勞動合同法實施條例第12條解讀
勞動法關(guān)乎勞動者的切身利益，下面YJBYS小編為大家搜集的一篇“勞動合同法實施條例第12條解讀”，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友!
【公益性崗位特別規(guī)定】地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。
【條文說明】本條是對公益性崗位就業(yè)人員的勞動合同問題所作出的規(guī)定。
一、公益性崗位的含義和范圍“公益性崗位”是再就業(yè)工作中出現(xiàn)的新名詞概念，國家“十五”期間已明確提出要建立大齡就業(yè)困難人員的再就業(yè)援助制度，創(chuàng)設(shè)和開發(fā)各種公益性崗位。所謂公益性就業(yè)崗位，指面向社區(qū)居民生活服務、機關(guān)企事業(yè)單位后勤保障和社區(qū)公共管理服務的就業(yè)崗位，以及清潔、綠化、社區(qū)保安、公共設(shè)施養(yǎng)護等就業(yè)崗位。但從目前來說，還難以從政策上對其范圍作一明確規(guī)定。因此，中央號文件主要對由政府出資，用來優(yōu)先安置大齡就業(yè)對象就業(yè)的社區(qū)公益性崗位范圍作了規(guī)定。
勞動保障部《關(guān)于開展下崗失業(yè)人員再就業(yè)統(tǒng)計的通知》(勞社廳發(fā)[]號)對公益性崗位的解釋為：“主要由政府出資扶持或社會籌集資金開發(fā)的，符合公共利益的管理和服務類崗位”。凡由政府投資興辦的公益性崗位，要優(yōu)先安置大齡就業(yè)困難人員，街道、社區(qū)要對大齡就業(yè)困難人員給予重點幫助。從各省市的情況看，對公益性崗位范圍規(guī)定不一，大致分為政府出資，政府、社會、消費者共同出資，企業(yè)出資等形式產(chǎn)生的以安置大齡下崗失業(yè)人員為主的崗位。因此，我們可以結(jié)合實際進一步明確公益性崗位的范圍：公益性崗位是指直接涉及社會公共利益領(lǐng)域的崗位。這些崗位的工作都是為維護社會良好的公共秩序和環(huán)境提供服務，使廣大民眾都能從中受益。目前我國各級政府和城鎮(zhèn)社區(qū)開發(fā)的公益性崗位，是為一些就業(yè)、再就業(yè)困難的失業(yè)人員提供臨時性的公《中華人民共和國勞動合同法實施條益服務工作，并使他們獲得相應的服務報酬。這些崗位概括起來有三類，一是由政府投資開發(fā)的公益性崗位，主要是從事維護城市交通秩序、公共衛(wèi)生、綠化環(huán)境等方面的服務工作，二是由地方財政支付在公益性崗位就失業(yè)人員的服務報酬。三是由城鎮(zhèn)社區(qū)開發(fā)的公益性崗位，主要是社區(qū)的保潔、保安、車輛看管等方面的服務工作，在公益性崗位就業(yè)人員的服務報酬由社區(qū)統(tǒng)一向受益的社區(qū)居民收取籌集。由城鎮(zhèn)社區(qū)開發(fā)的公益性崗位還可以分成以下三類：一是社區(qū)管理崗位，包括社區(qū)勞動保障協(xié)管員、交通執(zhí)勤、市場管理、環(huán)境管理、物業(yè)管理等。二是社區(qū)服務崗位，包括社區(qū)保安、衛(wèi)生保潔、環(huán)境綠化、停車場管理、公用設(shè)施維護、報刊亭、電話亭、社區(qū)文化、教育體育、保健、托老、托幼服務等。三是社區(qū)內(nèi)單位的后勤崗位，包括機關(guān)事業(yè)單位的門衛(wèi)、收發(fā)、后勤服務等臨時用工崗位。
公益性崗位的對象和特點公益性崗位這項就業(yè)援助制度的對象是指大齡下崗失業(yè)困難人員，特指男性年滿周歲、女性年滿周歲，有勞動能力和就業(yè)愿望的國有及縣以上集體企業(yè)下崗職工、關(guān)閉破產(chǎn)企業(yè)需要安置的人員、享受最低生活保障且失業(yè)年以上的其他城鎮(zhèn)失業(yè)人員(一些專家簡稱“”困難群體)，要經(jīng)縣級以上勞動保障部門審核認定，并在領(lǐng)取的《再就業(yè)優(yōu)惠證》上予以注明。當然，各省市地方政府可以在此基礎(chǔ)上擴大公益性崗位的援助范圍，例如江蘇省在《江蘇省人民政府關(guān)于貫徹國務院進一步加強就業(yè)再就業(yè)工作通知的實施意見》中就規(guī)定了“凡是本市女周歲、男周歲及其以上已領(lǐng)取《再就業(yè)優(yōu)惠證》，且從事公益性崗位工作的就業(yè)困難人員，用人單位可按月享受公益性崗位補貼(以下簡稱崗位補貼)及社會保險補貼(以下簡稱社保補貼)。”
國家勞動和社會保障部和一些地方政府已出臺相關(guān)政策，要求把下崗大齡失業(yè)人員作為就業(yè)援助的主要對象，提供即時崗位援助等多種幫助。如在社區(qū)開發(fā)的公益性崗位，安排原屬國有和縣以上集體企業(yè)大齡就業(yè)困難對象就業(yè)，從再就業(yè)資金中給予社會保險補貼和崗位補貼。財政撥款的事業(yè)單位要拿出一部分空缺和新增的后勤服務崗位，優(yōu)先安置大齡就業(yè)困難對象。從上述文件精神和各地實際做法分析，公益性崗位應具有以下特點，即：政府購買崗位或支持、引導多渠道出資，符合公共利益，適合安置大齡下崗失業(yè)人員再就業(yè)。從再就業(yè)工作實際出發(fā)，我們認為，凡是由政府出資或政策扶持，社會籌集資金，企業(yè)出資，符合公共利益，政府可調(diào)控安置就業(yè)困難人員和零就業(yè)家庭就業(yè)和再就業(yè)的管理和服務類崗位都可確定為公益性崗位。
公益性崗位提供的政策扶持《國務院關(guān)于進一步加強就業(yè)再就業(yè)工作的通知》第(五)條規(guī)定了“對持《再就業(yè)優(yōu)惠證》的就業(yè)困難對象(包括：國有企業(yè)下崗失業(yè)人員、廠辦大集體企業(yè)下崗職工和國有企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)需要安置人員中的“”人員;享受城市居民最低生活保障、就業(yè)確有困難的長期失業(yè)人員)，可作為就業(yè)援助的重點，提供相應的政策扶持：政府投資開發(fā)的公益性崗位要優(yōu)先安排就業(yè)困難對象。在公益性崗位安排就業(yè)困難對象，并與其簽訂年以上期限勞動合同的，按實際招用的人數(shù)，在相應期限內(nèi)給予社會保險補貼。社會保險補貼標準按單位應為所招人員繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療和失業(yè)保險費計算。上述“”人員在公益性崗位工作超過年的，社會保險補貼期限可相應延長(超過年的社會保險補貼所需資金由地方財政解決)。對年底前核準社會保險補貼但未到期的，按此政策執(zhí)行。
各地可根據(jù)實際對就業(yè)困難對象在公益性崗位工作的提供適當?shù)膷徫谎a貼，補貼標準由當?shù)卣_定，所需資金由地方財政解決。因此各地規(guī)定的崗位補貼和社會保險補貼的標準可以有所不同，例如烏魯木齊市規(guī)定的公益性崗位人員可享受崗位補貼及社會保險補貼，崗位補貼按烏市最低月工資標準支付(含三險一金)，社會保險繳費基數(shù)按自治區(qū)上年度社會平均工資的(執(zhí)行。社會保險補貼為基本養(yǎng)老保險(單位繳納部分)、醫(yī)療保險(單位繳納部分)、失業(yè)保險(單位繳納部分)、工傷保險、生育保險之和。崗位補貼、社會保險補貼由市、區(qū)兩級就業(yè)再就業(yè)經(jīng)費承擔。崗位補貼通過銀行卡按月劃入。沈陽市(年月起調(diào)整公益性崗位補貼標準，調(diào)整后沈陽經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)公益性崗位補貼標準為每人每月(元;和平、沈河、鐵西、皇姑、大東、東陵、于洪、新城子、蘇家屯九城區(qū)公益性崗位補貼標準為每人每月元;新民、遼中、法庫、康平公益性崗位補貼標準為每人每月元，市級開發(fā)公益性崗位補貼標準統(tǒng)一調(diào)整為元。
四、 公益性崗位的勞動關(guān)系的確定+《中華人民共和國勞動合同法實施條國家對公益性就業(yè)崗位的范圍、特點、對象和政策扶持都做了直接或間接的規(guī)定，但是，卻對這類就業(yè)人員的勞動關(guān)系調(diào)整問題沒有做出相關(guān)規(guī)定。因此，目前社會上存在的不同的觀點，我們可以通過對以下一個案例的討論來展示目前存在的三種意見。
【案例】小，女，年月日出生，某市一個街道辦事處所轄居民。年月起，小被某市勞動就業(yè)服務處(市機構(gòu)編制委員會批準成立的從事勞動就業(yè)公共服務的由市勞動保障局管理的全額撥款的事業(yè)單位)聘用，被安排在街道辦事處從事社區(qū)清潔工作。年月，市就業(yè)服務處根據(jù)市政府《關(guān)于研究某區(qū)社區(qū)公益性崗位從業(yè)人員移交管理辦法會議紀要》(某府閱[]號)精神，經(jīng)街道辦事處推薦，聘用小在社區(qū)公益性崗位就業(yè)，并與她簽訂了為期年的《某市開發(fā)社區(qū)公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書》。協(xié)議約定，某市勞動就業(yè)服務處聘用她并派遣小至某區(qū)某街道辦事處從事保潔員工作。隨后，街道辦事處也與其簽訂了《某市社區(qū)公益性崗位上崗協(xié)議》。月日，小正式上崗，每月工資(元(含工資、養(yǎng)老和失業(yè)保險用人單位應繳部分)，其工資由市財政局、市就業(yè)服務處、街道辦事處逐級按月發(fā)放給小。月日，按照該市相關(guān)政策，市就業(yè)服務處為包括小在內(nèi)的名社區(qū)公益性崗位從業(yè)人員參加了由市財政局出資的工傷保險。
【問題】小作為政府出資購買的公益性崗位從業(yè)人員，她與誰存在勞動關(guān)系，與誰依法簽訂勞動合同?市勞動就業(yè)服務處，還是街道辦事處?市勞動就業(yè)服務處與小簽訂的再就業(yè)協(xié)議書是代表市政府履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，是否具備勞動法上用人單位主體資格?
【各家之言】觀點一：相關(guān)政府管理部門承擔用人單位主體身份以本案例為例。市勞動就業(yè)服務處是代表市政府履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，具備勞動法上的用人單位主體資格。用人單位是指中國境內(nèi)依法成立的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體。其他民事主體，含其他依法成立的法人、其他組織、家庭、自然人不屬于用人單位范圍，不具備勞動關(guān)系用人單位主體資格事業(yè)組織。所謂事業(yè)組織，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。
事業(yè)組織應當依法在事業(yè)組織登記機構(gòu)進行登記，領(lǐng)取事業(yè)組織登記證，并按規(guī)定進行年檢。實務中注意區(qū)分全額撥款、差額補貼、自收自支(企業(yè)化管理)事業(yè)組織，作為勞動關(guān)系用人單位主體，因為性質(zhì)不同，在有關(guān)勞動基準適用方面會有所區(qū)別。市勞動就業(yè)服務處是市機構(gòu)編制委員會批準成立的從事勞動就業(yè)公共服務的由市勞動保障局管理的全額撥款的事業(yè)單位。根據(jù)《勞動合同法》第條和《事業(yè)單位登記管理暫行條(國務院令第號)的相關(guān)規(guī)定，市勞動就業(yè)服務處依法具有用人單位主體資格。雖然市勞動就業(yè)服務處與小簽訂的《某市開發(fā)社區(qū)公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書》是代表市政府履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，但也是作為經(jīng)辦機構(gòu)具體辦理政府出資購買的社區(qū)公益性崗位安置的下崗失業(yè)人員的具體承辦者和工資、社會保險的支付者、繳納者，不影響市勞動就業(yè)服務處作為用人單位的主體資格和雙方簽訂的《某市開發(fā)社區(qū)公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書》的勞動合同性質(zhì)。當然，市勞動就業(yè)服務處實際履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能，從學理上可以認為，其與具體的相對人可以通過簽訂行政合同的方式來履行，但是根據(jù)國務院《關(guān)于進一步加強就業(yè)再就業(yè)工作的通知》的規(guī)定，卻只能通過簽訂勞動合同的方式來具體落實，沒有認可通過行政合同方式進行。
即使將勞動關(guān)系認定在街道辦事處，也因為街道辦事處也屬于國家機關(guān)，情況也類似。當然，由于使用公益性崗位從業(yè)人員的實際用工單位是所屬各區(qū)下屬的街道辦事處，如果由各區(qū)或區(qū)屬街道辦事處與從業(yè)人員簽訂《某市開發(fā)社區(qū)公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書》，可能管理更為方便一些�？偨Y(jié)來說，某市勞動就業(yè)服務處實際招用小，與其簽訂為期年的《某市開發(fā)社區(qū)公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書》，具體規(guī)定雙方的個別勞動權(quán)利義務，包含勞動合同應當包含的主要條款，并明確約定某市勞動就業(yè)服務處聘用并派遣小至某區(qū)某街道辦事處從事保潔員工作，根據(jù)《勞動法》第條、第條、第條的規(guī)定，依法應當認定雙方簽訂的該協(xié)議實際具有勞動合同的法律效力，雙方存在勞動關(guān)系。至于小與街道辦事處簽訂的《某市社區(qū)公益性崗位上崗協(xié)議》，也是街道辦事處作為實際使用單位和小的實際工作崗(《中華人民共和國勞動合同法實施條位所在地，由街道辦事處與小根據(jù)雙方《某市開發(fā)社區(qū)公益性崗位安置下崗失業(yè)人員再就業(yè)協(xié)議書》約定而訂立，具有上崗合同性質(zhì)，不具有勞動合同性質(zhì)，街道辦事處與小不存在勞動關(guān)系。同時，市勞動就業(yè)服務處以用人單位的名義給包括小在內(nèi)的`公益性崗位安置的下崗失業(yè)人員參加工傷保險，繳納工傷保險費用，根據(jù)勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[]號)第條規(guī)定，也證明市勞動就業(yè)服務處與小存在勞動關(guān)系。當然，小在被勞動就業(yè)服務處派往街道辦事處工作期間，其工資由市財政局按月?lián)芨督o市就業(yè)服務處，委托街道辦事處，街道辦事處再具體發(fā)放到小;小社會保險(工傷保險)由地方財政撥付資金統(tǒng)一由市就業(yè)服務處予以辦理，這符合國家再就業(yè)政策規(guī)定，不影響勞動關(guān)系認定在某市就業(yè)服務處。
觀點二：公益性崗位就業(yè)人員應該視為勞務派遣人員，應與實際派遣單位依法建立勞動關(guān)系以本案例為例，該派觀點認為，本案例爭議的重點既不在于小所從事的工作崗位系社會公益性質(zhì)，也不在于市勞動就業(yè)服務處屬該市經(jīng)機構(gòu)編制委員會批準成立的從事勞動就業(yè)公共服務的全額撥款的事業(yè)單位，需要討論的是當前在勞務派遣中因用人單位與實際使用勞動者的單位不一致而存在的勞動關(guān)系確定問題。公益性勞務派遣與非公益性勞務派遣，不是確認用工主體的條件對于誰是用工主體的問題，本派觀點認為，小曾與兩個單位簽訂過相關(guān)協(xié)議，一是就業(yè)服務處;二是街道辦事處。在上述兩個單位的主體資格上，就業(yè)服務處是經(jīng)機構(gòu)編制委員會批準成立的從事勞動就業(yè)公共服務的全額撥款的事業(yè)單位，而街道辦事處則屬縣級政府的派出行政機關(guān)，均屬《勞動合同法》所調(diào)整的國家機關(guān)、事業(yè)組織的法律主體，具備合法的用人單位主體資格。審查小的用工主體，可以從兩個方面分析：第一，小自年月起已由就業(yè)服務處所聘用，并被安排在某街道辦事處從事社區(qū)清潔工作。年月就業(yè)服務處又根據(jù)市政府相關(guān)文件精神，聘用小在社區(qū)公益性崗位就業(yè)，并與其簽訂了年期限的《再就業(yè)協(xié)議書》。根據(jù)協(xié)議約定，小的具體工作是受就業(yè)服務處派遣去某街道從事保潔員崗位工作，其工資由財政安排并由就業(yè)服務處劃至街道辦事處按月發(fā)放。年月就業(yè)服務處還為小辦理參加了工傷保險。可見，就業(yè)服務處并沒有對小的用工主體表示異議，確認了本單位與小存在勞動關(guān)系的事實。第二，在就業(yè)服務處與小簽訂了年的《再就業(yè)協(xié)議》后，對于街道辦事處又與小所簽訂的《上崗協(xié)議》，該派認為，該《上崗協(xié)議》是小與就業(yè)服務處建立勞動關(guān)系后經(jīng)其派遣，與指定小所從事的保潔工作轄區(qū)負責衛(wèi)生管理機構(gòu)之間就其具體的保潔工作要求及相關(guān)事項雙方訂立的崗位約定，不是雙方建立勞動關(guān)系的有效憑證，因而不能據(jù)此來認定小與街道辦事處存在勞動關(guān)系。只要用人單位具備合法的主體資格，勞務派遣活動中勞動者所從事的公益崗位性質(zhì)，不應該成為確認用工主體的條件或?qū)彶橐�。該就業(yè)服務處如果以小系政府出資購買的公益性崗位從業(yè)人員或者其《再就業(yè)協(xié)議》是代表市政府履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的職能為由，否定與小存在勞動關(guān)系且拒絕承擔其用工主體的法定責任，其理由顯然不成立。就業(yè)服務處屬于合法的事業(yè)組織，具備了勞動法上用人單位的主體資格，小作為與之建立勞動關(guān)系的勞動者，雙方發(fā)生勞動爭議，小有權(quán)依法將就業(yè)服務處訴之勞動爭議仲裁委或法院。用人單位與實際用工單位不一致，不能損害勞動者合法權(quán)益小在與就業(yè)服務處簽訂《再就業(yè)協(xié)議》確立勞動關(guān)系后，又與街道辦事處訂立《上崗協(xié)議》并在街道辦事處的區(qū)域從事具體保潔工作，接受該街道辦事處的崗位管理，形成了簽訂勞動合同的用人單位與實際使用勞動者的單位不一致。
該派認為，用人單位(就業(yè)服務處)可以與實際使用勞動者的單位(某街道辦事處)約定雙方的權(quán)利義務關(guān)系。就此例中小的工傷保險待遇應當由誰承擔?首先，小的用工主體是就業(yè)服務處，小的工傷保險登記參保單位也是就業(yè)服務處。因此，小除了應當?shù)玫焦ｋU機構(gòu)支付的工傷保險待遇外，還有權(quán)依法向用工單位(就業(yè)服務處)提出享受相關(guān)工傷保險待遇的要求。其次，如若就業(yè)服務處與街道辦事處就派遣人員的相關(guān)事項有協(xié)議約定的，就業(yè)服務處可以與街道辦事處協(xié)商承擔小的工傷保險待遇，協(xié)商不成的，可以申請勞動仲裁委將街道辦事處作為與勞動爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人(共同當事人)參加仲裁活動，或者另行按照民訴法規(guī)定向法院提起民事訴訟，要求某街道辦事處依約承擔民事責任。無論如何，小的合法權(quán)益應當依法得到保護，不能因用人單位與實際使用勞動者的單位的不一致而受其損害。而這一點在勞動合同法的勞務派遣部分中已經(jīng)有了明確的規(guī)定。公益性勞務派遣用工也應當依法建立勞動關(guān)系，明確權(quán)利義務《中華人民共和國勞動合同法實施條政府出資購買公益性崗位，幫助就業(yè)困難人員解決再就業(yè)，是各級政府構(gòu)建和諧社會的一項實事工程。
在公益性崗位的勞務派遣工作實務中，該派認為，一是要堅持體現(xiàn)以人為本的工作理念和依法維護勞動者合法權(quán)益的法制意識;二是要嚴格依照勞動法的要求明確用工主體及雙方的勞動權(quán)利義務關(guān)系。此案中就業(yè)服務處作為履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的政府職能機構(gòu)，在幫助小這些就業(yè)困難人員再就業(yè)的工作中，是否一定有必要以用人單位的身份對包括小在內(nèi)的再就業(yè)人員采取勞務派遣的形式直接去承擔用工主體的角色?反之，該派認為，就業(yè)服務處作為履行監(jiān)督管理公益性崗位從業(yè)人員的政府職能機構(gòu)，在這項工作的具體實施操作上，一是可以采取政府出資購買、部門監(jiān)督管理、機構(gòu)組織推薦、基層依法用工的方式，由直接使用這部分從業(yè)人員的各街道辦事處與其簽訂勞動合同，明確用工主體和勞動權(quán)利義務關(guān)系;二是可以通過委托或組織相關(guān)企業(yè)實施這類公益性的勞務派遣活動，明確勞動關(guān)系雙方，以維護公益崗位從業(yè)人員的合法權(quán)益。
觀點三：實際用工單位應為勞動關(guān)系主體從實踐中來看，各地政府采取的就業(yè)促進措施主要有幾種類型：一是政府直接投資創(chuàng)建新勞動崗位。有些地方由財政出資，通過與一些單位協(xié)商，創(chuàng)設(shè)新崗位以促進就業(yè)。例如，有的地方與公安部門協(xié)商，購買停車場保安崗位;有的地方與市政城管部門對接，購買道路維護服務隊崗位;有的與園林綠化部門協(xié)商，組建社區(qū)環(huán)境綠化服務隊等;二是政府出資購買一些崗位，所謂“政府出資購買”是指，一些公益性就業(yè)崗位是政府支付工資并為勞動者支付本應由用人單位支付的社會保險費。“購買”只是一種通俗的說法，勞動者是由實際用人單位使用，只不過是政府提供了資金支持而已。
一般來說，不是政府出面直接雇用這些勞動者，而是有實際用工單位與勞動者簽訂合同;三是政府通過補貼的方式，對實際雇用原屬國有和縣以上集體企業(yè)大齡人員的用人單位提供一定的資金補貼，如有的地方在社區(qū)開發(fā)的公益性崗位，安排大齡就業(yè)困難對象就業(yè)，從再就業(yè)資金或者財政資金中給予用人單位工資性補貼和社會保險補貼;四是政府要求財政撥款的單位要拿出一部分空缺和新增的后勤服務崗位，優(yōu)先安置大齡就業(yè)困難對象，幫助解決就業(yè)困難問題。在創(chuàng)設(shè)公益性就業(yè)崗位，積極安排困難群體的就業(yè)過程中，各地政府通過財政幫助創(chuàng)設(shè)公益性就業(yè)崗位，通過財政補貼政策的引導鼓勵雇用就業(yè)困難群體，在促進就業(yè)過程中發(fā)揮了積極作用，擴大了實際用工需求，培育了就業(yè)市場。從目前運行情況看，公益性崗位的設(shè)置使得很多就業(yè)困難勞動者實現(xiàn)了再就業(yè)，對于促進城鎮(zhèn)人員就業(yè)和社會和諧和穩(wěn)定已發(fā)揮了重要作用。在本例中，小雖然和就業(yè)服務處簽訂了再就業(yè)協(xié)議書，但是實際并沒有為就業(yè)服務處提供勞動，而是被派遣到街道辦事處工作。再就業(yè)協(xié)議書不是勞動合同，只是就業(yè)服務處作為政府從事公益性崗位管理的職能部門和勞動者達成協(xié)議，同意推薦其到實際用人單位工作的協(xié)議。從案例實際情況看，就業(yè)服務處在派遣小去街道辦事處的過程中，就業(yè)服務處并無獲利行為。
本案中就業(yè)服務處的性質(zhì)是市機構(gòu)編制委員會批準成立的從事勞動就業(yè)公共服務的由市勞動保障局管理的全額撥款的事業(yè)單位，就業(yè)服務處與小簽訂再就業(yè)協(xié)議書，只是履行了其作為公益性就業(yè)崗位管理者的管理行為，是對小具備從事公益性崗位就業(yè)條件身份的確認，在確認的基礎(chǔ)上，通過協(xié)議的方式派遣其到實際用人單位工作，因此就業(yè)服務處和小之間并未建立勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的本質(zhì)是勞動者的勞動力和用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，其最主要的特征是：在勞動關(guān)系中的從屬性地位，在勞動過程中受到用人單位的管理和約束。本案中，小和就業(yè)服務處簽訂“再就業(yè)協(xié)議書”后，小的勞動力并未和就業(yè)服務處的生產(chǎn)資料相結(jié)合，就業(yè)服務處也沒有介入其勞動關(guān)系中獲取利益，她在勞動過程中也沒有受到就業(yè)服務處的管理和約束。因此，小和就業(yè)服務處之間并無勞動關(guān)系。本案中，小實際為街道辦事處提供勞動，因其所從事的公益性勞動崗位的特殊性，其崗位是政府出資支持，這使得他們之間的勞動關(guān)系和政府的主管部門產(chǎn)生了聯(lián)系。
但是，購買崗位不等于政府直接雇用或者與用人單位共同雇用，其崗位是政府所創(chuàng)造，其工資和社會保險是由政府補貼，并不影響其和街道辦事處發(fā)生勞動關(guān)系的實質(zhì)，政府出資購買公益性崗位的實質(zhì)是，政府為實際用人單位提供資金支持，用人單位以自己的名義直接雇用勞動者，本案中小和街道辦事處簽訂的“上崗協(xié)議”實際是具有勞動合同的性質(zhì)。她實際為街道辦事處提供勞動，在勞動過程中受到街道辦事處的管理和約束，她不是被政府或者其職能部門直接雇用，而是在政府的介紹和補貼之下由街道辦事處雇用，街道辦事處具有獨立用工資格。因此，小和辦事處存在勞動關(guān)系。
另外，這個案件中所謂之“派遣”和實踐中勞務派遣公司的派遣有著本質(zhì)區(qū)別。在派遣公司的勞動派遣實踐中，派遣公司介入他人的勞動關(guān)系中獲取了經(jīng)——第一篇《中華人民共和國勞動合同法實施條濟利益，是利益的獲得者;而本案中，就業(yè)服務處在公益性就業(yè)服務處并未從中獲利，只是起到了中介和管理兩個方面的職能。因此，就業(yè)服務處和街道辦事處不構(gòu)成共同雇主。在設(shè)立公益性就業(yè)崗位，促進困難群體就業(yè)過程中，各地政府需要注意具體操作過程的規(guī)范性，應注重通過政策性的措施來擴大崗位，注意操作過程的規(guī)范性。在促進公益性崗位就業(yè)過程中，政府要以政策促進崗位開發(fā)，以崗位帶動特定困難群體的就業(yè)。要明確實際用人單位才是真正的用人單位，而不能認為只要是政府出資購買了公益性崗位，政府就直接充當用人單位，直接雇用勞動者，直接和勞動者簽訂勞動合同。本例中之所以產(chǎn)生誰是小的用人單位的問題，是因為政府相關(guān)的管理監(jiān)督部門采取管理措施所引發(fā)。
一般來說，如果政府或者其職能部門公益性崗位勞動者的直接雇用者，公益性勞動崗位管理部門應避免采取直接和勞動者簽訂合同(或類似勞動合同的協(xié)議)的做法，以免引發(fā)不必要的糾紛。在公益性崗位就業(yè)過程中，政府投入了巨大的資金。在投資資助的過程中，客觀上需要政府履行監(jiān)督管理職能，目前的實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了用人單位虛報公益性崗位、截留私分相關(guān)資金現(xiàn)象。公益性崗位的管理和監(jiān)督，對于確保公益性崗位制度的良好運作，有著非常重要的意義。但對于公益性崗位的管理和監(jiān)督要依法進行，必須注重公益性崗位管理監(jiān)督的制度化建設(shè)，而不能“越俎代庖”，采取包辦代替的方法，通過直接和勞動者簽訂勞動合同來進行履行監(jiān)督管理職能，否則，可能會引發(fā)不必要的誤解和糾紛。目前各地已經(jīng)對于公益性崗位的管理探索出了一些經(jīng)驗，一些地方采取以下步驟：通過購買或者補貼等方式積極創(chuàng)造公益性就業(yè)崗位;將公益性崗位需求數(shù)量和錄用條件等信息向社會發(fā)布，讓勞動者根據(jù)崗位要求和自身條件向主管部門提出申請;對提出申請者進行考查，經(jīng)確認符合條件者，由管理部門向有關(guān)用人單位推薦;實際用人單位和這些勞動者之間簽訂勞動合同，并將合同副本報到管理部門備案。
此后，管理部門可以管理規(guī)定對這些人員實際雇用情況進行考查，履行監(jiān)督和管理的職責，這樣的做法值得借鑒。但是，不管是哪一種觀點，都有一個共同的認識，那就是公益性崗位從業(yè)人員和相關(guān)單位是存在勞動關(guān)系的，要受勞動合同的保護。五、本條強調(diào)的是不適用《勞動合同法》規(guī)定的部分本條規(guī)定地方各級人民政府以及有關(guān)部門為安置困難人員就業(yè)而提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用《勞動合同法》有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。如果從結(jié)論去推斷，只能說明在該公益性崗位工作的勞動者與“地方各級人民政府以及有關(guān)部門”不建立勞動關(guān)系，如果建立勞動關(guān)系，勞動合同應當毫無例外的適用《勞動合同法》有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。但是，根據(jù)我們以上的分析，公益性崗位從業(yè)人員是要建立勞動關(guān)系的，因此，以上推斷不正確，那就只能說此條款是一個特殊化的條款，那么這一條款就是不合理的，因為這違反了勞動合同法關(guān)于用工主體義務的普遍性規(guī)定。而且容易為各級政府利用來逃避責任。既然各級政府以及有關(guān)部門做為用工的一方，就說明不管是不是為了安置就業(yè)，至少他也是需要用工的，既然是用工就應該在法律上是平等的，必須適用勞動合同法的條款。在勞動合同法把用工主體擴大化解釋適用的時候，勞動合同條例做為一個行政法規(guī)不能也無權(quán)做出例外的解釋。
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