合同法違約金

合同法對(duì)于違約金問(wèn)題的主要規(guī)定如下：

（1）如果合同當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定違約金的，違約金等于違約所造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。

　　合同法第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）合同法規(guī)定當(dāng)事人可以對(duì)違約金進(jìn)行約定。

　　第一百一十四條 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。”要正確適用該條，關(guān)鍵在于正確解釋該條違約的性質(zhì)。

　　該條規(guī)定的違約金屬于約定的違約金，而不是法定的違約金，沒(méi)有爭(zhēng)議。但該條規(guī)定的違約金性質(zhì)上是屬于賠償性違約金，還是懲罰性違約金，亦或二者兼有，則沒(méi)有形成一致意見(jiàn)。

　　大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，該條款規(guī)定的違約金，在實(shí)質(zhì)精神上是以賠償違約金為原則的。理由是違約金與損失懸殊時(shí)可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增減，違約金是對(duì)損失額的預(yù)定。①

　　有學(xué)者則解釋為懲罰性違約金。理由是：第一，按照學(xué)界的一般理解，高于損失的違約金即體現(xiàn)了違約金的懲罰性。并且，《合同法》僅要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)過(guò)分高于損失的違約金進(jìn)行調(diào)整，對(duì)不是過(guò)分高于損失的違約金，法院和仲裁機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)予以支持。第二，《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”由于支付違約金還應(yīng)履行債務(wù)，表明違約金是專為對(duì)遲延履行行為予以懲罰而設(shè)定的，這就有懲罰作用。由于法律已經(jīng)對(duì)遲延履行的違約金的性質(zhì)作出了規(guī)定，因此，只要當(dāng)事人在合同中沒(méi)有改變法律的規(guī)定，則不管當(dāng)事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性。第三，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無(wú)論實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實(shí)際損失舉證，違約方仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金責(zé)任，只不過(guò)其可以根據(jù)實(shí)際損害請(qǐng)求調(diào)整違約金數(shù)額。 第四，在當(dāng)事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒(méi)有給另一方造成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但不能認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無(wú)效。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒(méi)有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。②

　　有學(xué)者則認(rèn)為違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性。理由是：違約金是預(yù)先確定數(shù)額并于違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。在我國(guó)民法中，違約金不僅是債的擔(dān)保形式，而且是一種民事責(zé)任形式，民法通則和原經(jīng)濟(jì)合同法即是分別在“民事責(zé)任”章和“違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任”章中規(guī)定違約金的。我國(guó)合同法中的違約金首先是一種違約責(zé)任形式，這不僅有現(xiàn)行法的規(guī)定作為根據(jù)，而且還可以從實(shí)踐中法定違約金的受到重視及違約金構(gòu)成中過(guò)錯(cuò)要件的被強(qiáng)調(diào)得到證明。其次，違約金作為一種責(zé)任形式，并不影響其作為擔(dān)保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種。而約定違約金實(shí)質(zhì)上是為擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)定的從債務(wù)，完全符合擔(dān)保的構(gòu)成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補(bǔ)償當(dāng)事人以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用。

　　基于上述認(rèn)識(shí)，法律關(guān)于違約金的規(guī)定屬于任意性規(guī)范；違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應(yīng)以懲罰性為主、賠償性為輔。③

　　律師認(rèn)為，解釋該條違約金的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人訂立違約金條款的主觀目的上來(lái)判斷，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇。如果當(dāng)事人約定了違約金的性質(zhì)，那么，法官應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定來(lái)認(rèn)定。問(wèn)題在于當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明時(shí)，如何認(rèn)定違約金的性質(zhì) 參照合同法第61條規(guī)定，看當(dāng)事人能否達(dá)成違約金性質(zhì)的補(bǔ)充協(xié)議，如果達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則根據(jù)當(dāng)事人的補(bǔ)充協(xié)議來(lái)認(rèn)定違約金的性質(zhì)；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則采用體系解釋的方法來(lái)確定當(dāng)事人之間違約責(zé)任的性質(zhì)；也可以根據(jù)當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣來(lái)確定違約金的性質(zhì)。上述方法均已用盡，但仍不能確定當(dāng)事人之間違約金的性質(zhì)時(shí)如何處理，合同法第62條作為任意性法律規(guī)范，對(duì)此沒(méi)作具體規(guī)定。在解釋上應(yīng)當(dāng)解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性方稱合理。但應(yīng)認(rèn)為賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外。④而不能解釋為懲罰性為原則，賠償性為例外。

基于對(duì)該條違約金的不同觀點(diǎn)，在適用該條時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果：

　　將違約金的性質(zhì)認(rèn)定這賠償性的，在適用該條時(shí)存在法律上問(wèn)題。適用賠償性違約金，在一方違反合同時(shí)，不問(wèn)是否給相對(duì)方造成損失，違約方均須支付約定的違約金，違約方在支付違約金后不再賠償對(duì)方損失。對(duì)此可以作具體分析：如果約定的違約金小于造成的實(shí)際損失，也就是說(shuō)，在違約金以外仍有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償。在此情形下是違約金與損害賠償并用。用損害賠償制度就可以順利解決違約金約定的不足，似乎沒(méi)有必要適用該條中違約金數(shù)額增加的規(guī)定，即約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；反之，如果大于造成的損失，對(duì)超出損失部分的違約金似乎有適用該條的余地。即約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以減少。

　　把違約金認(rèn)定為懲罰性的，在法律適用時(shí)也存在問(wèn)題。懲罰性違約金是對(duì)債務(wù)人過(guò)錯(cuò)違約的懲罰，并非損害賠償額的預(yù)定，債權(quán)人除請(qǐng)求違約金外，還可請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償。因此，在此情形下，違約金與損害賠償沒(méi)有必然的聯(lián)系。沒(méi)有適用合同法第114條第2款的前提，該條款適用的前提是違約金與損失之間存在法律上的關(guān)系，或者說(shuō)二者在比較上顯失公平。

　　將違約金認(rèn)定為上述二者兼有，在適用該條時(shí)沒(méi)有問(wèn)題。當(dāng)約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金屬于賠償性質(zhì)，不低于損失的部分，用損害賠償制度解決，沒(méi)有該條適用的余地；當(dāng)違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應(yīng)解釋為賠償性質(zhì)，超過(guò)損失的部分，違約金被作為懲罰性質(zhì)，當(dāng)然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金只認(rèn)定為賠償性質(zhì)的弊端，在邏輯上能自圓其說(shuō)。

　　由此可見(jiàn)，只有約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的情況下，才有適用該條的余地。

　　在適用該種情形下，法官如何認(rèn)定違約金過(guò)分高于造成的損失，易言之，違約金超過(guò)損失多少，方能認(rèn)定為過(guò)分高于，民法理論及立法例沒(méi)有提供認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，合同法也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是法官行使自由裁量權(quán)的領(lǐng)域。

　　問(wèn)題的另一個(gè)方面是該條規(guī)定的予以減少，減少到什么程度方為適當(dāng)，立法例及合同法同樣沒(méi)有提供標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者試圖提出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如即過(guò)高的違約金數(shù)額可減少到損失的２倍的額度。⑤律師則認(rèn)為，該問(wèn)題的解決屬于法官自由裁量權(quán)的問(wèn)題，由法官根據(jù)個(gè)案情況予以裁量，更能體現(xiàn)公平和誠(chéng)實(shí)信用的要求。

　　與適用該條相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是請(qǐng)求減少違約金的法律根據(jù)是什么 對(duì)此有的學(xué)者認(rèn)為其根據(jù)是合同的變更。⑥基于這種觀點(diǎn)，其請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更違約金。這種觀點(diǎn)不妥當(dāng)。理由是：第一，重大誤解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第71條規(guī)定，行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。由此可知，誤解的內(nèi)容不包括違約金問(wèn)題。違約金作為違約后應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任，只有在違約后才能承擔(dān)，將違約金視為賠償性的，在承擔(dān)前只是賠償額的預(yù)定，而不是損失，只有在承擔(dān)后方能稱為損失。因此，違約金減少請(qǐng)求權(quán)不符合重大誤解的構(gòu)成要件，不能根據(jù)重大誤解請(qǐng)求減少違約金。第二，顯失公平主要是給消費(fèi)者用的，作為商事主體一般不得以此理由進(jìn)行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書面合同中約定的，因此，當(dāng)事人一般也不能根據(jù)顯失公平來(lái)要求減少違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更合同。適用該規(guī)定的主體要件是受損害方，即受到實(shí)際損害的當(dāng)事人，如前所述，違約金過(guò)分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時(shí)，通常并沒(méi)有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據(jù)該規(guī)定主張減少違約金不成立。因此，律師認(rèn)為，當(dāng)事人主張減少違約金的根據(jù)不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當(dāng)事人只有根據(jù)該條的規(guī)定主張減少違約金，才能證明其合法性和正當(dāng)性。

　　附帶說(shuō)明適用該條的一個(gè)程序性問(wèn)題，即當(dāng)事人在訴訟或者仲裁程中如何主張減少違約金。主要分二種情況：當(dāng)一方起訴或申請(qǐng)仲裁定時(shí)，主張減少違約金的一方是用抗辯的方式，還是反訴或者反申請(qǐng)的方式達(dá)到減少違約金的目的。實(shí)踐中比較混亂，有的法院或仲裁庭認(rèn)為抗辯就可減少，有的則認(rèn)為必反訴或反申請(qǐng)方能減少。律師認(rèn)為減少違約金作為一種與違約金請(qǐng)求權(quán)有直接聯(lián)系的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，目的是為了抵銷、動(dòng)搖或者并吞原告或者申請(qǐng)人的違約金請(qǐng)求權(quán)，完全符合民事訴訟法第126條和仲裁法第27條規(guī)定的反訴和反請(qǐng)求的規(guī)定。因此，律師認(rèn)為當(dāng)事人主張減少違約金應(yīng)當(dāng)采用反訴或者反申請(qǐng)的方式；當(dāng)一方不主張違約金請(qǐng)求權(quán)時(shí)，另一方能否獨(dú)立主張違約金減少請(qǐng)求權(quán)。律師認(rèn)為減少違約金請(qǐng)求權(quán)作為一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，即使當(dāng)事人一方不主張違約金請(qǐng)求權(quán)，相對(duì)方也可以獨(dú)立主張減少違約金。

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