“人事代理”“勞務(wù)派遣”

　　張某是上海某工業(yè)大學(xué)2002屆的高職畢業(yè)生，畢業(yè)后通過應(yīng)聘進入了某銀行上海分行工作，同其他進入該銀行的同學(xué)不一樣的是，他并不是同該銀行簽訂勞動合同，而是同某人才中介公司簽訂勞動合同，作為該公司的派出人員在工行上海分行工作。由該人才中介公司負責(zé)管理張某的人事檔案，繳納醫(yī)療、養(yǎng)老等社會統(tǒng)籌費用，并協(xié)調(diào)確定工資報酬。許多業(yè)內(nèi)人士這種新型的就業(yè)方式稱為“人事代理”。

　　【案例二】

　　小劉是北京某大學(xué)2003屆的應(yīng)屆畢業(yè)生，畢業(yè)后通過應(yīng)聘進入了北京某大型國企工作，并同企業(yè)簽訂了三方協(xié)議。進入該企業(yè)并同企業(yè)簽訂勞動合同之后發(fā)現(xiàn)，單位卻將自己的檔案關(guān)系、人事關(guān)系等交由當?shù)氐娜瞬沤涣髦行倪M行管理，自己的醫(yī)療、養(yǎng)老等社會統(tǒng)籌費用也是由該人才交流中心代為繳納，小劉對此有一種上當受騙的感覺，認為人才交流中心在未經(jīng)自己許可的情況下將檔案委托其他機構(gòu)進行管理是不符合法律規(guī)定的，因此，小劉特向法律專家咨詢。

　　【法律連線】

　　以上兩個案例反映了我國目前就業(yè)市場上存在的兩項新的制度——人事代理和勞務(wù)派遣。由于立法上的滯后性，現(xiàn)行法律體系對實踐中大量存著的這兩項制度卻沒有明確的規(guī)定。由于“人事代理”和“勞務(wù)派遣”對人才中介公司的要求不一樣，所承擔(dān)的責(zé)任也不同，所以在實踐中，有些人才中介公司卻故意打著“人事代理”的旗幟從事“勞務(wù)派遣”業(yè)務(wù)，故意混淆二者的界限，侵害勞動者的利益，下面就對這兩項不同的制度做一下簡單的分析。

　　人事代理是我國人事制度改革的產(chǎn)物，人事部最早于1995年開始推行，主要是為了降低用人單位的人力資源成本，簡單說來就是將“單位人”變成“社會人”，實現(xiàn)人事關(guān)系管理與人員使用相分離，用人單位只管使用人，而將與人事相關(guān)的管理工作，如檔案管理、職稱評定、社會保險等委托給合法設(shè)立的人才中介機構(gòu)處理。人事代理首先是在高校以及事業(yè)單位和沒有人事權(quán)的外資企業(yè)中推行，隨后慢慢的擴展到國有企業(yè)和其他單位。

　　自1995年以來，國家雖然沒有制定統(tǒng)一的人事代理法律或者行政法規(guī)，但是各地為了規(guī)范人事代理這一制度，陸續(xù)制定了一些地方法規(guī)和規(guī)章，主要有《北京市人事代理暫行規(guī)定》、《哈爾濱事業(yè)單位人事代理暫行辦法》、《黑龍江省人事代理規(guī)定》、《湖北省人事代理暫行辦法》、《江蘇省人事代理暫行辦法》等。在這些地方規(guī)章中，對人事代理作出了大體相同的定義，即人事代理是指依法經(jīng)批準成立的人事代理機構(gòu)，在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，接受單位或者個人的委托，依法代理有關(guān)人事管理、服務(wù)工作。從對人事代理的定義中可以看出，人事代理實質(zhì)上一個民事代理合同，人事代理的雙方為依法成立的人事代理機構(gòu)和用人單位或者個人，當事人雙方并不存著行政隸屬關(guān)系而是平等的民事關(guān)系。

　　勞務(wù)派遣是起源于歐美，現(xiàn)在世界各國都非常普遍的一種新型制度。其產(chǎn)生的原因之一經(jīng)濟的快速發(fā)展導(dǎo)致了企業(yè)之間的競爭更加激烈，各企業(yè)為了更有競爭力，從而競相降低成本，人力成本的降低便首當其沖了；其次是用人單位為了規(guī)避日益嚴格的勞動和社會保障法律的規(guī)定，將直接使用勞動者而帶來的各種風(fēng)險和成本降低到最小，比如工傷、社會保險等；另外一個重要原因是因為勞動力市場的供過于求，對于任何一個工作崗位，勞動者都趨之若鶩。基于以上一些原因，勞務(wù)派遣自上個世紀產(chǎn)生以來，在世界各國都得到了蓬勃發(fā)展。

　　對于勞務(wù)派遣的概念，各國做了不同的規(guī)定，在考察各國立法例之后，筆者認為勞務(wù)派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，派遣單位并同用工單位簽訂協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位由其對勞動者進行管理使用，但由派遣單位向勞動者支付報酬并向派遣單位交付管理費的一種特殊的雇用制度。

　　根據(jù)以上的分析，我們可以看出，勞務(wù)派遣與人事代理從表面上來看都涉及勞動者、用人單位及其這兩者之外的第三方，而且勞務(wù)派遣機構(gòu)和人事代理機構(gòu)都需要給勞動者代繳社會保險費等。在很多方面具有一定的相似性，但實質(zhì)上這是兩種完全不同的制度，其具體的區(qū)別如下：

　　1、勞動者與人事代理中介機構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位的關(guān)系不同。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者與派遣單位之間是勞動關(guān)系，他們訂立勞動合同，受勞動法的調(diào)整和規(guī)范。而在人事代理關(guān)系中，勞動者與人事代理中介機構(gòu)之間的關(guān)系則要具體分析，在勞動者委托進行人事代理的情況下，二者是委托關(guān)系，受合同法以及民事法律規(guī)范的調(diào)整；在單位委托進行人事代理的情況下，勞動者與人事代理中介機構(gòu)之間并不存在法律關(guān)系。

　　2、勞動者與實際用人單位的關(guān)系不同。在人事代理關(guān)系中，勞動者與實際用人單位之間是勞動法上規(guī)定的勞動關(guān)系，用人單位負有勞動法規(guī)定的義務(wù)；而在勞務(wù)派遣中，勞動者與實際用人單位之間則沒有合同關(guān)系，并不存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，實際用人單位對勞動者的管理和使用是基于其與勞務(wù)派遣單位的雙務(wù)合同。

　　3、調(diào)整二者的法律規(guī)范不同，勞務(wù)派遣受勞動法以及相關(guān)勞動法律規(guī)范的調(diào)整；而人事代理則是受民法以及民事法律規(guī)范的調(diào)整，二者分受不同的法律部門調(diào)整。

　　4、人事代理的內(nèi)容同勞務(wù)派遣完全不同。勞務(wù)派遣是以派遣單位與勞動者之間的勞動合同為基礎(chǔ)，其內(nèi)容是勞動法上規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)；人事代理的內(nèi)容則是委托方與受托方在相關(guān)規(guī)章規(guī)定下由雙方協(xié)商確定，一些地方的政府規(guī)章對人事代理的項目都做了明確的規(guī)定，如如《北京市人事代理暫行規(guī)定》中規(guī)定“經(jīng)許可的人才市場中介服務(wù)機構(gòu)可分別開展以下人事代理項目：

　�。ㄒ唬┐�理人事政策咨詢與人事規(guī)劃；

　�。ǘ�）代理人才招聘、人才素質(zhì)測評和組織人才培訓(xùn)；

　�。ㄈ�）代辦人才招聘啟事的審批事宜；

　�。ㄋ模┌凑諊�家有關(guān)規(guī)定，代理人事檔案管理；

　　（五）依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，代理用人單位辦理接受高校應(yīng)屆畢業(yè)生有關(guān)人事手續(xù)；

　�。�六）經(jīng)國家和本市有關(guān)部門批準，代辦社會保險；

　�。ㄆ撸┙�(jīng)國家和本市有關(guān)部門批準，代辦住房公積金；

　�。ò耍┐�辦聘用合同鑒證；

　�。ň牛┐�理當事人參加人才流動爭議仲裁事宜；

　　（十）其他人事管理事項�！逼渌�地方規(guī)章也做出了類似的規(guī)定。

　　5、在這兩種關(guān)系下，實際用人單位所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任不完全相同。在人事代理關(guān)系下，用人單位是勞動關(guān)系的主體之一，不僅負有對勞動者的管理使用權(quán)，而且負有勞動法上規(guī)定的義務(wù)；而在勞務(wù)派遣關(guān)系下，勞動法上規(guī)定的用人單位的義務(wù)是由派遣單位來承擔(dān)的，實際用工單位所承擔(dān)的義務(wù)是基于其與派遣單位之間的雙務(wù)合同來確定的，并不承擔(dān)勞動法上的義務(wù)，只是對勞動者實際管理使用。

　　根據(jù)以上的分析可以看出，人事代理與勞務(wù)派遣是兩種完全不同的制度，我們不能因為其具有一定的相似性而否認二者的區(qū)別，如果把勞務(wù)派遣當作人事代理而進行調(diào)整勢必對勞動者的合法權(quán)益造成損害，對社會的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。

　　【專家支招】

　　通過上述分析，對于前文提及的兩個案例，我們可以很容易的得出結(jié)論，第一個案例中的張某、某人才中介公司以及某銀行上海分行之間其實是勞務(wù)派遣關(guān)系，并不是某些人所謂的“人事代理”。第二個案例中的小劉、工作單位以及人才交流中心的關(guān)系其實是人事代理。

　　由于在“人事代理”和“勞務(wù)派遣”兩種關(guān)系下，用人單位對勞動者所承擔(dān)的責(zé)任并不相同，再加上現(xiàn)在大學(xué)生就業(yè)壓力越來越大，有些用人單位在招聘之后，對大學(xué)生假借“人事代理”的名義，誘騙大學(xué)生必須先同人才中介公司簽訂勞動合同，然后許諾經(jīng)過多少年或者在滿足某種條件之下再同大學(xué)生簽訂正式的勞動合同，成為用人單位的正式員工，但是用人單位并不同勞動者簽訂任何的協(xié)議。在大學(xué)生辛辛苦苦工作并滿足了可以同實際用人單位簽訂勞動合同之時，卻被人才中介公司解除勞動合同。

　　因此，大學(xué)生在畢業(yè)簽訂三方協(xié)議之時，一定要注意是不是同招聘單位簽訂，如果不是同招聘單位而是同其他所謂的人才中介公司簽訂三方協(xié)議，那么很可能就是招聘單位同該人才中介公司達成協(xié)議，希望通過勞務(wù)派遣的形式來達到目的。因為，如果用人單位同人事代理機構(gòu)存在人事代理關(guān)系，用人單位完全可以通過其與人事代理機構(gòu)之間的協(xié)議，將大學(xué)生的檔案、戶口等人事關(guān)系轉(zhuǎn)移至該人事代理機構(gòu)。

　　涉世未深的大學(xué)生一定要擦亮自己的眼睛，明辨“人事代理”同“勞務(wù)派遣”的區(qū)別，以保護自己合法的權(quán)利和義務(wù)。

　　勞務(wù)派遣

　　勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構(gòu)支付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。英文是Labor Dispatching，又稱人力派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃、雇員租賃。

　　勞動力給付的事實發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)(實際用工單位)之間，要派企業(yè)向勞務(wù)派遣機構(gòu)支付服務(wù)費，勞務(wù)派遣機構(gòu)向勞動者支付勞動報酬。勞務(wù)派遣起源于20世紀的資本主義國家美國，后傳至法國、德國、日本等國。90年代在我國國有企業(yè)勞動制度改革中，出現(xiàn)了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣，可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行，現(xiàn)年薪通常為5萬-10萬。

　　服務(wù)對象

　　一般經(jīng)省市勞動人事部門廳批準可成立專業(yè)的人力資源服務(wù)公司，主營業(yè)務(wù)有人力資源外包，人力資源派遣以及通過招聘網(wǎng)為 企業(yè)提供人才的供應(yīng)信息，為個人提供求職登記，推薦工作;同時也為企業(yè)提供代理招聘會的舉辦，法律法規(guī)的咨詢等工作。

　　崗位要求

　　《勞動合同法》第66條規(guī)定:"第六十六條 勞動合同用工是中國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。""前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。""用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。"

　　勞務(wù)派遣的工種

　　勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法》第六十六條明確規(guī)定"勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施"。但不少用工單位在各種類型、各種時間長度的工作崗位上都實施了勞務(wù)派遣，甚至在其主營業(yè)務(wù)崗位大量使用勞務(wù)派遣工。 隨著1995年《勞動法》的實施，我國已經(jīng)消除正式工、臨時工的二元用工體制。勞務(wù)派遣的濫用，導(dǎo)致了新的二元用工體制�！秳趧雍贤�法》實施后，出現(xiàn)了新的正式員工、被派遣勞動者二元用工體制。在用工單位中，被派遣勞動者承擔(dān)第一線工作，為企業(yè)發(fā)展做出最直接貢獻，卻成為二等員工群體�，F(xiàn)在有一種逆向派遣的怪象，一些用人單位在勞動合同法實施后，要求正式合同工與勞務(wù)公司簽訂派遣合同轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，再派回到原來的工作崗位上去。勞務(wù)派遣已經(jīng)成為部分用人單位規(guī)避《勞動合同法》規(guī)定的用人單位責(zé)任的一種途徑。

　　國外主要以"項目型"派遣或外包為主，占整個勞務(wù)派遣市場的7成以上。在這種派遣和外包形式中，崗位因項目的設(shè)立而存在和結(jié)束，項目周期通常在12-15個星期左右，崗位人員在項目結(jié)束后就由勞務(wù)公司派遣到其他公司的項目工作�？傮w而言，以崗位而論，存在臨時性、專業(yè)性、輔助性等特征。

　　像日本和我國臺灣地區(qū)，將100多個行業(yè)和崗位全部列出來，只有在范圍內(nèi)的工種才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都屬于非法。 清華大學(xué)法學(xué)院教授鄭尚元也建議，應(yīng)該學(xué)習(xí)日本等國勞務(wù)派遣立法的做法，在法律上把勞務(wù)派遣的具體崗位一一列舉出來。為此，他提出兩種方案:一是在勞動合同法中直接列舉勞務(wù)派遣的具體崗位;二是授權(quán)由國務(wù)院來規(guī)定，在修改勞動合同法實施條例時對崗位范圍予以明確。

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