勞動外包認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系

　　出于降低用工成本等原因，一些企業(yè)選擇從其他單位外包或派遣勞動者。就勞動外包和勞務(wù)派遣認(rèn)定中的法律風(fēng)險(xiǎn)，馬律師講了勞務(wù)派遣新政策實(shí)施后的第一例將勞動外包認(rèn)定為勞務(wù)派遣進(jìn)而認(rèn)定為非法解除事實(shí)勞動關(guān)系的案例。

　　2010年，a公司和b公司簽訂了一份駕駛勞動合同，b公司指派甲為a公司提供具體服務(wù)，a公司每月支付服務(wù)費(fèi)3000元并承擔(dān)稅費(fèi)。一年以后，雙方續(xù)簽駕駛服務(wù)合同，期限仍為一年，服務(wù)費(fèi)調(diào)整為3300元，其他內(nèi)容不變。甲在擔(dān)任公司總經(jīng)理駕駛員期間，每天日記錄，每周形成周記錄，記錄出發(fā)結(jié)束時間、公里小時數(shù)等相關(guān)信息，經(jīng)由總經(jīng)理簽字，遞交公司人力部門核算。甲平時按a公司要求進(jìn)行出車服務(wù)，a公司計(jì)算其服務(wù)費(fèi)稅費(fèi)，將款直接打入甲的賬戶，收到款后甲將8%的稅和200元管理費(fèi)交給b公司，b公司再開具發(fā)票給a公司。一年后a公司以服務(wù)到期為由要求和甲終止服務(wù)合同，甲提出仲裁申請，認(rèn)為其和a公司之間形成了事實(shí)勞動關(guān)系，要求a公司支付沒有簽訂勞動合同的雙倍工資和違法解除勞動合同賠償金。

　　案件經(jīng)過了仲裁、一審、二審。一審法院認(rèn)定b公司沒有和甲簽訂勞動合同，僅僅是將甲派到a公司提供駕駛服務(wù)，開具發(fā)票收取管理費(fèi)，沒有向a公司提供任何其他服務(wù)，不能證明其對甲進(jìn)行日常管理，b公司向a公司提供的僅是甲的勞務(wù)服務(wù)。三者之間通過服務(wù)合同建立了名為服務(wù)外包實(shí)為派遣的關(guān)系。此外，b公司沒有勞務(wù)派遣行政許可，沒有資格進(jìn)行勞務(wù)派遣，認(rèn)定為非法勞務(wù)派遣，無效。a公司和甲之間基于事實(shí)上的傭工關(guān)系，認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系。二審也作出同樣認(rèn)定，維持了一審判決。

　　區(qū)分勞動外包和勞務(wù)派遣

　　對于上述案件，馬律師表示，關(guān)鍵點(diǎn)就在于勞動外包和勞務(wù)派遣的認(rèn)定。對于如何認(rèn)定外包還是派遣，馬律師提出了以下五點(diǎn)：

　　1、勞動過程的管理。用工單位必須對勞動者進(jìn)行間接管理而非直接管理，對勞動者的任命、安排必須通過外包公司進(jìn)行，而不能直接對勞動者進(jìn)行指令;用工單位的規(guī)章制度不能直接適用于外包的勞動者，應(yīng)將要求通過外包公司下達(dá)或直接約定在外包合同中。

　　2、合同的標(biāo)定。用工單位要明確合同中雙方權(quán)利義務(wù)真正的對象是誰。外包包的是業(yè)務(wù)不是具體的人，而勞動派遣的對象則是人。如果在合同約定中針對的是人，那么很容易被認(rèn)定為派遣，而非外包。

　　3、結(jié)算單位。有些外包協(xié)議按人數(shù)計(jì)算報(bào)酬，但真正的外包協(xié)議應(yīng)按照業(yè)務(wù)，以另外的計(jì)量單位來計(jì)算整個的外包費(fèi)是多少，而非人數(shù)。

　　4、對外名義。勞務(wù)派遣的勞動者在用工單位進(jìn)行工作時可以以用工單位的名義進(jìn)行對外稱呼，外包勞動者必須以外包公司的名義進(jìn)行稱呼。

　　5、工作場所、生產(chǎn)資料、工資的報(bào)銷和發(fā)放。

　　最后，馬律師提醒各位HR，區(qū)分勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包，關(guān)鍵在于合同簽署上是簽署的事還是人以及對勞動者是直接管理還是間接管理。在進(jìn)行勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)前，必須審核派遣公司是否具備行政許可資格，資格通過后方可進(jìn)一步合作。