淺談工傷的認定
工傷認定是勞動保障行政部門對職工所受傷害是否應(yīng)認定為工傷而作出的一種具體行政行為，它涉及著勞動關(guān)系雙方——受傷職工與受傷職工所在單位不同的利益。對于受傷職工來講，工傷認定是其享受工傷保險待遇的前提條件，直接關(guān)系著其救治權(quán)與經(jīng)濟補償權(quán)等切身利益的實現(xiàn)；對于單位來講，傷職工的賠償費用問題不但對其有直接的經(jīng)濟上的影響，也關(guān)系著其下一年度繳納工傷保險費的費率浮動。近年來，到法院起訴的工傷認定行政案件逐年增多，對這一問題進行研究和分析就顯得十分重要。我們先來看一個案例：
王某與某大學(xué)簽訂勞務(wù)合同，在該大學(xué)做門衛(wèi)工作。王某有喝酒的習(xí)慣，且有心臟病。王某與該大學(xué)每學(xué)期簽訂勞務(wù)合同，一年簽合同兩次，其在該大學(xué)工作了近五年。某日，王某在上夜班期間被發(fā)現(xiàn)摔倒在該校廁所里，已死亡。死亡當(dāng)晚，有人證實王某喝了酒。王某死亡后，其家屬要求該大學(xué)認定王某為工傷死亡，而該大學(xué)則以王某與學(xué)校簽訂的是勞務(wù)合同為由拒絕認定工傷。為此雙方發(fā)生爭議。
一、工傷認定的法律依據(jù)
1994年頒布的《勞動法》是以法律的形式建立起了我國的工傷保險制度；1996年，勞動部根據(jù)《勞動法》的規(guī)定制定并頒布了《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》，以部門規(guī)章的形式規(guī)范了企業(yè)工傷保險工作；2003年4月27日國務(wù)院頒布并于2004年1月1日起實施的《工傷保險條例》，是我國第一部工傷保險的單項行政法規(guī)；2003年9月23日勞動和社會保障部公布并于2004年1月1日施行的《工傷認定辦法》，以規(guī)章的形式規(guī)范了工傷認定的程序，與此相配套的還有《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍的規(guī)定》、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》、《關(guān)于工傷保險費率問題的通知》以及《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》。以上所列舉的文件中《工傷保險條例》和《工傷認定辦法》無疑是工傷認定行政訴訟案件中最為常用的法律依據(jù)。
二、工傷的認定應(yīng)當(dāng)以雙方是否存在勞動關(guān)系為前提
本案爭執(zhí)的焦點為雙方是否形成勞動關(guān)系，如果形成勞動關(guān)系則屬于工傷，不屬于勞動關(guān)系則不屬于工傷。《工傷保險條例》是進行工傷認定的法律依據(jù)。根據(jù)該條例第二條、第十四條、第六十一條的規(guī)定，目前在我國要認定為工傷，必須以勞動者與用人單位（包括個體工商戶）之間存在勞動關(guān)系為前提。
按照《工傷保險條例》的規(guī)定，對勞動者進行工傷事故的認定，應(yīng)當(dāng)以勞動者與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織之間存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系為前提。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）規(guī)定，勞動關(guān)系可解釋為“勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動”。
在實踐中，勞動關(guān)系應(yīng)區(qū)分為法定的勞動關(guān)系和事實的勞動關(guān)系。所謂的“法定的勞動關(guān)系”是指根據(jù)《勞動法》規(guī)定，由勞動者與用人單位之間簽訂合法有效的勞動合同而建立起的勞動關(guān)系。其最明顯的標志當(dāng)然是用人單位與勞動者之間勞動合同的存在。而“事實勞動關(guān)系”是指用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，但勞動者本人事實上已經(jīng)成為企業(yè)、個體工商戶的成員，并為其提供了有償勞動，也應(yīng)認定為形成了勞動關(guān)系的情形。只要勞動者與用人單位之間形成了勞動關(guān)系，勞動者在勞動中受傷，一般應(yīng)認定為工傷，就應(yīng)享受工傷待遇，而在非勞動關(guān)系中勞動者所受傷害就不能按照工傷去處理。
本案中王某與學(xué)校之間簽署的是勞務(wù)合同，也未成為學(xué)校的員工，不享有學(xué)校其他職工同等的待遇或條件，所從事業(yè)務(wù)又非學(xué)校業(yè)務(wù)的組成部分，雙方僅是勞務(wù)合作的關(guān)系，因此王某與學(xué)校之間不存在勞動關(guān)系或事實勞動關(guān)系，雙方之間的關(guān)系不能認定為工傷。
另外，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的第三款規(guī)定 ：“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定�！边@條規(guī)定也明確了工傷保險條例調(diào)整的應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系等不屬于《工傷保險條例》調(diào)整的范圍。
三、關(guān)于勞動關(guān)系主體的認定
在審理工傷認定案件時，首先要審查申請工傷認定的主體是否屬于《工傷保險條例》的調(diào)整范圍。根據(jù)《工傷保險條例》第61條關(guān)于“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”的規(guī)定，參照勞動和社會保障部勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》關(guān)于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的.有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。
據(jù)此我們可以看出，與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的勞動者，是依據(jù)相關(guān)規(guī)定進行工傷認定、享受工傷保險待遇的主體；不屬于用人單位職工的個人，是不享有工傷法律關(guān)系的主體。因王某所從事具體工作的獨立性及所從事的工作內(nèi)容與用人單位工作性質(zhì)的差異性，而不能顯示出王某與該學(xué)校的勞務(wù)關(guān)系，他們之間是典型的勞務(wù)關(guān)系。
四、雙方?jīng)]有合同情況下工傷的認定
在沒有勞動合同的情況下，判定勞動關(guān)系是否存在，區(qū)分勞動關(guān)系與其他雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）作了明確的規(guī)定：同時具備“
�。ㄒ唬┯萌藛挝缓蛣趧诱叻戏伞⒎ㄒ�(guī)規(guī)定的主體資格；
�。ǘ┯萌藛挝灰婪ㄖ贫ǖ母黜梽趧右�(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”，勞動關(guān)系成立。
根據(jù)以上規(guī)定，在勞動者與用人單位之間沒有勞動合同時，判定雙方是否具有勞動關(guān)系，應(yīng)綜合勞動者是否已成為用人單位成員、是否享有用人單位其他職工同樣的待遇、雇傭關(guān)系是否穩(wěn)定、是否享有社會保險等情況分析確定。
五、該案適用的法律
該案件不能認定為工傷，不能適用《工傷保險條例》來處理，那么應(yīng)適用什么法律來處理呢？應(yīng)當(dāng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來處理。
依據(jù)該解釋第十一條第一款的規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”既然雙方簽訂的是勞務(wù)合同，當(dāng)然屬于雇傭關(guān)系，所以該門衛(wèi)在雇傭期間死亡，學(xué)校要承擔(dān)賠償責(zé)任。同時依據(jù)該解釋第二條第一款的規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。”王某明知自己有心臟病且在工作期間喝酒，顯然對死亡的發(fā)生有過失，因此自己要承擔(dān)一定的責(zé)任，可以減輕學(xué)校的賠償責(zé)任。
結(jié)語
從長遠來看，工傷的范圍會進一步擴大，一些非勞動關(guān)系性質(zhì)的雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，如雇主與保姆的關(guān)系，也可能納入工傷保障范疇，但在法律、法規(guī)作出規(guī)定之前，此類工作傷害不應(yīng)認定為工傷。
參考文獻：
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