拘束力包括：一是排斥第三人非法干預和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務人不履行債務或采取拘禁債務人等非法的強制手段迫使債務人不履行債務或者與債務人惡意串通損害債權人的利益;二是法律賦予債權人得保全合同利益的權利。當債務人惡意將財產(chǎn)以低價出讓給第三人時，債權人享有撤銷權;三是當債務人怠于行使其權利時，債權人享有代位權。

　　從合同生效的意義來看，生效體現(xiàn)了國家意志對當事人意志的評價，合同對當事人和對第三人的效力，是國家意志對當事人的評價的一種結(jié)果。

　　二、合同成立與生效的區(qū)別

　　(一)成立與生效分屬兩個不同的法律規(guī)則和判斷標準

　　合同成立與否是一事實問題，其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同(即合同的類型化)，以及合同行為與事實行為、侵權行為之間的區(qū)別。因此，合同成立的規(guī)則是一套合同關系的法律事實構成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價值評價判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為(合同是最典型的法律行為)，"具備成立要件而不具備生效要件時……可得之種情形(效果)即無效，得撤銷與效力未定是也。"由此可見，成立與生效分屬兩上不同的規(guī)范系統(tǒng)。

　　(二)作為價值標準的生效規(guī)則與作為事實構成的成立規(guī)則具有不同的法律要求

　　合同成立作為一個意思表示的事實的構成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規(guī)則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

　　首先，當事人的意思表示中須有設立、變更或終止合同關系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設定權利義務效果。不具有設立合同權利義務關系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構成合同成立之要素。

　　其次，合同當事人的意思表示完整，明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之"標的"、價金等條款;如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質(zhì)內(nèi)容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經(jīng)濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。

　　第三，合同當事人內(nèi)在設權意思表示必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現(xiàn)這一點，必須經(jīng)過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關鍵在于衡量當事人雙方是否具有締約意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。史尚寬認為"契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為"。

　　第四，合同當事人的內(nèi)在設權意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭

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